"O saber a gente aprende com os mestres e com os livros. A sabedoria, se aprende é com a vida e os humildes."

Cora Coralina

"O problema grave do nosso tempo, com relação aos direitos do homem, não é mais o de fundamentá-los, e sim o de protegê-los."

Norberto Bobbio


RESUMO

A prática de delitos e a aplicação de penas ocorre desde a organização do homem em sociedade. Ao longo da história, muitos são os exemplos de punições cruéis, desproporcionais ao prejuízo causado e fortemente marcadas pela retribuição, isto é, comumente ocorria a imposição do mal da pena pelo mal do crime. O Iluminismo e as Revoluções do século XVIII promoveram uma grande mudança na concepção da pena, humanizando-a e trazendo uma série de garantias ao condenado. Seguindo esta tendência, desde a Constituição de 1824, o Brasil adota um regime com amplos direitos aos penitenciários, mas foi a Carta Magna de 1988 que considerou definitivamente o detento um sujeito de direitos, que deve ter sua dignidade conservada. É nesse contexto que nesta monografia far-se-á uma análise dos direitos assegurados aos presidiários pela Constituição Federal e pela legislação ordinária, traçando um histórico da aplicação das penas e analisando cada direito in specie. Para tanto, utilizaremos os métodos histórico comparativo e sistemático, fazendo um estudo predominantemente bibliográfico e tendo por principal referencial teórico a hermenêutica constitucional.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. IA EVOLUÇÃO DA APLICAÇÃO DAS PENAS NOS SISTEMAS PENAIS. 1.1. As Teorias da Pena. 1.2. A punição na Antigüidade e na Idade Média. 1.3. O Iluminismo e a nova concepção da pena . 1.4. As penas nas Legislações Brasileiras . 1.4.1.As Ordenações do Reino. 1.4.2.O Código Penal do Império.1.4.3.O Código Criminal da República. 1.4.4.O Código Penal de 1940 e as tendências atuais. II-Os direitos dos presidiários na Constituição de 1988. 2.1. Princípios, Valores e Regras Constitucionais. 2.2. O Valor Fundamental da Dignidade da Pessoa Humana. 2.3.Princípios Constitucionais Penais. 2.3.1.Princípio da Humanidade. 2.3.2.Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais benéfica. 2.3.3.Princípio da Responsabilidade Pessoal. 2.3.4.Princípio do acesso à Justiça. 2.3.5.Princípio da vedação da penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis. 2.4.Direitos Constitucionais dos Presidiários. 2.4.1.Direito à integridade física e moral. 2.4.2.Direito à assistência religiosa. 2.4.3.Direito de petição. 2.4.4.Direito à assessoria jurídica integral e gratuita. 2.4.5.Direito ao aleitamento materno. 2.4.6.Direito à indenização por erro judiciário ou por prisão além dos limites estabelecidos na pena. III-Direitos do Presidiário na Legislação Ordinária. 3.1. Assistência material, à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa. 3.2. Atribuição de trabalho e sua remuneração e proporcionalidade na distribuição do tempo de trabalho, de descanso e de recreação. 3.3. Remição da pena pelo trabalho . 3.4. Previdência social. 3.5. Constituição de pecúlio. 3.6. Exercício de atividades profissionais, intelectuais, artísticas e desportivas. 3.7. Representação de petição e proteção contra qualquer forma de sensacionalismo. 3.8. Entrevista pessoal e reservada com o advogado. 3.9. Visita. 3.10.Chamamento nominal. 3.11.Igualdade de tratamento. 3.12.Entrevista pessoal com o diretor do estabelecimento 3.14.Contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita ou demais meios de informação. 3.15.Obtenção de atestado anual de que conste pena a cumprir. 3.16.Progressão de regime. 3.17.Livramento condicional. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS


LISTA DE ABREVIATURAS

CF – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988

CF⁄1824 – Constituição do Império do Brasil de 1824

CP – Código Penal Brasileiro

CPP – Código de Processo Penal Brasileiro

LEP – Lei de Execução Penal (Lei nº 7210, de 11 de julho de 1984)

ONU – Organização das Nações Unidas


INTRODUÇÃO

[Damiens fora condenado, a 2 de março de 1757], a pedir perdão publicamente diante da porta principal da Igreja de Paris [aonde devia ser] levado e acompanhado numa carroça, nu, de camisola, carregando uma tocha de cera acesa de duas libras; [em seguida], na dita carroça, na praça de Grève, e sobre um patíbulo que aí será erguido, atenazado nos mamilos, braços, coxas e barrigas das pernas, sua mão direita segurando a faca com que cometeu o dito parricídio, queimada com fogo de enxofre, e às partes em que será atenazado se aplicarão chumbo derretido, óleo fervente, piche em fogo, cera e enxofre derretidos conjuntamente, e a seguir seu corpo será puxado e desmenbrado por quatro cavalos e seus membros e corpo consumidos ao fogo, reduzidos a cinzas, e suas cinzas lançadas ao vento. [01]

É com esta notícia que Michel Foucault inicia sua obra Vigiar e Punir: nascimento da prisão. E, inspirada nestas mesmas palavras, que tocam pela crueldade dos acontecimentos narrados, esta monografia se inicia a fim de desenvolver um estudo sobre os direitos dos presidiários, buscando, ao final, analisar qual o tratamento dado às pessoas submetidas à aplicação de penas na atualidade.

Objetiva-se, dessa forma, nesta monografia, um estudo dos valores da Constituição e das disposições do Código Penal e da Lei de Execução Penal numa perspectiva que valorize a materialização dos valores constitucionais no conteúdo da Execução Penal e que permita uma análise da concepção atual de aplicação da pena adotada pelo legislador brasileiro.

Buscar-se-á responder a perguntas como: Quais os Princípios Constitucionais, que refletidos no Direito Penal, asseguram os Direitos do Presidiário? O que a Constituição Federal de 1988, a Lei de Execuções Penais e o Código Penal garantem ao preso? Os direitos dos carcerários possuem efetividade plena?

Para tanto, utilizar-se-á, nesta pesquisa, o método histórico-comparativo, em sua primeira etapa, para que se possa analisar o panorama histórico em que se deu o desenvolvimento da aplicação das penas até a atualidade; e, num segundo momento, a fim de se analisar como os direitos do presidiário estão dispostos na legislação constitucional e infraconstitucional, adotar-se-á o método sistêmico, o qual permite fazer uma análise conjuntural dos direitos resguardados pelo ordenamento jurídico.

Esta monografia terá por principal referencial teórico a hermenêutica jurídica, para que se possa analisar como os direitos dos presidiários estão inseridos em no ordenamento jurídico em uma perspectiva global e como vem se dando a efetivação destes direitos na realidade social.

O ponto de partida deste trabalho é o fato de que a concepção de crime existe desde que o homem vive em sociedade; que a punição para os delitos acompanha a formação cultural dos homens; que a aplicação das penas sofreu uma evolução significativa através dos tempos e que vivemos um período de máxima humanização da pena com inúmeros direitos atribuídos aos apenados.

Assim, no Capítulo I, far-se-á uma análise que se inicia com o argumento de que o crime nasce com a organização humana em sociedade e que a pena foi, durante uma longa parte da história, intimamente relacionada à vingança: num primeiro momento, a vingança privada, promovida pela própria família do ofendido; e, mais tarde, a vingança pública, em que o Estado toma para si o direito de punir e propicia espetáculos supliciais ao povo. Todavia, as novas idéias advindas do movimento Iluminista, ao valorizarem o homem, promoveram uma mudança profunda na compreensão da punição nas sociedades a partir do século XVI. As penas de degredo, banimento, trabalhos forçados e os suplícios foram, aos poucos, sendo substituídos pela pena privativa de liberdade e, mais modernamente, pelas penas restritivas de direito e de multa.

Atualmente, a aplicação da pena vem revestida de toda uma carga humanística, herança do Iluminismo e das Revoluções do século XVIII, e não mais se admite o tratamento desumano dos presos, sendo a eles garantida uma série de direitos. Não somente as legislações pátrias são responsáveis por garantir um tratamento digno aos presos como há também tratados internacionais humanitários da Organização das Nações Unidas – ONU, como as Regras Mínimas para o Tratamento dos Reclusos e as Regras Mínimas das Nações Unidas sobre as Medidas não privativas de Liberdade – Regras de Tókio.

Foi a partir desse contexto histórico que a Constituição de 1988, consagrando a grande evolução constitucional brasileira pós-ditadura, estabeleceu em seu art. 5º, no rol dos direitos individuais, uma série de direitos assegurados especificamente aos presidiários. Dessa maneira, no Capítulo II, serão analisados quais os direitos dos presidiários contidos na Carta Magna de 1988, fazendo uma relação entre os Direitos Constitucional e Penal e analisando a diferença entre valores, princípios e regras. E, num segundo momento será feito um estudo sobre o valor fundamental da dignidade da pessoa humana, sobre os princípios constitucionais penais relacionados aos presidiários e, finalmente, sobre os direitos constitucionalmente assegurados aos presos.

No último capítulo, estudar-se-á os direitos dos presidiários contidos na legislação ordinária, fazendo uma análise de cada um dos direitos contidos no art. 41 da Lei de Execução Penal, além dos institutos da remissão da pena, da liberdade condicional e da progressão de regime.

Assim, ao longo desta monografia, procurar-se-á, primeiramente, dar uma abordagem geral de como as penas foram aplicadas ao longo da história até chegarmos ao momento atual de plena humanização da pena, para somente depois analisar os direitos dos presidiários em espécie.

Tendo em vista a relevância da garantia dos direitos do presidiário e de sua efetivação para a consolidação de um Estado Democrático de Direito, baseado na democracia e apto a construir uma sociedade solidária e inclusiva, esta monografia foi elaborada no intuito de prestar uma colaboração à discussão deste tema e aprofundar uma hermenêutica da Constituição que valorize o homem, estando ele encarcerado ou não.


CAPÍTULO I

A prática de delitos é uma decorrência da organização do homem em comunidades e remonta aos primórdios da civilização, todavia não se pode falar em princípios penais desde esse período.

Nos tempos primitivos, o homem relacionava freqüentemente os fenômenos da natureza com a encolerização dos deuses por conta das práticas humanas que os desagradavam. Assim, para reparar o erro com os deuses, costumou-se estabelecer algumas proibições (vedações morais, religiosas e sociais), conhecidas como "tabus", que, uma vez desobedecidas, resultavam em castigo.

Como bem explica Júlio Fabbrini Mirabete,

A infração totêmica ou a desobediência tabu levou a coletividade à punição do infrator para desagravar a entidade, gerando-se assim o que modernamente, denominamos ‘crime’ e ‘pena’. O castigo infligido era o sacrifício da própria vida do transgressor ou a ‘oferenda por este de objetos valiosos (animais, peles e frutas) à divindade, no altar montado em sua honra’. A pena, em sua origem remota, nada mais significa senão a vingança, revide à agressão sofrida, desproporcionada com a ofensa e aplicada sem preocupação de justiça. [02]

A concepção de crime ou delito relaciona-se, assim, desde os primórdios, à idéia de vingança, concepção que só nos últimos séculos vem sofrendo algumas mudanças. Assim, neste capítulo, analisar-se-á a evolução da aplicação da pena ao longo dos tempos e o tratamento dado por nossa legislação a este tema.

1.1. As Teorias da Pena

A finalidade da aplicação das penas é um tema que vem sendo discutido desde a Antigüidade. Há três modalidades de teorias sobre as penas: teorias absolutas, teorias relativas e teorias da união ou mistas.

Para as teorias absolutas, todo o sentido (essência) da pena radica-se na retribuição, isto é, ocorre a imposição do mal da pena pelo mal do crime (punitur quia peccatum est), e o fim da pena exaure-se nisso. "A pena é, pois, conseqüência justa e necessária do crime praticado, entendida como uma necessidade ética (imperativo categórico), segundo Kant, ou necessidade lógica (negação do crime e afirmação da pena), segundo Hegel" [03].

As teorias relativas atribuem à pena a prevenção geral ou especial, por meio da cominação em abstrato da punição [04]. O sentido da pena consistiria, assim, em seus efeitos face ao futuro (poena relata ad effetum) e poderia se dar no âmbito da prevenção geral ou da prevenção especial ou individual.

A pena sob enfoque da prevenção geral serve como um fator de luta contra a criminalidade: ao ver a punição adequada dada ao criminoso, os outros membros da sociedade evitarão ao máximo cometer um delito.

Já a prevenção especial ou individual identifica-se com a ressocialização. O objetivo da pena seria promover a adequada ressocialização do preso à vida em sociedade, pois se evitaria que este indivíduo cometesse outro delito. O regime penitenciário ressocializador permite que a sociedade resgate sua culpa pela socialização deficiente do indivíduo e prima pela visão de que a pena deve propiciar uma ressocialização adequada.

A teoria da união concebe a pena tanto do ponto de vista da retribuição como do da prevenção. Assim, a pena deve atender a quatro pressupostos: a) serve à reinserção social do delinqüente (ressocialização) e à proteção de comunidade (prevenção geral); b) não pode exceder em sua gravidade o grau de culpabilidade do delinqüente (função limitadora do princípio da culpabilidade); c) pode ser inferior à que corresponde ao grau de culpabilidade; e d) não deve ser imposta em virtude da proteção da comunidade, numa extensão maior do que a exigida para a reinserção do delinqüente [05].

As modernas legislações penais trazem a concepção de que o objetivo da pena passa pela ressocialização do delinqüente e visa especialmente sua reeducação e adequada reinserção na vida em sociedade, considerando-se sempre o princípio da humanização máxima da pena. Todavia, como veremos, muitas foram as vidas perdidas e grande o sofrimento causado a muitos inocentes até chegarmos a este período de evolução na aplicação das penas.

1.2.A punição na Antigüidade e na Idade Média

Na Antigüidade, a vingança prevalecia como o princípio justificador e orientador da aplicação da pena e esta possuía um caráter tipicamente retributivo. Era comum que a vítima ou seus parentes promovessem a vingança, condenando o criminoso a penas duras e cruéis aplicadas sem a mínima proporcionalidade.

Assim, num primeiro momento, durante a fase da vingança privada, "cometido um crime, ocorria a reação da vítima, dos parentes ou até do grupo social (tribo) que agiam sem proporção à ofensa, atingindo não só o ofensor, como também todo o seu grupo [06]". Posteriormente, surgiram as primeiras concepções de que a justiça penal era realizada para "satisfazer o desejo da autoridade divina, pois esta era interessada em punir o criminoso, ao mesmo tempo, que este era autor de pecado [07]", inaugurando a fase da vingança divina. E, num terceiro momento, surgiu o período da vingança pública, na qual caberia ao príncipe estabelecer as penas, esquecendo-se os interesses do particular e desvinculando a satisfação divina do objetivo da pena.

Nas fases da vingança, a pena era muito desproporcional e concebida apenas como um meio para a satisfação de alguém (ora o particular, ora Deus, outra o príncipe). Uma das primeiras formas de resposta às injustiças advindas da vingança foi a composição, mecanismo pelo qual o ofendido fixava um preço a ser pago pelo agressor, inaugurando a idéia de proporcionalidade entre o dano causado e o valor a ser pago.

Os primeiros ordenamentos que limitavam as penas a serem aplicadas ao infrator são de, aproximadamente, 2400 a.C. e surgiram na região da Mesopotâmia. O Código de Ur-Nammu, o Código mais antigo conhecido atualmente, data de 2040 a. C., e já trazia disposições como a seguinte:

Col. VIII. Um cidadão fracturou um pé ou uma mão a outro cidadão durante uma rixa pelo que pagará 10 siclos de prata. Se um cidadão atingiu outro com uma arma e lhe fracturou um osso, pagará uma "mina" de prata. Se um cidadão cortou o nariz a outro cidadão com um objecto pesado pagará dois terços de "mina". [08]

Mas o documento jurídico mais importante da Antigüidade é o Código de Hamurabi (aproximadamente 1694 a.C.), que determinava a pena do agressor no mesmo grau da ofensa por ele feita. Assim, o Código de Hamurabi ficou famoso por trazer determinações como:

1. Se alguém acusou um homem, imputando-lhe um homicídio, mas se ele não pôde convencê-lo disso, o acusador será morto.

(...)

195. Se um filho agrediu o seu pai, ser-lhe-á cortada a mão por altura do pulso.

196. Se alguém vazou um olho de um homem livre, ser-lhe-á vazado o olho.

197. Se ele partiu um osso de um homem livre, ser-lhe-á partido um osso. [09]

Na Idade Média, prevalecia ainda a aplicação de penas cruéis, de trabalhos forçados, de degredo e especialmente de morte. Eram comuns os suplícios, rituais públicos de execução no qual o delinqüente era, muitas vezes, queimado, esquartejado e arrastado pelas ruas num procedimento no qual a morte é lenta e cruel. Predominava nesse período uma justiça dúbia: uma aplicada aos senhores feudais e outra a seus vassalos; e, na falta de um Estado forte, a Igreja exercia grande influência na vida dos feudos.

A partir do século IV, a Igreja Católica criou um tribunal eclesiástico próprio para o julgamento dos hereges e pessoas suspeitas de se desviarem da ortodoxia católica. Era crime, para o Santo Ofício, qualquer ofensa à fé ou aos costumes, como judaísmo, heresia protestante, feitiçaria, usura, blasfêmia, bigamia, sodomia, etc.

Os processos para julgamento e condenação dos delitos de heresia eram sumários e a obtenção de confissões se dava habitualmente pela prática de tortura. A pena de morte na fogueira era a mais comum, mas mesmo a punição dos que se declaravam arrependidos era rigorosa e podia incluir a condenação às galés, à prisão perpétua, ao desterro para lugares distantes, ao confinamento em uma aldeia pelo resto da vida, ao confisco dos bens do herege e à imposição de restrições à sua família [10].

A crueldade das penas aplicadas nesse período estendeu-se até princípios do século XVIII quando as medidas penais foram reavaliadas e iniciou-se a fase de humanização da pena e de alargamento dos direitos humanos.

1.3.O Iluminismo e a nova concepção da pena

Somente com o Iluminismo, movimento que balançou a Europa a partir dos séculos XVII e XVIII, os modelos de aplicação da pena começaram a ser repensados.

No século XVIII, o protesto contra os suplícios encontrava-se por toda a parte. Era necessário um outro modo de punição, era preciso que a justiça criminal punisse em vez de se vingar. Michel Foucault observa que essa necessidade de um castigo sem suplício é formulada primeiro como um grito do coração ou da natureza indignada: no pior dos assassinos, uma coisa pelo menos deve ser respeitada quando punimos: sua "humanidade" [11].

Como relata José A. Sáinz Cantero, as leis penais eram muito semelhantes em todos os países da Europa neste período e poderiam ser caracterizadas do seguinte modo:

Desde un ángulo de pura justicia, era un Derecho generador de desigualdades, cargado de privilegios, que permitia juzgar a los hombres en atención a su condición social; desde el punto de vista legislativo, constituía un Derecho heterogéneo, caótico, cimentado sobre un conglomerado incontrolable de ordenanzas, leyes arcaicas, edictos reales y costumbres; en la vertiente de la seguridad individual, contenía múltiples arbitrariedades, que acrecentaban tanto los jueces como el Monarca; era además excesivamente riguroso y cruel. Fundado sobre el doble pilar de la expiación moral y la intimidación colectiva, prodigaba los castigos corporales y la pena de muerte, para cuya ejecución se preveían refinamientos de crueldad cuando se trataba de determinados delitos. [12]

Entre os Iluministas que fizeram a crítica do sistema penal no século XVIII, há de se destacar o pensamento de Voltaire. Este autor defendia como aceitáveis apenas as penas privativas de liberdade e as de trabalhos perpétuos, censurava o confisco de bens ("que arruína a los hijos por los crimenes de los padres") e a pena de morte, por sua inutilidade, ainda que em alguns casos a admita. Condenava a tortura, alegando que "es un medio casi seguro para salvar a un culpable robusto y condenar a un inocente de débil constitución" e, quando criticado por preferir os trabalhos perpétuos à pena capital, explicava que não se tratava de avaliar qual a pena mais leve, mas qual a mais útil [13].

Voltaire abriu grandes precedentes para a crítica dos sistemas penais de sua época e influenciou decisivamente a mais importante obra do período Dei delitti e delle pene, de Cesare Bonessana, o Marquês de Beccaria.

Nesta obra, Beccaria, alcunha pela qual este autor se tornou conhecido, trata da origem do direito de castigar, do procedimento penal, do sistema de penas, dos delitos, da forma de preveni-los, etc. Fundamenta o direito de punir e a origem das penas no contrato social, pelo qual cada homem abre mão de parte de sua liberdade para poder viver em sociedade.

Todavia, é incisivo ao afirmar que a pena deve ser útil, proporcional e justa. Para ele, se a pena é inútil, deve-se "considerá-la como odiosa, revoltante, contrária a toda a justiça e à própria natureza do contrato social [14]". Assim, para Beccaria,

el fin de la pena, que ‘no es el de atormentar y afligir a un ser sensible, ni el de deshacer un delito ya cometido’, sino el de atender a la prevención general y a la utilidad de todos. La pena debe ser necesaria, aplicada con prontitud, cierta y suave. Ha de existir proporción entre el delito y la pena que se impone a su autor. [15]

Beccaria coloca-se contrário à pena de morte, pois, no contrato social, um homem não deixaria a outros homens o arbítrio de matá-lo. A pena capital só seria admissível quando o indivíduo, mesmo preso, resulte perigo para a forma de governo estabelecida ou quando sua morte seja o único meio de fazer com que os demais cidadãos abstenham-se de cometer delitos. Aprova a aplicação do desterro no caso de delitos cruéis, o confisco de bens e a pena de trabalhos forçados. Para ele,

O espetáculo atroz, mas momentâneo, da morte de um criminoso, é para o crime um freio menos poderoso do que longo e contínuo exemplo de um homem privado de sua liberdade, tornado até certo ponto uma besta de carga e que repara com trabalhos penosos o dano que causou à sociedade. (...)

A impressão produzida pela visão dos suplícios não pode resistir à ação do tempo e das paixões, que logo apagam da memória dos homens as coisas mais essenciais. [16]

Cesare Bonessana, o Marquês de Beccaria, foi o primeiro grande autor a criticar incisivamente o modelo penal vigente à sua época e foi vanguarda no movimento de humanização da pena.

A substituição histórica das sanções mais drásticas, como a morte e a mutilação (tão facilmente exeqüíveis), por penas detentivas é expressão do princípio liberal, conquista da Humanidade [17], e demonstra a grande evolução dos direitos humanos conseguido com as Revoluções do século XVIII.

Desde esse período a concepção da pena mudou muito. Os suplícios são uma prática do passado, a pena de morte foi abolida de inúmeros países e a pena de reclusão é cercada por uma série de direitos atribuídos aos presos que resguardam sua integridade física e, especialmente, sua dignidade. Há inúmeros tratados internacionais que regulam os direitos humanos e estabelecem regras asseguradoras de sua dignidade no âmbito macro-nacional, dos quais são exemplos o Pacto de São José da Costa Rica, as Regras Mínimas da ONU para o Tratamento dos Reclusos e as Regras Mínimas da ONU sobre as medidas não privativas de Liberdade (Regras de Tókio).

1.4.As penas nas Legislações Brasileiras

O Brasil foi muito influenciado pelas idéias européias sobre a concepção da pena por ter sido uma colônia portuguesa e somente ter tido uma legislação própria após sua independência em 1822. Assim, a seguir, far-se-á uma análise de qual o tratamento dado à aplicação das penas em nossa legislação pátria ao longo do tempo.

1.4.1 As Ordenações do Reino

As Ordenações Afonsinas vigeram no Brasil até a entrada em vigor das Ordenações Manuelinas, apesar de terem sido reformadas a partir de 1505. Em seu Livro V, estas ordenações tratavam dos delitos, das penas e dos processos penais e trazia um tratamento da pena sem vista para seus fins e não previa uma proporção entre o delito e a pena a ser aplicada, procurando inibir a prática de crimes pelo terror e pelo sangue.

Eugenio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli relatam que nesta ordenação:

o crime de feitiçaria e encantos, o trato ilícito de cristão com judia ou moura e o furto do valor de um marco de prata são igualmente punidos com pena de morte. O crime de lesa-majestade foi adotado com tudo o que de odioso se apresentava nas leis imperias romanas, não só quanto à qualidade do crime, como quanto ao modo de processar. Na imposição da pena, facilmente se reconhece a desigualdade do sistema feudal: aos nobres impõem-se sempre penas menores do que aos plebeus. O marido podia, em flagrante, matar impunemente o adúltero, exceto se este fosse cavaleiro ou fidalgo de solar, em atenção à sua pessoa e fidalguia. [18]

As Ordenações Manuelinas sucederam as Afonsinas e tiveram aplicação em grande parte do Século XVI, tendo vigorado de 1521 a 1603. Este documento possuía disposições bem parecidas com as contidas na legislação anterior, trazendo apenas sua modernização.

Todavia, a legislação penal que vigorou no Brasil por mais de dois séculos foram as Ordenações Filipinas, reflexo direto do Direito Penal nos tempos medievais. Estas Ordenações, como o próprio nome sugere, foram organizadas a mando do rei luso-espanhol Filipe I, entraram em vigor no reinado de Filipe II e vigeram de 1603 até o advento do Código Criminal do Império em 1830.

O Livro V das Ordenações do Rei Filipe II foi, efetivamente, o primeiro Código Penal Brasileiro mais conhecido como Código Filipino. Estas Ordenações representaram um marco na luta contra a justiça privada, tendo o Estado assumido para si amplamente a responsabilidade de punir os criminosos, apesar de aceitar a vingança privada nas hipóteses de morte dada à adúltera e ao seu parceiro e na admissão da vingança particular consistente na perda da paz (Títulos XXXVIII e CXXVI, § 8º).

Esta legislação fundamentava-se largamente em preceitos religiosos, trazia uma concepção de crime que o confundia com pecado e com ofensa moral e punia severamente aos hereges, apóstatas, feiticeiros e benzedores.

O Código Filipino foi rico na imposição de penas severas e cruéis como os açoites, o degredo, as mutilações, as queimaduras, etc., visando infundir o temor pelo castigo. Além disso, preconizavam pela larga cominação da pena de morte, executada pela força com torturas, pelo fogo etc. Eram comuns ainda as penas infamantes, o confisco e os galés.

Era de aplicação corrente, até mesmo, a chamada "morte para sempre", em que o corpo de condenado ficava suspenso e, putrefazendo-se, vinha ao solo assim ficando, até que a ossamenta fosse recolhida pela Confraria da Misericórdia, o que se dava uma vez por ano.

No Brasil, a aplicação das penas previstas no Código Filipino foram comuns. Um bom exemplo de condenação à morte atroz e por todos bem conhecido foi a morte de Tiradentes. Acusado e condenado ao crime de lesa-majestade, Tiradentes foi enforcado, esquartejado, sendo os seus membros fincados em postes colocados à beira das estradas, nas cercanias de Vila Rica, com slogans destinados a advertir ao povo sobre a gravidade dos atos de conspiração contra o monarca, além de ter-lhe sido imposta a pena de infâmia até a quarta geração [19].

1.4.2. O Código Penal do Império

Proclamada a independência, já em 04.03.1823, o Imperador D. Pedro I abriu solenemente os trabalhos da Assembléia Nacional Legislativa Constituinte, que viria a ser dissolvida em 12 de novembro desse mesmo ano. Por Carta de Lei de 25.03.1824, o Imperador outorgou a Constituição que viria a se constituir na única do período imperial.

Essa Constituição, segundo a afirmação de vários historiadores, apresentou-se muito mais liberal do que aquela que vinha sendo elaborada na Assembléia Constituinte. Essa Carta foi decisivamente influenciada pelas idéias advindas da Revolução Francesa e dos Estados Unidos, as quais também se mostraram fortemente presentes na elaboração do Código Criminal do Império.

A Constituição de 1824 trouxe em seu art. 179 disposições como a que determinava a necessidade de utilidade pública para as leis (inciso II) e a de seu inciso III que fixava o princípio da irretroatividade da lei, que veio constituir uma das precisas garantias do direito humano de liberdade.

O art. 179 trazia ainda garantias como: XIII – "A lei será para todos, quer proteja, quer castigue, e recompensará em proporção dos merecimentos de cada um"; XIX "Desde já ficam abolidos os açoites, a tortura, a marca de ferro quente, e todas as mais penas cruéis"; XX – "nenhuma pena passará da pessoa do delinqüente. Portanto, não haverá em caso de alguns confiscação de bens, nem a infância do réu se transmitiria aos parentes de qualquer grau que seja"; e XXI – "As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias, e natureza de seus crimes".

Foi, pois, sob a ótica das idéias iluministas advindas da Europa e aqui aportadas com a vinda da Família Real para o Brasil, que a primeira codificação penal brasileira se organizou, fundando-se "nas sólidas bases da Justiça, e Equidade" (art. 179, XVIII, da CF⁄1824).

Assim, o Código Criminal de 1830, que tanto encantou a cultura jurídico-política de sua época, tinha as suas linhas mestras fixadas na Constituição e foi acolhido com grande interesse na Europa, tendo inclusive influenciado largamente o código espanhol de 1848-1850 e sua versão de 1870, além de ter se tornado fonte de inspiração para muitas legislações do restante da América Latina.

O Código Imperial apresentou um texto retributivo, marcado pelo pensamento contratualista de seu tempo, ainda que apresentasse idéias de Bentham. Seu sistema de "penas fixas", tabuladas quase que matematicamente, constitui herança do pensamento Francês da Revolução. Uma de suas mais importantes contribuições está na maneira como regulava a multa, que era estabelecida de acordo com o sistema do dia - multa com uma grande analogia com aquele que, no presente século, se conhece como "sistema nórdico" [20].

De índole liberal, inspirou-se na doutrina utilitária de Betham, bem como no Código francês de 1810 e o Napolitano de 1819 e trazia um esboço do princípio da individualização da pena, previa a existência de atenuantes e agravantes e estabelecia um julgamento especial para os menores de 14 anos. Ainda trazia entre suas disposições a possibilidade de pena de morte, a ser executada pela força, mas esta somente foi aceita após acalorados debates entre liberais e conservadores no congresso e visava coibir, especialmente, a prática de crimes pelos escravos. Todavia, não separada definitivamente a Igreja do Estado, continha ainda diversas figuras delituosas, representando ofensas à religião estatal.

1.4.3. O Código Criminal da República

O advento da República trouxe consigo, logo em 11 de outubro de 1980, um novo Código Criminal para o Brasil.

Como a Constituição de 1981 havia abolido a pena de morte, a de galés e a de banimento judicial, o Código Republicano de 1980 trouxe as sanções de: a) prisão; b) banimento (o que a Carta Magna punia era o banimento judicial que consistia em pena perpétua, diversa, portanto, desse, que importava apenas em privação temporária); c) interdição (suspensão dos direitos políticos, etc); e d) suspensão e perda de emprego público e multa.

Este Código constitui um grande avanço na legislação da época, vez que, marcado por seu caráter humanístico, aboliu de morte e instalou o regime penitenciário de caráter correcional no Brasil. Todavia, também sofreu inúmeras críticas, tendo sido posteriormente substituído pelo Decreto nº 22.213, de 14 de dezembro de 1932, que continha a Consolidação das Leis Penais de Piragibe que vigorariam até 1940.

1.4.4. O Código Penal de 1940 e as tendências atuais

O Código Penal de 1940 foi fruto de um ano de intensa discussão legislativa sobre os rumos da política criminal brasileira, tendo vigorado a partir de 01 de janeiro de 1942.

Esta legislação foi bastante inspirado na estrutura decididamente neo-idealista do código italiano de 1930, sendo um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de "medidas de segurança" pós–delituosas, que operavam através do sistema do duplo binário ou da dupla via.

Através deste sistema de medidas e da supressão de toda norma reguladora da pena concurso real era comum que se burlasse a proibição constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um "tecnicismo jurídico" autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas, desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e converte-se num instrumento de "neutralização de indesejáveis", pela simples deterioração provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada.

O Código de 1940 foi sancionado na vigência da Carta Política de 1937, de tendência claramente autoritária. Seu sistema de penas e medidas de segurança (que na prática constituem recursos formais para prolongar as penas indefinidamente), apesar de não compatível com a nova Constituição de 1946, manteve-se, embora atenuado pela ação da doutrina e da jurisprudência.

Este Código Penal, apesar de algumas tentativas de mudança, somente foi efetivamente modificado com a reforma de sua parte geral aprovada em 1984. Tendo por base especialmente o princípio de nullum crimen sine culpa e a idéia de reformulação dos institutos tradicionais de aplicação da pena, essa reforma trouxe para a legislação penal brasileira um forte influxo liberal e, influenciada por uma mentalidade humanista, optou por criar penas mais "leves" para delitos de pequena relevância e mecanismos de respeito à dignidade do preso.

Com a nova Parte Geral do Código Penal, foi promulgada também a nova Lei de Execução Penal – Lei nº 7.210 de 11 de julho de 1984. Esta legislação regulou especificamente a execução das penas e das medidas de segurança, trazendo uma série de garantias ao presidiário e disciplinando o modo de cumprimento das penas.

Recentemente, a Lei nº 9.714/1998 trouxe algumas mudanças à nossa legislação penal no que concerne às penas restritivas de direitos. Foram incluídos mais dois tipos de penas em nosso sistema penal: a prestação pecuniária e a perda de bens e valores. Ademais, no que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, poderá ela se dar quando, atendidos os requisitos específicos do art. 44 do Código Penal – não reincidência, culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstâncias do crime favoráveis – e a pena aplicada não for superior a quatro anos. Vale salientar que, em sendo o crime culposo, haverá a substituição, qualquer que se seja a pena aplicada.

A Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, e a Lei nº 10.259, de 12 de julho de 2001, seguindo também a tendência de se punir somente as condutas que atentam contra os bens jurídicos realmente relevantes, criou os Juizados Especiais Criminais nos âmbitos estadual e federal para julgarem os denominados "crimes de menor potencial ofensivo". As infrações de menor potencial ofensivo são as contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos ou multa e, nestas hipóteses, o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia e o juiz primará por aplicar penas não privativas de liberdade, evitando-se a prisão desnecessária da pessoa que cometeu um pequeno delito.

Como se pode ver, a evolução da aplicação das penas na legislação brasileira se deu sob forte influência do ideário das revoluções do século XVIII. Atualmente, não mais se admite a aplicação de penas de morte, de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de banimento e cruéis (CF, art. 5º, XLVII, e preconiza-se pela aplicação das penas restritivas de direitos ou de multa sempre que estas puderem ser aplicadas em lugar das penas privativas de liberdade.

O aprisionamento cada vez mais deixa de ser a regra para se tornar a exceção e no século XX foram constantes as reuniões de organizações internacionais com líderes dos diversos países para se estabelecerem regras com melhores condições para o cumprimento das penas. Todavia, muito ainda falta para que o Brasil esteja entre os países que mais respeitam os direitos da população carcerária e que possuam um alto índice de efetividade da pena. Apesar de não faltarem dispositivos legais que assegurem o adequado cumprimento das penas, a realidade ainda não fornece aos presos as garantias necessárias à sua adequada reeducação e reinserção na sociedade.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

CARVALHO, Márcia Silveira Borges de. Direitos do presidiário. Uma análise da Constituição de 1988. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2131, 2 maio 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12714>. Acesso em: 22 maio 2018.

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