CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

- A exceção de pré-executividade é defesa interinal do executado no bojo de execução e que tem por finalidade obstar os atos executivos, por isso que quando indeferida, o ato que a rejeita tem natureza interlocutória, desafiando o recurso de agravo e não de apelo, só admissível se houver acolhimento com extinção do processo base ^[08].

Não se olvide que o prazo para o manejo do recurso de agravo de instrumento também pode começar a fluir quando o advogado retira, com carga, os autos de cartório, após a prolação da decisão, mas antes da sua intimação através de publicação no órgão oficial, hipótese em que o prazo recursal começará a correr da retirada e não dessa publicação ^[14].

Na feliz síntese de Moniz de Aragão, "a igual do que pode suceder nas disputas enxadrísticas, o agravo é um peão; valoroso para quem o saiba manejar, facilita grandemente o ganho da partida" ^[19]. Tirado na modalidade retida traduz uma estratégia passível de utilização pelos litigantes, que, com a sua interposição nos próprios autos (sem necessidade de recolhimento de preparo ou direcionamento da súplica diretamente ao Tribunal), evitam a preclusão de uma determinada decisão interlocutória potencialmente (mas não imediatamente) lesiva no curso do processo, ganhando a faculdade de agitar novamente o tema recorrido em primeira instância como tópico preliminar [20] de eventual apelação ou na esteira do reexame necessário [21] submetidos futuramente ao segundo grau de jurisdição [22].

Exemplo clássico é o indeferimento da oitiva de determinada testemunha em audiência de instrução e julgamento. Diante de tal estado de coisas a parte interessada pode interpor agravo na modalidade retida alegando cerceamento de defesa, precavendo-se quanto ao resultado da demanda. Sendo o mesmo exitoso, dissipar-se-á a necessidade de reviver a questão. Desfavorável o destino da lide, lhe será facultado requerer em preliminar de apelo o conhecimento e julgamento do retido, dando sobrevida a uma discussão passível de anular a sentença e propiciar a colheita da prova oral originariamente denegada. Ilustrando a hipótese, colacionamos a jurisprudência do STJ:

CONCUBINATO. DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO E PARTILHA DE BENS. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECLUSÃO. Constitui inegável cerceamento de defesa a dispensa da inquirição das testemunhas arroladas pela parte, tendo por base apenas os elementos colhidos ate então em depoimentos pessoais.

Inocorrência de preclusão a respeito da obstaculização da prova, porquanto a ré, a par de interpor o recurso de agravo retido, voltou a enfocar no recurso de apelação o tema alusivo ao cerceamento de defesa, sobre o qual o tribunal ''a quo'' tomou conhecimento.

Recurso especial conhecido, em parte, e provido para anular-se o processo, a fim de permitir-lhe a inquirição das testemunhas arroladas pelas partes.

(REsp 38.157/DF, Rel. MIN. SALVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, Rel. p/ Acórdão Ministro BARROS MONTEIRO, QUARTA TURMA, julgado em 31/05/1994, DJ 31/10/1994 p. 29503)

Nas decisões prolatadas fora da audiência de instrução, tirado o agravo retido, será ouvido o recorrido no prazo de 10 dias, sendo facultado então ao juiz, retratar a sua decisão.

A falta de reiteração do pedido de apreciação do agravo retido como preliminar do virtual apelo ocasionará o não conhecimento da súplica recursal.

Quanto às decisões proferidas em audiência de instrução, a lei pressupõe a necessidade de manejo instantâneo do agravo retido de forma oral, sob pena de preclusão. Obviamente, competirá ao recorrente atacar os fundamentos da interlocutória proferida pelo juiz de forma sintética, porém frontal. Respeitada a paridade de armas, as contrarrazões deverão ser opostas também de modo verbal.

Muita atenção. Mesmo nas decisões prolatadas em audiência, a urgência do caso concreto permitirá sempre o manejo do agravo de instrumento, afastando a regra geral supracitada, bastando imaginar um indeferimento de liminar em meio a sessão judicial, cuja premência de combate se mostrará absolutamente incompatível com a forma retida.

Sem embargo daqueles que defendem competir apenas ao Tribunal a restrição da admissibilidade do recurso ^[23], acreditamos possível a negativa de seguimento do agravo incorretamente interposto na forma retida pelo próprio magistrado de primeira instância, observada a cogência do tema ^[24]. Assim, se um dos litigantes, diante de decisão causadora de lesão grave e de difícil reparação tira agravo retido ao invés de compô-lo por instrumento, cumprirá ao juiz rejeitar a súplica de plano por absoluta inadequação da espécie eleita. De qualquer forma, a admissibilidade definitiva sempre poderá ser reclamada junto ao Órgão Superior, em sede de agravo na modalidade de instrumento.

Ademais, escolhida inadvertidamente a forma retida, não será dado ao interessado, após a descoberta do erro, interpor agravo de instrumento ferindo a mesma questão, pois electa uma via non datum regressus ad alteram. A aceitação de tal conduta implicaria em fomento a uma volta sobre os próprios passos (venire contra factum proprium), incompatível com a boa-fé objetiva processual.

Por outro lado, a lei fala em interposição imediata e em razões sucintas. Como ficam os casos onde o magistrado profira decisão complexa, resolvendo múltiplas questões, ou naqueles onde a audiência tenha de ser fracionada? Pensamos que uma audiência envolvendo o deslinde de várias pretensões e partes (e.g. intervenção de terceiros), oitivas de testemunhas e incidentes, a obrigatoriedade de interposição imediata do agravo retido acompanhado das razões, criará lentidão e caos na direção dos trabalhos judicantes. Trata-se de grave hiato deixado pelo legislador, pois, a teor do preceito não haveria brechas para o juiz admitir a utilização da forma escrita.

Acertada a posição de Scarpinella Bueno ^[25], no sentido de conferir-se à norma uma interpretação conforme a Constituição, admitindo a interposição por escrito no prazo de dez dias, de modo a honrar o devido processo legal e o contraditório. O mesmo se diga quanto a admissão pelo pretor de interposição una ao final da audiência, estreme do número de decisões surgidas no seu decurso.

O agravo de instrumento deve ser interposto ao Órgão hierarquicamente superior àquele ostentado pelo prolator da decisão. E.g. contra ato proferido por juiz estadual, caberá a parte protocolar o recurso diretamente ao Tribunal de Justiça Local.

A exposição do fato, do direito e das razões do pedido de reforma da decisão condiz com o dever da parte respeitar o princípio da dialeticidade que dispõe não bastar para a reforma de uma decisão judicial um simples inconformismo subjetivo, fazendo-se indispensável uma demonstração contextualizada das razões que impugnem especificamente os fundamentos utilizados no ato impugnado ^[26].

Destarte, de nada adianta ao autor ou ao réu a mera reprise do teor de petições anteriores a decisão da qual se agrava. A regularidade formal de um recurso compreende a dedução expressa de dois elementos: o volitivo e o descritivo, razão pela qual a fundamentação deve guardar nexo com a motivação da decisão, atacando especificamente todos os seus argumentos, sob pena de não conhecimento da súplica ^[27].

A exigência de apresentação do nome e o endereço completo dos advogados constantes do processo, tem em mira a implementação dos atos de intimação. Todavia, a teor da atual orientação do STJ, a exigência contida no inciso III do art. 524 do CPC não é absoluta, de forma que pode ser relevada se existirem nos autos outros elementos que possam identificar o nome e o endereço completo do advogado da parte agravada, mormente quando houver interesse de ente público ^[29].

É indispensável o traslado de todas as peças essenciais obrigatórias (cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado) à formação do instrumento, recaindo sobre o agravante a responsabilidade de zelar pela correta formação. Caso inexistente a peça reclamada pela norma, deverá o agravante, no momento da interposição, comprovar o fato por meio de documento revestido de fé pública, como sucede nas hipóteses de retenção dos autos pela outra parte, sumiço temporário do feito no cartório, ou demonstração de que o recorrido não possui advogado constituído no processo ^[30].

Valendo-se de um critério de razoabilidade, a Corte de Superposição Ordinária já autorizou o afastamento da rigidez do inciso primeiro, caso se possa inferir, por outros meios, que o Agravo restou tempestivo, apesar da juntada de certidão de intimação da decisão agravada incompleta, dando ênfase ao princípio da instrumentalidade das formas (pas des nullité sans grief) ^[31].

Quanto às peças reputadas úteis (facultativas) pelo Tribunal, a orientação pretoriana mais recente entende que, caso a Corte de Segundo Grau conclua que o agravo de instrumento não está bem instruído com as peças trasladadas, deverá o relator do feito, de ofício, determinar providencias para o traslado das peças consideradas imprescindíveis à solução da controvérsia ou intimar o agravante para que o faça, em nome dos princípios da economia processual e do contraditório. Desobedecida tal postura, é de ser considerada nula a decisão de inadmissibilidade que surpreenda a parte, sem que antes lhe seja facultado o prazo para a emenda ^[32].

O parágrafo primeiro diz que a petição de interposição deverá ser acompanhada do comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela disponibilizada pelos Tribunais. O recorrente comprovará, no ato de interposição do recurso, o respectivo recolhimento, sob pena de deserção por violação a regra do preparo imediato ^[33].

Por fim, o parágrafo segundo aduz que no prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. 

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Fora o protocolo direto no Tribunal, o CPC admite, desde que existente regulamentação local nesse sentido, a interposição pelo protocolo integrado, ou seja, o aviamento da súplica na própria Comarca de origem, quando então a tempestividade será analisada tendo em conta a data da interposição do recurso no primeiro grau e não de sua chegada à Corte destinatária ^[34].

Enfrentando espinhoso tema da postagem pelo correio há interessante precedente do TJ-SP, no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1188959001 (36ª. Câmara de Direito Privado - DJ 25.9.09), no qual o Relator, Desembargador Romeu Ricupero, reconheceu por tempestiva a interposição de recurso postado por tal forma, no último dia do prazo, mesmo após o fechamento do expediente forense, lançando mão de respeitáveis fundamentos, verbis:

"Theotônio Negrão alerta que as disposições do art. 172 do CPC "estão mitigadas pela Lei 11.419/06, que autoriza a transmissão de petição eletrônica a qualquer hora do dia" (cf. autor e obra citados, p. 299, nota 2a ao art. 172 do CPC), sendo certo que o parágrafo único do artigo 3o da Lei P .419/06 dispõe que "''quando a petição eletrônica for enviada para atender prazo processual, serão consideradas tempestivas as transmitidas até as 24 (vinte e quatro) horas do seu último dia", isto é, ficou flexibilizada a regra do art 172 do CPC.

Ora, se através de processo eletrônico, o recurso pode ser interposto até as 24 (vinte e quatro) horas do último dia do prazo processual, não parece razoável que, através do correio, por SEDEX, telegrama ou telex ou por fax, não se admita o mesmo.

Por isso, a partir da Lei 11.419/06, a interposição do recurso é tempestiva, se comprovada, como na espécie, a postagem no correio, no último dia do prazo, ainda que fora do expediente forense, excetuando-se somente a hipótese em que o recurso é protocolado na secretaria do Tribunal, quando então deve se obedecer ao horário de expediente forense."

Sintetiza Costa Machado que o agravante terá assegurado o direito de dispor do protocolo do tribunal ou da postagem no correio com aviso de recebimento, significando dizer que a lei estadual não pode restringir esses dois meios, previstos em lei federal, nada impedindo que coexistam outras modalidades locais de interposição (telegrama, telex ou fax), conquanto preservadas as duas primeiras e inafastáveis formas ^[35].

Em relação a interposição por fac-símile, tem decidido o STJ que: 1. Interposto o recurso via fac-símile, compete à parte recorrente promover a protocolização da peça original dentro do prazo contínuo de cinco dias, a teor do disposto art. 2º da Lei n. 9.800/99, inadmitida a contagem em dobro prevista no art. 188 do CPC; 2. O termo inicial desse qüinqüídio é o dia imediatamente subseqüente ao termo final do prazo recursal, ainda que não haja expediente forense ou a interposição por fax tenha ocorrido anteriormente; 4. O termo final, todavia, sujeita-se ao ditame do art. 184 do CPC, segundo o qual ele será postergado para o primeiro dia útil seguinte ao seu vencimento quando este recair em data em que não haja expediente forense regular ^[36].

Após a interposição do agravo de instrumento, deverá o recorrente em três dias denunciar o recurso no juízo de origem, anexando cópia das razões e o comprovante do protocolo. A providência visa permitir ao magistrado prolator a possibilidade de volver atrás no seu entendimento (efeito diferido), antes que o julgamento da súplica seja levado a cabo no Tribunal (CPC, art. 529).

Inobservada tal conduta, pouco importará que o magistrado do processo, em eventuais informações, suscite a falha, ou que o Relator a constate sozinho em consulta a andamentos processuais, porquanto o descumprimento das providências enumeradas no caput do art. 526 do CPC, adotáveis no prazo de três dias, somente ensejam as conseqüências dispostas em seu parágrafo único se o próprio agravado suscitar a questão formal no momento processual oportuno, nas contrarrazões, sob pena de preclusão ^[37].

A conclusão do agravo de instrumento desencadeará uma série de juízos de valor com distintas conseqüências que poderão levá-lo: a) ao seu imediato fim monocrático (negativa de seguimento com ou sem julgamento do objeto recursal), b) a sua conversão para a via retida ou, c) ao seu processamento para futura apreciação pelo Órgão Colegiado.

Segundo o art. 557 do CPC, caput c.c.parágrafo §1º-A, o relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, podendo também dar provimento ao recurso, caso a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.

De acordo com o entendimento do STJ, a norma tem por escopo desafogar as pautas dos tribunais, ao objetivo de que só sejam encaminhados à sessão de julgamento as ações e os recursos que de fato necessitem de decisão colegiada. Os demais – a grande maioria dos processos nos Tribunais – devem ser apreciados o quanto e mais rápido possível, em homenagem aos princípios da economia e da celeridade processual ^[38].

Desta forma, num esquema mental ^[39] estritamente técnico ^[40], serão inicialmente enfrentados pelo Relator os requisitos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos que podem ser resumidos nos seguintes questionamentos ^[41]:

1) O Relator é de fato o responsável pela jurisdição do caso? (e.g. se houve julgamento de anterior recurso nos mesmos autos por outro membro do Tribunal que ainda tenha nele assento, prevalecerá a prevenção, devendo o processo ser remetido à correta distribuição) ^[42];

2) O recurso é cabível? (deve estar previsto em lei e adequado à obtenção do resultado pretendido);

3) As partes são legítimas e detentoras de interesse para recorrer? (as partes devem possuir pertinência subjetiva e o recurso deve ser apto a gerar uma situação mais vantajosa para o recorrente do que aquela prevista na decisão impugnada).

4) Existe algum fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer? (verificar se houve desistência ou renúncia a esse poder);

5) O recurso é tempestivo? (atenção para o art. 507 do CPC: Se durante o prazo para a interposição do recurso, sobrevier o falecimento da parte ou de seu advogado, ou ocorrer motivo de força maior, que suspenda o curso do processo, será tal prazo restituído em proveito da parte, do herdeiro ou do sucessor, contra quem começará a correr novamente depois da intimação);

6) O recurso é dotado de regularidade formal? (verificação da existência de efetivas razões e da correta formulação de súplica por novo julgamento em obediência ao princípio da dialeticidade);

7) O pólo recorrente efetuou o preparo devido? (atenção para a diferença entre a ausência do preparo - geradora de imediata inadmissibilidade, para a insuficiência do preparo, que implicará deserção, somente se o recorrente, intimado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias (CPC, art. 511, § 2º). Ademais, urge pontuar que o beneficiário da gratuidade legal está isento do pagamento do preparo ^[43]).

Havendo resposta negativa a qualquer dessas indagações, o recurso será manifestamente inadmissível.

Urge alertar que a possibilidade de o recurso restar prejudicado, ou seja, de suceder a perda de seu objeto é a única que surgirá somente após o processamento do agravo, pois decorre do juízo de retratação porventura exercido pelo magistrado a quo após a ciência da interposição do agravo de instrumento em primeiro grau de jurisdição (CPC, art. 529), ou da desistência do recurso já interposto.

Vencida a admissibilidade, caberá ao Relator ponderar se o caso comporta julgamento imediato do objeto recursal, ou seja, se a decisão hostilizada deve ser mantida em razão de o recurso ser manifestamente improcedente, confrontante com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior; ou se deverá ser imediatamente reformada, em razão de a decisão restar em manifesto confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior (CPC, art. 557, caput c.c. § 1º-A).

Diante de dois caminhos com requisitos díspares: a) improvimento com manutenção da decisão objurgada ou b) provimento para cassação ou reforma da decisão objurgada, passamos a análise da alínea "a".

Ensina Theodoro Jr. que na manifesta improcedência, o relator nada mais faz senão antecipar o julgamento que seria da competência do colegiado, ante a verificação de que os elementos do recurso são suficientes para evidenciar a completa falta de razão jurídica para sustentar a pretensão do agravante ^[44].

O julgamento por confronto com Súmula ou jurisprudência dominante exige uma redobrada atenção para a constante mutação de entendimentos perfilhada na Corte de Origem e nas Superiores Instâncias. Caso recente que expõe a necessidade de cautela é o dos inúmeros julgamentos monocráticos baseados na Súmula n. 343 do STJ (é obrigatória a presença de advogado em todas as fases do processo administrativo disciplinar), a qual, apesar de não revogada formalmente, foi inutilizada pela Súmula vinculante n. 5 do STF, dispondo que a falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição. (DJe nº 88/2008, p. 1, em 16/5/2008). Absolutamente incorreta, pois, a aplicação do art. 557 com base na Súmula do STJ que foi sobrepujada pela Súmula do STF.

A predominância jurisprudencial deve ser entendida como a orientação que prevalece nos Colegiados, ainda que exista desarmonia isolada ^[45]. Respeitada a ratio legis, se há uma só decisão sobre o tema no Tribunal, reputamos que a mesma é predominante para os fins da aplicação legislativa, conquanto não agrida o posicionamento de Sodalício Superior. Registre-se ainda que, ao usar de tal faculdade, o Relator não está obrigado a citar todos os precedentes envolvendo o tema, sendo suficiente, para provar a orientação, a citação de apenas um julgado que retrate o entendimento sobre a questão ^[46].

No tocante ao provimento monocrático (CPC, art. 557, §1º-A), o Relator só poderá dele se valer na hipótese de confronto da decisão hostilizada com súmula ou jurisprudência dominante de Tribunais Superiores, para as quais se aplicam, mutatis mutandis as anotações precitas. Inexiste provimento por manifesta procedência e se o dissenso partir de entendimento jurisprudencial local, o recurso deverá ser processado e remetido ao Colegiado.

Das decisões monocráticas aventadas caberá agravo regimental no prazo de cinco dias, ao órgão competente para o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o processo em mesa, proferindo voto (CPC, art. 557, § 2º).

Ordena o inciso segundo do art. 527 que o Relator converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa.

Como já referido, a lei indica a prevalência absoluta do agravo na modalidade retida e remete à via de exceção a forma instrumental. Bem por isso, determina expressamente que o Relator efetue, de ofício, o juízo de conversão de uma modalidade para a outra, caso a parte agrave de instrumento onde inexista decisão suscetível de causar-lhe lesão grave e de difícil reparação, ou restem afastados os casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida (CPC, art. 522).

- Não deve ser convertido o recurso de agravo em retido quando se tratar de decisões interlocutórias envolvendo concessão/denegação de liminares e as proferidas em processo de execução, no qual não é prolatada sentença de mérito, de modo que a retenção do recurso seria medida inócua ^[47];

- Há impossibilidade de conversão do agravo de instrumento em agravo retido, se o recurso sustenta a ocorrência de prescrição ou decadência, ponderada a urgência na apreciação da irresignação, passível de destruir imediatamente o processo, livrando a parte acionada dos dissabores decorrentes da demanda ^[48];

- Tratando-se de matéria prejudicial ao mérito da demanda, que pode ser conhecida desde logo, a conversão do agravo de instrumento em retido pode acarretar em prejuízo à parte agravante bem como onerar desnecessária e demasiadamente o Judiciário ^[49].

Diante das alterações previstas no parágrafo único do art. 527 (Lei n. 11.187, de 19.10.2005), a decisão que converter o agravo de instrumento em retido tornou-se irrecorrível, não se admitindo o seu desafio por agravo regimental. Criou-se um vácuo no sistema impugnativo de modo que a doutrina majoritária passou a defender a possibilidade de impetração de mandado de segurança por ofensa ao direito líquido e certo de fruição do due process of law.

O STJ não tardou a se manifestar sobre o tema, adotando a linha favorável a utilização do mandamus:

PROCESSO CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT, VISANDO A IMPUGNAR DECISÃO IRRECORRÍVEL PROFERIDA PELO RELATOR QUE, NOS TERMOS DO ART. 522, II, DO CPC (COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.187/2005), DETERMINOU A RETENÇÃO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO PELA PARTE. O PRAZO PARA A IMPETRAÇÃO DO WRIT NÃO SE INTERROMPE OU SE SUSPENDE COM O PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO.

- Por ser garantia constitucional, não é possível restringir o cabimento de mandado de segurança. Sendo irrecorrível, por disposição expressa de lei, a decisão que determina a conversão de agravo de instrumento em agravo retido, ela somente é impugnável pela via do remédio heróico...

- Agravo previsto em Regimento Interno do Tribunal local não é meio idôneo para a reforma da decisão unipessoal que retém o Agravo de Instrumento. Com efeito, o legislador ordinário, detentor do legítimo poder de representação democrática, determinou, no art. 527, parágrafo único, CPC, que a retenção do agravo de instrumento ''somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar''. Não pode se admitir, portanto, que a norma regimental se sobreponha à lei federal, criando recurso onde ela expressamente o afastou.

- Já com a retenção do agravo pode haver violação a direito líquido e certo do impetrante. Com a violação, nasce para o impetrante a pretensão de obter segurança para afastar o ato coator.

- Com a publicação da decisão que retém o agravo de instrumento, inicia-se o prazo decadencial para a impetração do mandado de segurança...

(RMS 25.143/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 19/12/2007 p. 1221)

Em suma, toda vez que impere a ilegalidade na decisão de conversão, poderá ser utilizada a via mandamental para reparar a violação.

Recorrente é a concessão de segurança diante de decisão que, nada obstante denominada de conversora, traduza verdadeira denegação monocrática de mérito, encoberta sob o rótulo de retenção. Ex.: o relator exalta o acerto da interlocutória agravada mas ao mesmo tempo determina a transmudação do agravo de instrumento em retido ^[50] impedindo que o prejudicado tire agravo interno. Arrostando esta teratologia, já se manifestou o Tribunal de Mato Grosso do Sul:

"Em que pese a confusão estabelecida pela autoridade coatora (que invadiu o mérito da súplica recursal tanto na decisão atacada quanto nas informações prestadas)...o mérito do mandado de segurança evidentemente não se confunde com o dos pressupostos para a concessão...almejada no agravo de origem. Os impetrantes não buscam no presente mandamus a reavaliação dos pressupostos da tutela...que lhes foi negada em primeiro grau de jurisdição, mas sim o combate a ilegalidade do Relator do agravo reputar acertado o conteúdo de mérito da denegação da tutela...e ao mesmo tempo converter o agravo de instrumento em agravo retido, ceifando a possibilidade de os interessados recorrerem ao colegiado, mediante interposição do correspondente agravo regimental...Caso se entenda legal o ato hostilizado, estar-se-á permitindo que o Relator do agravo de instrumento tranque a apreciação de liminares pela Turma quando quiser, bastando convertê-lo em retido, ainda quando invada o mérito recursal, como ocorre na espécie. Dessa forma, diante das particularidades do feito, caberia à autoridade coatora dar o negar provimento monocrático ao aludido agravo (de instrumento), mas não externar juízo de mérito e convertê-lo em agravo retido, ceifando a discussão sobre o acerto de sua própria decisão pelos membros de sua respectiva Turma Cível, razão pela qual reputo presente a manifesta ilegalidade e teratologia do ato jurisdicional atacado..." (TJ-MS – Segunda Seção Cível. Mandado de Segurança n. 2006.014523-0/0000-00-Capital. Rel. Des. Elpídio Helvécio Chaves Martins. 12.2.2007)

Como se depreende, em que pese a determinação normativa, a prática do foro aconselha a parcimônia para o decreto de retenção, no qual jamais se poderá, ainda que minimamente, incursionar no mérito do objeto recursal, sob pena de corrigenda mandamental. Na maioria das vezes, mais valerá o Relator apreciar imediatamente a questão em segundo grau, elidindo prima facie a celeuma (provendo ou desprovendo a súplica), do que reter uma controvérsia que fatalmente lhe voltará aos braços, doravante como prefacial da apelação, passível inclusive de provocar anulação completa do feito, causando desperdício inútil da máquina judiciária.

De qualquer forma, ordenada a retenção com formato legal, o agravo de instrumento originário será apensado ao processo em primeiro grau onde aguardará a solução da lide, quando então, incumbirá a parte virtualmente prejudicada, requerer o seu conhecimento expresso em preliminar de apelo.

Em continuação, poderá o Relator atribuir efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão.

Ao revés do que possa parecer, o fato de o juiz deixar de imprimir efeito suspensivo ao agravo de instrumento ou denegar a tutela recursal antecipatória, não implica em dizer que a solução apontaria para a retenção do agravo. Analisando a questão com a lucidez que lhe é inata, obtempera Scarpinella Bueno ^[51]:

"...o que se verifica é que, a par de nem sempre as hipóteses dos incisos II e III do art. 527 reclamarem, para serem praticadas, o que o legislador identificou como "lesão grave e de difícil reparação", mesmo nos casos em que há este critério, nem por isto a ausência de periculum in mora para deixar de atribuir efeito suspensivo ao recurso significará a conversão do agravo de instrumento em retido...não vejo como vincular uma decisão à outra: não é porque se nega efeito suspensivo ao recurso que, ipso facto, o processamento do agravo na sua forma retida deverá ser recusado. Pode ser que não haja uma situação de urgência imediata a ser tutelada (efeito suspensivo), mas que reclame um julgamento para breve (manutenção do agravo nem sua forma de instrumento). Há dano a ser debelado mas não um dano imediato. Trata-se de um dano que não se consumará no prazo em que o agravo, desde que processado na sua forma de instrumento, será julgado. Em casos como estes, é correto o indeferimento do efeito suspensivo ou da antecipação dos efeitos da tutela recursal (art. 527, III). Não me parece, contudo, correta a conversão do agravo em retido, determinando-se o envio dos autos respectivos para o juízo de primeiro grau de jurisdição..."

A teor do art. 558 do codex, o relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara. Interpretando o dispositivo, Barbosa Moreira ^[52] alerta que "A lei não obriga o relator a deferir o requerimento de suspensão...O texto...utiliza conceitos jurídicos indeterminados...Não havia antes...nem há hoje, direito do agravante à suspensão; há, nos lindes fixados pelo texto, poder discricionário do relator. O que de maneira alguma permite o dispositivo é que se suspenda a eficácia da decisão agravada em hipótese não enquadrável na enumeração legal.

Visando espancar a contraditória terminologia de efeito suspensivo ativo utilizada na jurisprudência, a redação atual inciso III, permite a parte requerer a antecipação de tutela antecipada recursal, viabilizando que o recorrente peça que o Relator conceda temporariamente, parcela daquilo que não foi concedido na primeira instância e que faz parte do próprio objeto do agravo de instrumento. Reiterado exemplo ocorre na negativa de concessão de pensão alimentícia no juízo a quo, da qual se tire agravo, pleiteando no juízo ad quem o estabelecimento emergencial da verba, ordenando-se o cumprimento pelo juiz, até que sobrevenha a cognição final da súplica pelo Colegiado.

Ao Relator também será franqueado requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias, desde que a providência seja absolutamente necessária ao deslinde do recurso (necessidade de esclarecimento quanto a situações decorrentes de fatos ou documentos desdobrados em outros processos ou não abarcados no instrumento, que se mostrem pertinentes à cognição recursal).

O pólo agravado será intimado, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente ^[53], sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial. Indubitável que a falta de angularização da relação jurídica com o réu em primeiro grau, tornará despiciendo o contraditório no agravo.

Realizadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso (e.g. interesse de menores), para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.

Assim como sucede no juízo de retenção, diante do indeferimento da suspensividade ou da tutela antecipada recursal, restará ao prejudicado valer-se do mandado de segurança, pois a lei aduz que tais valorações só serão passíveis de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator as reconsiderar.

Resumidamente, após a sua interposição, o agravo de instrumento obedecerá à seguinte ordem no tribunal:

1) Os autos remetidos ao tribunal serão registrados, cabendo à secretaria verificar-lhes a numeração das folhas e ordená-los (CPC, art. 547);

2) Far-se-á a distribuição do recurso aos julgadores, de acordo com o regimento interno do tribunal, observados os princípios da publicidade, alternatividade e do sorteio (CPC, art. 548);

3) Distribuídos, os autos subirão em quarenta e oito horas à conclusão do relator (CPC, art. 549);

4) Eis que o julgamento do agravo não prevê revisor, o relator pedirá dia para julgamento, que, após designado, reclamará a publicação de pauta no órgão oficial, sendo certo que, entre a data da publicação da pauta e a sessão de julgamento deverá ocorrer interstício mínimo de quarenta e oito horas. (CPC, art. 552);

5) Nada obstante respeitáveis vozes em contrário ^[54], tendo em vista o rito célere imprimido ao agravo, a lei não prevê quanto ao mesmo a possibilidade de sustentação oral (CPC, Art. 554);

6) No julgamento do agravo, a decisão será tomada, na câmara ou turma, pelo voto de três julgadores (CPC, art. 555). Proferidos os votos, o presidente anunciará o resultado do julgamento, designando para redigir o acórdão o relator, ou, se este for vencido, o autor do primeiro voto vencedor que será o redator designado para a lavratura (CPC, art. 556).

De toda sorte, o lapso de 30 dias para o pedido de dia (requerimento de inclusão do processo na pauta de julgamento do respectivo Colegiado) é impróprio, pois que desprovido de sanção em face do descumprimento.

A lei faculta ao juiz, se retratar da decisão recorrida até o julgamento do agravo em segundo grau. Por isso, a exigência prevista no preceito 526.

Adverte o insigne processualista bauruense, Professor Luiz Gustavo Mieli Moreira que, à luz do art. 529, o agravo só será dado por prejudicado caso o magistrado, após tomar ciência das razões, voltar atrás no seu juízo de valor e reformar voluntariamente a decisão objurgada, não havendo falar em perda superveniente do objeto, se houver um simples cumprimento forçado em primeiro grau, de liminar proferida no bojo do recurso ainda pendente de pronunciamento definitivo ^[55].

Questão tormentosa é aquela alusiva ao destino do agravo de instrumento diante da superveniência de ulterior sentença em primeiro grau de jurisdição. Nessa hipótese, o agravo sempre se dará por prejudicado?

Depende.

Se o recurso contiver questão dotada de efeito expansivo ^[56], a decisão de 2º. grau destruirá a eventual sentença proferida no juízo a quo, como acontecerá, e.g., nos casos de acolhida de litispendência, coisa julgada, prescrição ou decadência pela Corte revisora. Nesse norte, a eficácia da sentença de mérito está condicionada ao não-provimento de agravo de instrumento anteriormente interposto, não havendo falar, antes do julgamento deste, em coisa julgada material. Provido o recurso, anulam-se todos os atos com ele incompatíveis, inclusive a sentença ^[57].

Quanto à impugnação de liminares, já decidiu o STJ que: 1) A superveniência da sentença no processo principal não conduz, necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento. A conclusão depende tanto "do teor da decisão impugnada, ou seja, da matéria que será examinada pelo tribunal ao examinar o agravo, quanto do conteúdo da sentença"; 2) A questão soluciona-se pela aplicação de dois critérios: a) o da hierarquia, segundo o qual a sentença não tem força para revogar a decisão do tribunal, razão por que o agravo não perde o objeto, devendo ser julgado; b) o da cognição, pelo qual a cognição exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória. Neste caso, o agravo perderia o objeto e não poderia ser julgado; 3) Se não houver alteração do quadro, mantendo-se os mesmos elementos de fato e de prova existentes quando da concessão da liminar pelo tribunal, a sentença não atinge o agravo, mantendo-se a liminar. Nesse caso, prevalece o critério da hierarquia. Se, entretanto, a sentença está fundada em elementos que não existiam ou em situação que afasta o quadro inicial levado em consideração pelo tribunal, então a sentença atinge o agravo, desfazendo-se a liminar ^[58].