Resumo: O presente trabalho cuidou da abordagem do poder de polícia no âmbito do Estado Democrático de Direito, situando sua discricionariedade relativa e seus limites nos princípios que informam o ordenamento jurídico brasileiro. Recorrendo aos ensinos clássicos acerca do poder e da polícia, da polícia administrativa e da natureza do poder exercido pela administração, buscou orientar o poder de polícia como instrumento a serviço da satisfação do interesse público.
Palavras-chave: Poder de Polícia; Polícia Administrativa; Discricionariedade; Proporcionalidade
SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO . 2 PODER E POLÍCIA: BREVES ESCLARECIMENTOS . 3 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS PRERROGATIVAS: A NATUREZA DO PODER . 4 PODER DE POLÍCIA . 4.1 POLÍCIA ADMINISTRATIVA . 4.2 A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: LIMITES DO PODER DE POLÍCIA . 5 CONCLUSÃO . REFERÊNCIAS .
1 INTRODUÇÃO
Entender o poder, que a sociedade organizada exerce na restrição dos direitos que ela mesma atribui aos particulares, é tarefa um pouco árdua. Sua complexidade cresce à proporção que tal poder vem sendo admitido no meio social com percepções equivocadas.
Hodiernamente, é corrente observar a propagação, pelos veículos de comunicação principalmente, de um sentido comum do poder adjetivado de policial. O pensamento que normalmente tem se alastrado é o que restringe o poder policial ao poder "da lei e da ordem", exercido por agentes estatais, que se revela distante e onipotente e contrapõe a autoridade pública ao administrado.
Objetivando justamente denegar esta concepção, e visando à exposição correta do poder de polícia na órbita científica do Direito Administrativo, este artigo discorrerá sobre o poder – como categoria geral – e o poder de polícia – inclusive consubstanciado na atividade administrativa.
Desta maneira, principiando pela apresentação ontológica do poder – subsidiada por pensadores como Norberto Bobbio e Max Weber – e da polícia – patrocinada por doutrinadores como José Cretella Júnior e Celso Bandeira de Mello - buscar-se-á construir uma idéia geral do poder que se materializa na Administração Pública, intentando-se, em segundo momento, encarecer sua natureza instrumental.
Num terceiro instante, o presente artigo lançará mão da especificação do poder de polícia, discorrendo em torno da polícia administrativa e da discricionariedade do poder de polícia no Estado Democrático de Direito, enunciando, então, suas limitações.
Em todo caso, e a todo momento, será sustentada a idéia de que tal poder não passa de uma atividade finalística, que o traduz como um prerrogativa a serviço do dever de se alcançar os interesses da coletividade; desmentindo-se, em conclusão, por meio de uma explanação técnico-conceitual sobre este poder, qualquer possibilidade de tê-lo como irrestrito.
2 PODER E POLÍCIA: BREVES ESCLARECIMENTOS
Para que se faça possível qualquer entendimento acerca do tema poder de polícia, impende, ainda que de modo sintético, o esclarecimento introdutório de categorias que alicerçam sua configuração. De início, não se poderia alcançar o significado dessa classe de poder sem se proceder à análise de seus elementos explícitos: poder e polícia.
O poder, conforme ensina Norberto Bobbio, em sentido vago, é a "capacidade ou a possibilidade de agir, de produzir efeitos" (BOBBIO, 2000, p. 933), ou mais especificamente, em se tratando da esfera social, a capacidade que um homem tem de determinar o comportamento de outro.
Um pouco mais utilitarista, a concepção de Thomas Hobbes, na afirmação de que "o poder de um homem consiste nos meios de que presentemente dispõe para obter qualquer visível bem futuro" (Hobbes, 2006, p. 70), revela que não se busca com o manejo do Poder a mera subordinação – ou determinação – de comportamentos, senão uma satisfação de interesses.
De perceber-se então que o homem, visando a uma maior satisfação de seus interesses, inclusive o de manter sua segurança e bens já conquistados, reúne-se com seus semelhantes e forma, através de um acordo racional, o que se costuma denominar de sociedade.
A constituição da dimensão social da existência humana só se torna viável mediante a instituição de um ente composto de leis e recursos que, retirando das mãos do particular o poder de defender privativamente seus interesses, monopoliza legitimamente o uso da coerção física, expressão última do poder.
Este ente, ao qual se acaba de referir, é o Estado. Max Weber o define como
"[...] uma associação de dominação institucional, que dentro de determinado território pretendeu com êxito monopolizar a coação física legítima como meio da denominação e reuniu para este fim, nas mãos de seus dirigentes, os meios materiais de organização." (WEBER, 2004, p. 529)
Antes de concluir essa clássica definição do Estado, Weber lembra que, sendo o Estado uma criação moderna, legitima-se por forma racional inspirada na Lei. Neste ponto seus conhecimentos tocam, ainda que superficialmente, a visão sustentada por Kelsen de que o poder estatal "ao qual o povo está sujeito nada mais é que a validade e a eficácia da ordem jurídica" (KELSEN, 1998, p.364).
É na proteção e na realização dos interesses de um corpo social que se encontram o fim e o motivo de existir do Estado. Para conformar-se a eles, o ente estatal deve instituir leis e zelar pela sua concretização por intermédio de um plexo de deveres-poderes, de prerrogativas. O poder de polícia insere-se nessas prerrogativas, materializando-se, em ato, através da polícia.
Segundo José Cretella Júnior, a palavra polícia está "ligada, etimologicamente, ao vocábulo política, pois ambas vêm do grego polis (polis, cidade, Estado) (...)" (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 25). Prossegue este doutrinador destacando que, durante a Idade Média, o sentido de polícia altera-se para significar a boa ordem da sociedade civil debaixo da autoridade do Estado, contrapondo-se à boa ordem moral do Direito Canônico.
Atualmente, o vocábulo polícia vem sendo empregado em três sentidos diferentes: o de regras impostas pela autoridade pública aos cidadãos; o de conjunto dos atos de execução destas regras e de regulamentos nelas baseados; e o de força pública encarregada da execução da lei e de regulamentos, os agentes públicos.
Todavia, ao se tratar do exercício da atividade policial, e ao se adentrar o âmbito do poder de que o Estado, e mais especificamente a Administração Pública, dispõe para alcançar seus fins, algumas considerações precisam ser feitas acerca da natureza das prerrogativas de Direito Público atribuídas ao administrador – prerrogativas comumente chamadas de poderes.
3 A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA E SUAS PRERROGATIVAS: A NATUREZA DO PODER
O Estado, como se acabou de ver, tem no interesse público – ou interesse do corpo social – a sua maior preocupação. Qualquer papel que desempenhe perante a sociedade deverá levar em conta o cumprimento do dever de alcançar este interesse, que nada mais é senão a dimensão pública dos interesses individuais, isto é, dimensão do interesse dos particulares enquanto integrantes da sociedade.
Em função do que se acaba de dizer, salienta Celso Antônio Bandeira de Mello que o poder, no Direito Público contemporâneo, só pode auferir um lócus legítimo se for tomado como algo instrumental e indispensável para tornar viável o cumprimento do dever de atingir a finalidade que a Lei lhe prescreve.
No ordenamento jurídico brasileiro, entende-se essa finalidade do Estado deve ser realizada através da função legislativa, jurisdicional e executiva. Por conseguinte, através das Leis os cidadãos recebem direitos e, por meio da atividade jurisdicional, podem defendê-los quando violados. Pela função administrativa, determinada faceta do ente estatal atua de maneira infralegal e dinâmica na persecução do interesse público – que também corresponde ao grau máximo de satisfação dos direitos individuais.
A atuação infralegal, caracterizadora da atividade administrativa, deve ser desenvolvida na intimidade de uma estrutura e regime hierárquicos que torne viável, através da posição de supremacia sobre os indivíduos em que se encontra a Administração Pública, a conjugação do gozo dos direitos individuais com o zelo pelo interesse coletivo.
Trocado em minúcias, o exercício garantido dos direitos fundamentais, como se percebe facilmente, já é em si mesmo a satisfação dos fins a que o Estado se propõe realizar. Contudo, deve ser compatibilizado com o bem-estar social. E a maior prova de que estes interesses individualmente exercidos não são absolutos encontra-se na possibilidade de o Estado, através de sua atividade administrativa, vir a restringi-los conforme as disposições legais que estatuiu.
O fato de o Estado, atualmente configurado como Estado Democrático de Direito, não poder dar um passo sequer sem que esteja fundamentado na Lei é a regra sobreposta a esse atuar constritivo. Não se pode esquecer também o ente estatal, dito soberano, obtém o seu poder por meio do povo, da população que o institui.
Sendo assim, cabe reprovar a intenção de retroceder aos ideais estatais de soberania da autoridade governante "toda-poderosa". Toda e qualquer ação do Estado atual não passa de uma ação autorizada pelo povo que o compõe; pelo povo que, por meio de seus representantes diretamente constituídos, determina qual a feição jurídica condicionante da busca do Estado pela satisfação do interesse público.
Diga-se, em arremate, qualquer que seja a classificação ou denominação do poder de que dispõe o Estado, não passará de um poder instrumental, um poder que "deve" ser usado – e, portanto, um dever-poder – para a concreção dos objetivos tão caros à sociedade como um todo.
4 PODER DE POLÍCIA
De modo incipiente, e precário, sublinhe-se o Poder de Polícia é uma forma de conformar os direitos que possuem os indivíduos de um corpo social organizado no Estado.
Na presente abordagem, não cabe longa discussão referente à sua positivação. É oportuno, porém, assinalar que, por não serem exercidos de forma absoluta ou ilimitada, são delimitados também pela atividade administrativa do Estado. É o que acontece precipualmente com direito à liberdade e com o de propriedade.
Consoante Bandeira de Mello,
"(...) por vezes, a efetiva e concreta aplicação da limitação, prevista em lei – modeladora da esfera jurídica da liberdade e da propriedade –, é remetida à apreciação da administração pública, que a determina segundo as circunstâncias, cabendo-lhe uma avaliação discricionária." (MELLO, 2008, pp. 806 e 807)
Sabendo-se que a função administrativa – função que, como fora dito, o Estado exerce numa relação de regime hierárquico, mediante comportamento infralegal – é discricionária na medida em que a Lei haja deixado o dever-poder de verificar, in concreto, a maneira mais adequada de atender ao dispositivo legal, infere-se que pode o Estado agir restringindo a liberdade ou o objeto do direito real à propriedade sem exorbitar dos parâmetros legais.
A constrição estatal da liberdade ou da propriedade pode ser feita pelo Legislativo, pelo Judiciário ou pela Administração, demonstrando-se com isso a amplitude conceitual do poder de polícia. Quando tomada em seu sentido restrito, tal ação constritiva será remetida às intervenções gerais (regulamentos) ou concretas (autorizações, licenças, injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar a mesma finalidade de prevenir danos ao interesse público. Neste aspecto, tem-se a idéia de polícia administrativa, a qual nada mais faz além de descortinar os limites que a mens legis prescreve para os direitos positivados.
Costuma-se caracterizar o Poder de Polícia como um poder negativo, ao revés da prestação de serviços públicos consistente numa ação positiva para a obtenção de resultados igualmente positivos. Para Celso Antônio, essa forma de conceituar o Poder de Polícia é simplista. Realmente, em grande maioria de situações, este poder requer uma abstenção do particular, do administrado (sentido negativo do Poder). Casos há, no entanto, que o fim colimado por tal prerrogativa pode ser alcançado indiretamente por meio de uma atuação direta de serviço público.
Um exemplo contundente, que nega a exclusividade do caráter negativo deste poder toca o "condicionamento do uso da propriedade imobiliária a fim de que se conforme ao atendimento de sua função social" (MELLO, 2008, p. 818). É o que se nota nas leis de polícia que imponham a determinado proprietário de bem imóvel uma atuação a fim de conformar o uso de sua propriedade à função social que ela deve desempenhar.
Por vezes, confunde-se a natureza negativa de um ato policial com uma aparente forma positiva. É o que apreende dos casos em que se exige instalação de janelas de emergência em transporte coletivo. Decerto, cogitar-se-ia da atuação positiva através da indigitada imposição, entretanto o que pretende a Administração nada mais é senão evitar que os meios de transporte coletivo transitem debaixo do risco de, acontecendo um sinistro, obstar-se a saída de seus passageiros.
O decorrer de uma abordagem que explicita a natureza do Poder de Polícia, além do sobredito, não pode olvidar a distinção que existe entre as situações dele decorrentes e as que advêm das servidões administrativas. Esclarece Celso Antônio:
"nas servidões administrativas o Poder público coloca determinado bem em uma especial sujeição ao interesse público, o que não ocorre com as limitações administrativas à propriedade privada, (...) nas quais pela simples delimitação do âmbito do exercício do direito de propriedade obtém uma genérica e indiscriminada utilidade social (...)" (MELLO, 2008, p. 819)
Por outras palavras, é correto afirmar o dano social é evitado pelo poder de polícia, enquanto o bem particular é colocado à disposição da coletividade nas servidões administrativas. Nestas, prevalece o intento de angariar um valor positivo da coisa.
Por último, resta lembrar, em muitas ocasiões, os particulares, uma vez atendendo os requisitos legais exigidos pelas normas de polícia, poderão solicitar as permissões ou licenças que a lei lhes atribui para usufruir de determinada situação. Trata-se de atuação vinculada do poder de polícia. De outra banda, hipóteses existem em que a administração examinará a conveniência e a oportunidade de consentir com a realização de ato que pode ser vedado ao particular caso não obtenha a autorização. Eis um caso de discricionariedade. Sobre este assunto será dedicado um tópico adiante.
4.1 POLÍCIA ADMINISTRATIVA
Em princípio, é idôneo retornar ao conceito de poder, em sua faceta filosófica, para asseverar a maior amplitude do poder de polícia comparado ao conceito de polícia administrativa.
Evocando-se novamente as lições de Bobbio, percebe-se que o poder pode ser "simples possibilidade (Poder potencial)", como pode ser "o poder efetivamente exercido (Poder em ato ou atual). O Poder em ato (atual) é uma relação entre comportamentos" (BOBBIO, 2000, p. 934). De maneira semelhante, o Poder de Polícia pode ser visto como abstrato e informante da atividade policial, e esta, significando a atualidade do poder, sua materialização. Eis as palavras de Cretella Júnior, segundo as quais o poder de polícia
"é o pressuposto ou antecedente lógico da polícia, sendo o primeiro algo in potentia e o segundo algo in actu. Abstrato, o poder de polícia concretiza-se na polícia, força organizada visível, cuja ação se faz sentir no mundo e no mundo jurídico" (CRETELLA JÚNIOR, 1999, p. 3)
O que se termina de dizer não afasta a manifestação da polícia em dispositivos abstratos, disposições normativas, ou numa atuação concreta, em que se instaura uma relação de comportamentos entre autoridade pública e indivíduo.
Além disso, há de se distinguir o exercício deste poder por parte da Administração daquele que se dá por parte do Judiciário. Na primeira hipótese, tem-se uma atuação preventiva. Na segunda, um agir repressivo desenvolvido por um organismo que cumula as funções preventiva (da Administração) e repressiva. O exercício essencialmente preventivo do poder de polícia caracteriza a polícia administrativa. O exercício repressivo, a judiciária.
Importante ressalvar a possível atuação repressiva por parte da Administração, denotando-se com isto a flexibilidade de tal caracterização, quando se tratar de dano instaurado por conduta que deve ser reprimida. No célebre magistério de Celso Antônio, evidencia-se:
"O que efetivamente aparta polícia administrativa de polícia judiciária é que a primeira se predispõe unicamente a impedir ou paralizar atividades antisociais enquanto a segunda se preordena à responsabilização dos violadores da ordem jurídica." (MELLO, 2008, p. 822)
A Administração, através da polícia administrativa, sem embargo a exposição de seu caráter mais substancial (concreto) em relação à atuação legislativa, também se manifesta por meio de os atos normativos, de alcance geral – como regulamentos e portarias. Mas o seu maior grau de especificidade está nas injunções concretas como, por exemplo, as ordens de dissolução de reuniões.
Além dos atos gerais ou específicos, a atuação do poder de polícia comporta atos de fiscalização, através dos quais a Administração previne-se contra possíveis danos oriundos das ações individuais.
Levando-se em apreço a definição da polícia administrativa como conjunto de intervenções que a Administração tende a impor à livre ação dos particulares, deduz-se que, independente de autorização judicial, pode aquela, em muitos casos permitidos pela lei, realizar a execução de suas medidas de polícia, amoldando a conduta dos indivíduos, sem necessidade de recorrer ao juízo de cognição ou de execução.
Assim, atribui-se aos atos da polícia administrativa a autoexecutoriedade. Caberá a autoexecução quando houver também a urgência da medida adotada, ou quando inexistir outra via de satisfação do interesse público. Nestes casos é freqüente o recurso à coação administrativa, pois, como já se disse, o Estado detém legitimamente o monopólio da coerção física.
Por fim, releva lembrar que, de acordo com os valores a que a polícia administrativa deseja salvaguardar, ter-se-á a sua divisão em setores. De qualquer maneira, cada ente jurídico de Direito Público interno desempenha atividade de polícia administrativa. O que se deve saber é a regra geral norteadora da solução do problema da atuação competente: a competência para determinada medida de polícia administrativa estará com quem tiver a competência para legislar sobre a matéria, excetuando-se a hipótese de atuação concorrente nos casos em que haja a justaposição de interesses.
4.2 A DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO: LIMITES DO PODER DE POLÍCIA
Se por discricionária compreende-se a prerrogativa que determinada autoridade tem de exercer o juízo de oportunidade e conveniência sobre a positivação de determinado ato, e se no âmbito do conceito de poder de polícia a atividade legislativa está presente, então pode-se aceitar o caráter discricionário deste poder. Porém, tornar-se-ia, destarte, muito vaga a idéia da atuação discricionária.
Precisamente falando, não há de se tolerar a discricionariedade pura na atividade administrativa que se perfaz no Estado Democrático de Direito. Em verdade, existe para a Administração a discricionariedade facultada em casos delimitados por Lei (relativa discricionariedade) e a vinculação de outros atos. Portanto, não cabe atribuir ao poder de polícia um caráter eminentemente discricionário: repita-se, existe, sim, esferas de discricionariedade e esferas de vinculação.
Nada obstante acolherem-se hipóteses de discricionariedade no poder de polícia, ou no Direito Administrativo como um todo (hipóteses em que o administrador poderá escolher qual entre as medidas aceitáveis deve ser adotada), seja sempre resguardada a idéia de que a discricionariedade se subsume aos ditames legais e se conforma aos princípios que regem a atividade administrativa, dando ensejo, nos caso de desvio ou abuso de poder, ao reexame ou interferência jurisdicional provocada pela parte que possua a pretensão de tutelar seus interesses violados.
Da exposição ora realizada sobre a discricionariedade no poder de polícia, deduz-se claramente que tal poder, como qualquer outro que o povo atribua ao Estado, está sujeito a limitações que condicionam a sua atividade.
Inicialmente, avulta importância elencar os princípios da legalidade e do controle jurisdicional como limites ao exercício do poder de polícia, isto é, da atuação da polícia. A Administração, até mesmo quando age de forma discricionária está adstrita aos ditames normativos, à configuração assegurada pelo ordenamento jurídico aos direito individuais que positivou. Logo, toda medida administrativa deve estar conformada à Lei.
Se, em ocasião qualquer, o exercício do poder de polícia vem a exorbitar dos limites estatuídos ou dos parâmetros essenciais da composição dos direitos, configura-se o desvio, abuso ou excesso de poder. Nestes casos, entra em cena o princípio do controle jurisdicional, materializado na tutela auferida dos juízes e tribunais.
Igualmente aplicáveis como limite à atuação do poder polícia devem ser vistos os princípios da razoabilidade e seu corolário, o princípio da proporcionalidade. Consoante preceitua o primeiro, para que uma medida policial seja legítima é imprescindível que se paute em motivos racionais e evite todo um conjunto de ações descabidas ou ineficazes.
Em segundo momento, mas ainda sobre a influência da razoabilidade, aplica-se o juízo de proporcionalidade aos atos de polícia. Sendo assim, qualquer medida administrativa – que vise a uma abstenção, ou restrição da liberdade ou da propriedade de um particular – tida como desnecessária, pois se poderia alcançar o fim colimado por outros meios menos gravosos, ou como inadequada, porquanto não serve para alcançar efetivamente a satisfação do interesse público, ou como pouco vantajosa, ao se avaliar o a grandeza do prejuízo que ela pode causar frente ao insignificância do benefício para a coletividade (proporcionalidade stricto sensu), deve ser sanada por tutela jurisdicional.
No que tange ao seu aspecto estrito, a proporcionalidade se assemelha muito à concepção de eficiência na atuação da polícia administrativa. Uma limitação por excelência, que, de acordo com Gilmar Ferreira Mendes, assume "o papel de um controle de sintonia fina (Stimmigkeitskontrolle), indicando a justeza da solução encontrada ou a necessidade de sua revisão" (MENDES, COELHO, BRANCO, 2008, p. 333)
Enfim, é descabida toda e qualquer limitação inspirada no poder de polícia que ultrapasse os parâmetros da legalidade, da finalidade ou da razoabilidade. Ainda que o poder de polícia venha a se manifestar na função legislativa do Estado, tais parâmetros coadunar-se-ão para limitá-lo através do princípio da proteção do núcleo essencial dos direitos assegurados pela Lei Ápice. Por intermédio deste princípio, logra-se evitar o esvaziamento dos direitos fundamentais à liberdade e à propriedade através do exercício do poder de polícia pelo Estado.
5 CONCLUSÃO
Ainda que, em companhia de José dos Santos Carvalho filho, se possa afirmar que a polícia administrativa, no exercício da coerção, "não pode curvar-se ao interesse dos administrados de prestar ou não obediência às imposições" (CARVALHO FILHO, 2008, p. 83) que ela mesma estabelece, e ainda que se retomassem todos os traços do exercício do poder de polícia já expostos anteriormente, nada fundamentaria o sentido pueril que ultimamente vem sendo atribuído ao poder de polícia e à polícia propriamente dita.
Deveras, entre tudo o que se falou sobre o poder de polícia no presente artigo, deve ser grifado o seu caráter vinculado aos valores e fins perseguidos pelo Estado Democrático de Direito. É impossível conceber um poder limitado a uma série de princípios, a exemplo da legalidade e da razoabilidade, como um poder que contrapõe a autoridade pública ao administrado. Ao revés, é este poder que os aproxima, haja vista colocar a primeira numa posição de servidora dos interesses universais do segundo.
Em último lugar, importa não esquecer que o poder instrumental, o dever-poder que é exercido pela administração, pela polícia administrativa, opera restrições na esfera privada com o objetivo de zelar pelo bem-estar de toda a sociedade. A segurança pública, muito mais que a repressão das condutas indesejáveis e que a restrição da liberdade, consiste na distribuição isonômica do usufruto dos direitos à liberdade e à propriedade em um grau máximo a todos os indivíduos da coletividade.
REFERÊNCIAS
BOBBIO, Norberto; MATTEUCCI, Nicola; PASQUINO, Giafranco. Dicionário de política. 5. ed Brasília, DF: Ed. Universidade de Brasília, 2000.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 20. ed. rev., ampl. e atualizada até 15.07.2008. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
CRETELLA JUNIOR, Jose. Do poder de polícia. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
HOBBES, Thomas. Leviatã, ou matéria, forma e poder de um Estado eclesiástico e civil. Tradução: Alex Marins. São Paulo: Martin Claret, 2006.
KELSEN, Hans. Teoria geral do direito e do estado. 3. ed. Sao Paulo: Martins Fontes, 1998.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 25. ed. rev. atual ate a Emenda Constitucional 5 São Paulo: Malheiros, 2008.
MENDES, Gilmar Ferreira. "Curso de Direito Constitucional"/ Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho, Paulo Gustavo Gonet Branco. São Paulo: Saraiva, 2008
WEBER, Max. Economia e sociedade: fundamentos da sociologia compreensiva. 4. ed Brasilia, DF: São Paulo: UnB. Universidade de Brasília, Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2004.
