O episódio envolvendo dois respeitados Ministros da Suprema Corte oculta uma séria disputa jurídica, pelas implicações doutrinárias que envolve e pelas repercussões para os que se socorrem do Poder Judiciário.

           O recente episódio envolvendo dois respeitados Ministros da Suprema Corte pode parecer aos desavisados mero destempero verbal, a causar constrangimento tanto aos seus pares quanto ao universo de jurisdicionados.

           Na verdade, oculta-se sob o ocorrido, uma disputa jurídica de grande seriedade, não somente pelas implicações doutrinárias que envolve, mas principalmente pelas repercussões que seu desfecho há de acarretar para quantos se socorrem do Poder Judiciário.

           É que, nos últimos tempos, o Supremo Tribunal Federal tem adotado um posicionamento dito "consequencialista", vale dizer, bastante atento às conseqüências práticas de suas decisões. Dito de outra forma, a razão prática passou a exercer um papel preponderante na administração da Justiça, sobrepondo-se, por vezes, às razões eminentemente teóricas. Tal orientação, a despeito de estar em linha com a modernidade, pode conduzir a desvios indesejáveis.

           No arsenal "consequencialista", destaca-se um instrumento que decorreu de lenta evolução das Cortes Constitucionais dos países desenvolvidos: a chamada modulação temporal dos efeitos das decisões em questões jurídicas relevantes envolvendo o controle de constitucionalidade das leis e atos normativos. Tal instrumento consiste em mitigar tais efeitos sempre que a declaração da inconstitucionalidade resultar na criação de situações que afrontariam ainda mais gravosamente a vontade constitucional.

           Isto ocorre de modo típico quando, por exemplo, cria-se um vácuo no tempo que conduz a uma situação ainda mais injusta. Verifica-se, por conseguinte, o seguinte paradoxo aparente: o dispositivo da lei ou ato normativo declarado inconstitucional concretiza de maneira mais efetiva a Constituição da República do que nenhum ou o anterior dispositivo, que seria aplicado à situação na hipótese de atribuição do tradicional efeito retroativo. O mecanismo da modulação temporal dá ao Tribunal a liberdade para declarar a inconstitucionalidade sem com isto produzir efeitos perversos que acarretariam graves distorções na concretização constitucional. Estabelecendo a partir de quando a declaração de inconstitucionalidade produzirá efeitos, a Corte estará em condições de prevenir a ocorrência de tais situações.

           No caso noticiado, que teria dado origem à discussão no Plenário da Corte, tratava-se de definir a partir de quando passaria a valer a decisão que havia declarado a inconstitucionalidade de lei que permitira que serventuários da justiça, "não remunerados" pelo Estado, como são os notários, fossem incluídos no regime de previdência dos servidores públicos do cargo efetivo. Ou seja, importava dizer se os efeitos se produziriam desde a criação da lei (ex tunc) ou apenas a partir da decisão (ex nunc).

           Ao leitor incauto, a diferença pode parecer de menor importância (ex tunc x ex nunc). Mas, do ponto de vista jurídico, a distinção entre as situações criadas a partir de cada um destes efeitos atribuídos à decisão é enorme. De fato, cuidando-se de um dispositivo legal existente e válido no mundo fático desde, por exemplo, o ano de 1999, a diferença entre aplicar os efeitos da decisão (repita-se, que declarou a sua inconstitucionalidade) desde o seu nascimento (1999) é muito diverso de aplicá-los a partir da decisão de origem bem mais recente.

           No Brasil, a modulação foi adotada com vistas a viabilizar a mais apurada administração da Justiça em determinados casos de extremada dificuldade diante de circunstâncias específicas apresentadas perante a Corte. Contudo, sua aplicação pelo Tribunal tem-se prestado a alguns atropelos, sendo de referir que o próprio mecanismo da modulação é objeto de duas ações que pretendem invalidá-lo como inconstitucional.

           A despeito dos percalços, de uns tempos até hoje, tem sido crescente a sua utilização, especialmente quando vinculada aos argumentos consequencialistas que surgem para exame da Corte em determinadas situações específicas e pontuais, sempre como exceção e jamais como regra.

           No episódio em questão, o Ministro Joaquim Barbosa pleiteou maior cautela na aplicação deste mecanismo jurídico e insinuou que o Presidente da Corte, Ministro Gilmar Mendes, pareceu querer atribuir um tratamento apressado à relevante questão jurídica então posta.

           Verifica-se, do episódio, que o tempero adequado entre o consequencialismo de um lado, a nortear cada vez mais as preocupações dos Ministros do Supremo com as decisões que proferem, e a possibilidade de aplicar o mecanismo da modulação temporal dos seus efeitos, a flexibilizar a rigidez imposta por declaração de inconstitucionalidade, é dilema que está sendo enfrentado, não sem alguma dificuldade, pela Corte.

           Tendo em vista que tanto o argumento consequencialista como também o mecanismo da modulação são relativamente novos no cenário jurisprudencial nacional, é importante que o Supremo se dedique com atenção ao debate em torno destes temas e que os doutrinadores pátrios cumpram sua função precípua de desbravadores da jurisprudência, debruçando-se sobre o tema, a esmiuçar-lhe as características e instâncias de aplicação.

           O percurso do caminho é longo e carece de incessante debate entre os Ministros da Corte. A modulação deve ser utilizada com parcimônia na grande maioria dos casos. Constitui exceção ao princípio da nulidade absoluta da lei inconstitucional. Deve, outrossim, ser sempre utilizado em favor dos cidadãos que tenham agido com base na confiança legítima e na boa-fé. A modulação temporal não pode, em nenhuma hipótese, agravar a situação dos cidadãos, especialmente em casos que resultam da inércia do Poder Público (demora de legislar e morosidade na prestação jurisdicional).

           O dilema com que se defronta a Suprema Corte, e que deu origem a episódio por todos lamentado, é um dilema muito mais amplo – em verdade, de toda a sociedade. É hora de definir se a modulação temporal dos efeitos das decisões judiciais vai ser utilizada como mais um instrumento de proteção dos direitos fundamentais dos cidadãos ou se vai servir a interesses específicos, nem sempre de caráter republicano.


Autor

  • Fábio Martins de Andrade

    Autor dos livros "Direito Tributário - A advocacia no STF em temas estratégicos" (Ed. Lumen Juris, 2018), "Grandes questões tributárias na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal" (Ed. Lumen Juris, 2018), "A polêmica em torno do voto duplo: A inconstitucionalidade do voto de qualidade nas decisões do CARF" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Aspectos sobre a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base da COFINS e do PIS" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Modulação e Consequencialismo" (Ed. Lumen Juris, 2017), "Modulação & STF: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre modulação" (Ed. Lumen Juris, 2016), "Caso Marbury v. Madison: O nascedouro do controle de constitucionalidade" (Sergio Antonio Fabris Editor, 2016), "Artigos jurídicos em escritos jornalísticos" (Ed. Alameda, 2016), "Modulação em Matéria Tributária: O argumento pragmático ou consequencialista de cunho econômico e as decisões do STF" (Ed. Quartier Latin, 2011) e "Mídi@ e Poder Judiciário: A influência dos órgãos da mídia no processo penal brasileiro" (Ed. Lumen Juris, 2007). Doutor em Direito Público pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro – UERJ, Mestre em Ciências Penais pela Universidade Candido Mendes – UCAM e Pós-graduado em Direito Penal Econômico na Universidad Castilla-La Mancha - UCLM, Espanha, pós-graduado em Criminologia na Universidad de Salamanca - USAL, Espanha, pós-graduado em Control Judicial de Constitucionalidad na Universidad de Buenos Aires - UBA, com especialização e aperfeiçoamento em Direito Processual Constitucional na UERJ. Membro de diversas instituições, dentre as quais: Instituto dos Advogados Brasileiros, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, Associação Brasileira de Direito Financeiro, Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, International Fiscal Association, Associação Brasileira de Direito Tributário, Instituto Brasileiro de Ciências Criminais e Associação Internacional de Direito Penal.

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Título original: "O dilema do Supremo Tribunal Federal".

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

ANDRADE, Fábio Martins de. O dilema do Supremo Tribunal Federal. Considerações sobre o consequencialismo e a modulação temporal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2147, 18 maio 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/12796>. Acesso em: 21 maio 2018.

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