SUMÁRIO: I. Introdução - II. O destinatário da investigação e da prova - III. Reforma processual (equívocos do legislador) - IV. Atribuição exclusiva para investigação criminal (artigos 39 e 40 do CPP) - V. Conclusão final: Inquérito policial ordinário, sumário e sumaríssimo.
RESUMO
Ao longo de mais de um século a doutrina jurídica brasileira, através dos mais renomados autores, tem reconhecido a prevalência do inquérito policial como instrumento hábil à apuração das infrações penais e da sua autoria. No entanto, ruidosa minoria às vezes procura depreciá-lo, por evidente ciúme corporativista de alguns membros de outras instituições.
Este trabalho busca nas raízes do aparato jurídico, onde o processo penal aparece constitucionalizado, o arrimo logístico capaz de resistir às pressões e avançar rumo ao aperfeiçoamento procedimental.
Palavras-chave:
Doutrina - Instrumento - Raízes - Procedimento – Constitucional
I-INTRODUÇÃO
Proceder à defesa do inquérito policial exige transcender tudo quanto se tem debatido a respeito de persecução penal nas últimas décadas. Deixar de lado as citações doutrinárias para aprofundar o estudo das raízes legais do procedimento. Atualmente duas frentes de batalha jurídica se apresentam: a investigação de crimes e a apuração sumária de infrações de menor potencial. Vamos centrar atenções na investigação criminal.
II-O DESTINATÁRIO DA INVESTIGAÇÃO E DA PROVA
Por força constitucional a investigação e a prova se destinam ao juiz de Direito (art. 5º, incs. XXXV e LIII da CF), já que nenhuma lesão de direito pode ser suprimida à cognição judicial, e também por imposição processual (arts. 385 e 386 do CPP), uma vez que o objetivo final é a prestação jurisdicional.
Se radiografarmos a estrutura da investigação dentro do Código Processual veremos que o Título II, do Livro I (que contém 49 dispositivos: 20 artigos, 15 incisos, 11 parágrafos e 3 alíneas), não pode ser estudado separado do restante, pois existe um sistema que envolve outros dispositivos, de vários títulos, embora quase todos dentro do Livro I (artigos 3º, 4º a 23, 33/34, 38/39, 118/154, 155/250, 275/281, 282/372, 381/393).
Certos atos e procedimentos expõem vivamente a sistemática:
a) interrogatório- remissão expressa (inciso V do art. 6º e art. 185);
b) flagrante- expressa (art. 8º e 301);
c) depoimentos- implícita (art. 6º, III, e 202 a 225);
d) perícias e exames- implícita (art. 6º VII e 226 a 230);
e) ouvir o ofendido- implícita (art. 6º IV, e 201);
f) reconhecimento de pessoas e coisas e acareação- implícita (art. 6º VI e 226 a 230).
IIIREFORMA PROCESSUAL (EQUÍVOCOS DO LEGISLADOR)
Pelas razões elencadas somos contra a pretendida reforma processual pontual, ou seja, através de mudanças de dispositivos, capítulos ou títulos, sem a visão da magnitude do sistema. Só dá margem a interpretações equivocadas como foi o caso do artigo 181 do Código de Processo, onde o legislador se esqueceu da palavra "policial", após "autoridade". Ora, na sistemática adotada vários dispositivos mencionam a autoridade policial, sem mencionar o juiz, mas referem-se também ao magistrado e vice-versa (quando menciona o juiz, mas aplica-se ao delegado). É o caso da prisão em flagrante do artigo 301 (ou o juiz não tem o dever de prender?). É também o caso do artigo 289, parágrafo único, em confronto com o 299: se inafiançável a infração, o delegado pode requisitar (ao seu colega) a prisão por telefone. O delegado pode por telefone (299) e o juiz só por telegrama (§ único do 289). Fernando Tourinho (1) comenta que Basileu Garcia já chamava a atenção para este despropósito (do legislador). Está em vigor. Vê-se que o legislador às vezes se confunde. No caso do artigo 181, deve ser interpretado em consonância com o artigo 168 e demais dispositivos sistematizados, concluindo-se que o delegado pode mandar suprir formalidades, esclarecer ou complementar o laudo pericial.
IV. ATRIBUIÇÃO EXCLUSIVA PARA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL (ARTIGOS 39 E 40 DO CPP)
À luz da sistemática processual atual, cuja manutenção defendemos, "o delegado de Polícia é o ''dominus investigatio'', a mente experimentada onde a intuição pode germinar com facilidade e propriedade" (2). O delegado de Polícia tem atribuição exclusiva na presidência do inquérito policial, afastando-se qualquer hipótese de o promotor ou outras autoridades presidirem o procedimento investigatório, senão vejamos:
1º) O parágrafo único do artigo 4º do Código Processual está revogado, pois não foi recepcionado pelo parágrafo 4º, do art. 144, da Carta Magna (tanto que o Delegado Regional Tributário comunica o promotor em casos de crimes de sonegação fiscal e este requisita inquérito ao delegado de Polícia).
2º) O Ministério Público é parte processual e não pode presidir investigação. Investigar, no sentido amplo da busca de elementos ou provas, qualquer um pode: a vítima, o parente da vítima, a testemunha, o detetive particular, o promotor, o advogado (Exemplo: qualquer um pode filmar um local de tráfico, desde que tenha um ponto de observação). Mas, formalizar interrogatórios, depoimentos, proceder à condução coercitiva, acareações, e instaurar procedimento formal só a autoridade competente poderá (portanto o filme, as fotos, os documentos, devem ser encaminhados à autoridade policial com a notícia do crime (3), para apuração formal). Se o promotor pudesse interrogar o acusado em seu gabinete então o advogado também poderia fazê-lo em seu escritório, uma vez que são partes com direitos iguais (imaginem o advogado instaurando procedimento paralelo, registrando na OAB, etc.). Portanto, o inquérito que formaliza a investigação é de natureza pública e atribuição exclusiva da polícia Judiciária. Diferente da ação penal que não é exclusiva: pode ser pública ou privada, promovida pelo promotor ou querelante.
Mas o legislador foi precavido e na sistemática dos artigos 39 e 40 da lei adjetiva estancou qualquer pretensão ilegítima do órgão ministerial, senão vejamos:
a) Artigo 39, § 1º - O direito de representação, condição de procedibilidade penal, quando exercido pela vítima ou seu representante ou procurador, sem assinatura autenticada, será reduzido a termo perante o juiz ou delegado. Em linhas curtas, o promotor, como parte ou fiscal, não preside tomada a termo de representação, somente acompanha e apenas quando a ele houver sido dirigida (logo, quem não pode o menos não pode o mais: não pode instaurar inquérito ou qualquer procedimento). Só o juiz e o delegado tem o poder de validar representação não autenticada. O promotor não.
b) Artigo 39, § 4º versus artigo 40 - Por que o legislador teria apontado duas soluções diferentes em face de hipóteses aparentemente iguais?
b.1) No caso do artigo 40 - o juiz encontra nos autos ou papéis e documentos as provas de autoria e materialidade suficientes, em tese, ao pronto oferecimento da denúncia, e então encaminha direto ao promotor.
b.2) No caso do parágrafo 4º do artigo 39 - não há provas suficientes para o pronto oferecimento da denúncia e neste caso não cabe ao promotor investigar, não podendo dispensar o inquérito, razão de o juiz encaminhar a representação diretamente ao delegado.
c) Artigo 39, § 5º - Ora, o legislador foi previdente e se dúvida pudesse restar ficou completamente estancada com os dizeres do parágrafo 5º do artigo 39, verdadeira "pá de cal" no assunto: "dispensará o inquérito, se com a representação forem oferecidos elementos que o habilitem a promover a ação penal...".
O legislador não previu uma terceira via, ou seja, nenhuma hipótese de o Ministério Público instaurar inquérito não policial para colher outros elementos não trazidos à colação inicial.
A sistemática é perfeita e inteiramente constitucionalizada. É o devido processo legal, que garante a ampla defesa (art. 5º, LIII, LIV, LV da CF). Arrogar-se presidente de procedimento investigatório inominado, não previsto nem regulado em lei e não sujeito ao controle judicial, procedendo a condução coercitiva e outros atos, é abuso de poder que a sociedade rejeita, conforme teor do editorial do Jornal "O Estado de São Paulo": "Investigações sem objeto determinado, quebra de sigilos [...] procedimentos que não tem fim têm sido a prática de alguns procuradores [...] que mais se preocupam com armar escândalos políticos do que com servir à Justiça [...] são os fiscais da lei, mas essa condição não os coloca acima da lei" (4). O Judiciário tem identificado esta "clandestinidade" e uma "verdadeira histeria repressiva", rejeitando-as. (5) Insistir em instaurar procedimentos ilegais talvez revele uma "síndrome de Batmam", um desejo ardente de realizar investigação inominada e secreta em casos obscuros ou de repercussão, quando a mídia poderá apontar as luzes de holofotes e câmeras para o fato.
d) Artigos 112, 251, IV, 252, II e IV, e 258 - A lei exige insuspeição e imparcialidade de juízes e promotores, senão vejamos: "abster-se-ão de servir no processo [...]" (art. 112). E prosseguindo:
"Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:
I - tiver funcionado seu cônjuge ou parente [...] como [...] autoridade policial [...]
II - ele próprio houver desempenhado qualquer dessas funções [...]
III - ele próprio [...] for parte [...]"
Ora, o artigo 258 do diploma processual reza que "os órgãos do Ministério Público não funcionarão nos processos [...] e a eles se estendem, no que lhes for aplicável, as prescrições relativas à suspeição e aos impedimentos dos juízes" (leia-se: aquelas contidas nos incisos I, II e III do referido artigo 258). Aliás, as funções da autoridade policial tem distinção legal e caráter público, conforme se depreende do referido inciso I.
Doravante, será sensato exigir que os fiscais rezem de acordo com a vontade e o espírito da lei.
V. CONCLUSÃO FINAL: INQUÉRITO POLICIAL ORDINÁRIO, SUMÁRIO E SUMARÍSSIMO.
O inquérito policial tem defensores em vários segmentos doutrinários, embora o ensino científico seja um reclamo urgente que nossas Universidades insistem em não atender. (6) Sobre o Juizado de Instrução assim se posicionou E. Magalhães Noronha, "in verbis": "A imensidão territorial é um adversário do Juiz de Instrução [...] a menos que em cada distrito houvesse um Juizado de instrução, o que acarretaria sério ônus aos cofres públicos". (7) O autor se esqueceu de acrescentar que, além de um Juizado em cada distrito, seria necessário estabelecer-lhes plantões de 24 horas, todos os dias, sábados, domingos e feriados. Ou que se admitisse também uma realidade que se procura obscurecer: o delegado de polícia é, na prática, um juiz de instrução. Fernando Tourinho Filho, ao analisar o juizado de instrução citou a França, "pátria da liberdade", onde o suspeito pode ser preso por vinte e quatro horas, sem a participação da defesa. E arremata: "O nosso sistema [...] é mais democrático". (8)
Após nossa exposição, que é menos radical do que parece, sobre o inquérito investigatório, resta-nos uma breve consideração sobre termo circunstanciado: a experiência já demonstrou que será necessário substituir, no devido tempo, o termo circunstanciado pelo inquérito policial simplificado ou sumário. Nele, a instauração se fará por despacho e a conclusão por despacho ou relatório sucinto, que poderão ser manuscritos. O inquérito sumaríssimo (flagrante ou temporária = 10 dias), sumário (T.C. = 30 dias sem prazo), ou ordinário (comum = 30 dias com prazo), serão instrumentos hábeis à consecução de sua finalidade.
Por derradeiro, cumpre acrescentar que o inquérito policial, presidido pelo delegado de polícia, está constitucionalizado (art. 144, § 4º), democratizado e otimizado, garante a ampla defesa e preserva direitos, especialmente após a edição da Portaria DGP-18/98 que o impulsionou para próximo da perfeição procedimental, acauteladora da Justiça e da paz social.
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NOTAS:
(1) Fernando da Costa Tourinho Filho, "Código de Processo Penal comentado", v. I, Ed. Saraiva, 1999, p. 537.
(2) Marco Antonio Desgualdo, "A Lógica na Investigação Criminal", Revista Brasileira de Ciências Criminais, nº 27, setembro de 1999, Ed. RT, p. 293.
(3) Manual de Polícia Judiciária, Delegacia Geral de Polícia, ano 2000, p. 33.
(4) Editorial, "Um Poder sem controle", Jornal O Estado de São Paulo, 30, dezembro, 2003, p. A3.
(5) Habeas corpus nº 597/01-RJ, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, Relator: Desembargador Valmir de Oliveira Silva, 2001, v.u.
(6) Bismael Batista de Moraes, "Direito e Polícia", Ed. RT, 1996, p. 301.
(7) Curso de Direito Processual Penal, Ed. Saraiva, 1979, p. 23.
(8) Código de Processo Penal comentado, Ed. Saraiva, 1999, vol. I, p. 68.
