Desde o início da era moderna se discute a duração do trabalho. Nos primórdios da era industrial, quando se entendia que o tratamento isonômico formal bastava para que se desenvolvessem a contento as relações entre particulares, era comum a pactuação de jornadas exaustivamente longas. O excesso de trabalho, todavia, foi provocando efeitos na sociedade, tais como acidentes, mortes e mutilações, atenuação das relações familiares, parcos convívios sociais.

A resposta encontrada a tal problema foi a paulatina imposição estatal de limites à prestação diária de serviços. MARTINS (2008, p. 06) destaca a existência de um intervencionismo para garantia do bem estar social e melhoria das condições de trabalho ^[01]. Tal postura encontrou certa resistência, uma vez que o ideário positivista liberal não admitia a intervenção estatal nas relações privadas. A questão foi superada pela constitucionalização dos direitos trabalhistas, inaugurada pelas constituições Mexicana de 1917 e de Weimar de 1919. O Estado, então, passou a regular, dentre outras relações, a jornada de trabalho.

Neste contexto, o legislador brasileiro de 1943 inseriu na CLT a fixação dos limites de jornada, no Capítulo II. Estabeleceu que a jornada não excederá de oito horas, salvo fixação de outro limite. Fixou parâmetros para prestação de trabalho extraordinário, que a doutrina classificou em.jornada extraordinária e jornada suplementar, como aponta DELGADO (2008, p.891) ^[02]. Foram excluídos expressamente deste regime, todavia, os trabalhadores cuja função externa seja incompatível com o registro do horário, os exercentes de cargos de gestão, considerados aqueles que recebam gratificação de função superior a quarenta por cento do salário efetivo.

Discute-se, todavia, a recepção destes dispositivos pela Constituição Federal de 1988, especialmente a exceção mencionada. Ocorre que a Lei Maior não estabeleceu qualquer ressalva quanto à jornada de trabalho e, ainda, conferiu "status" de tal duração de direito fundamental, detentor de máxima efetividade no ordenamento jurídico nacional. Acirra-se o debate quando se considera o direito ao lazer como garantia fundamental e a possibilidade de sua mitigação ante a excessiva duração do trabalho.

Discutem os doutrinadores acerca do tema. CARRION (2007, p.120), citando SÜSSEKIND e MAGANO, defende a tese da recepção, em razão da referência a "trabalho normal" do art. 7º, XIII CF. Para estes doutrinadores, tal exceção apenas regulamenta o dispositivo constitucional para as hipóteses em que inexiste obrigação de remunerar como extrordinária a hora laborada, em razão do trabalho não estar sujeito ao controle ou do impraticável controle ^[03]. Pode-se concluir, pois, que, para tais autores, a não sujeição ao regime de oito horas diária foi recepcionado e, portanto, não ofende ao direito social ao lazer.

A jurisprudência parece caminhar no mesmo sentido. Ao julgar o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 563.851, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a exceção do art 62, II CLT não afronta ao art 7º, XIII CF. Contudo, não se discute a violação ao direito ao lazer, insculpido no art 6º da Lei Maior.

Parece-me adequada, todavia, a observação de CALVET (2006), que ressalta a possibilidade de que a exacerbação da jornada, gerada pelo trabalho extraordinário, aliado ao dispêndio de tempo perdido em deslocamento, seja nos engarrafamentos nas grandes cidades, seja vencendo grandes distâncias no meio rural, prejudica o direito ao lazer conferido ao trabalhador, já que lhe restaria, para tanto, pequena parcela de seu tempo ^[04]. Há que se considerar, pois, que se a jornada extraordinária habitual já causa tais efeitos sociais maléficos, com maior razão o horário não controlado, em que há possibilidade de se retornar aos nefastos tempos do positivismo liberal, laborando o empregado por até quatorze, quinze, dezesseis horas sem descanso.

Contudo, cabe a ponderação de que nem sempre tal excesso ocorre. De fato, a impossibilidade de controle de jornada em razão da atividade externa permite ao trabalhador certa autonomia na prestação de serviços, mitigando a subordinação da relação de emprego. Pode, por exemplo, estabelecer quando, como e por quanto tempo irá realizar seu intervalo para repouso e alimentação. Pode, ainda, estipular seus próprios horários de entrada e saída, sem que haja qualquer interferência por parte do empregador.

Do mesmo modo, o trabalhador titular de cargo de gestão confunde-se com o empregador. Organiza o serviço, orienta a equipe, estabelece rotinas. Sua prestação envolve colaboração muito maior que aquela do singelo empregado. Do mesmo modo, há atenuação da subordinação e, portanto, da relação de emprego.

Logo, as ressalvas do art. 62 CLT podem violar o direito fundamental ao lazer, dependendo do caso concreto. Caberá, pois, ao aplicador do direito a verificação pormenorizada da situação fática para que se possa aferir ou não a existência de mácula ao art. 6º CF.

A efetivação do direito social ao lazer depende, pois, da constatação fática da sua impossibilidade do gozo ante o caso concreto. Assim exige garantia da isonomia aristotélica: aqueles que necessitam de proteção ante a jornada exagerada receberão a tutela estatal; aqueles que dela não carecem não farão jus à intervenção judicial.

Notas

1. MARTINS, Sergio Pinto, Direito do Trabalho – 24 ed. – São Paulo – Atlas, 2008, p.06
2. DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho – 7. ed. – São Paulo: Ltr 2008 p. 891
3. CARRION, Valentin. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 32ª. Ed. Atualizada por Eduardo Carrion – São Paulo: Saraiva, 2007. p. 120
4. CALVET, Otávio Amaral. Direito ao Lazer nas Relações de Trabalho, 1ª edição, Rio de Janeiro: LTR, 2006, pág 89 a 117.