Responsabilidade civil do anestesiologista

Notas

Sérgio Cavalieri Filho conceitua ser o dever jurídico "a conduta externa de uma pessoa imposta pelo Direito positivo por exigência da convivência social. Não se trata de simples conselho, advertência ou recomendação, mas de uma ordem ou comando dirigido à inteligência e à vontade dos indivíduos, de sorte que impor deveres jurídicos importa criar obrigações."

Embora seja didática a classificação adotada por Lisboa, quer parecer melhor a denominação adotada por Gonçalves que, ao invés de utilizar a expressão "responsabilidade subjetiva com presunção de culpa", utiliza responsabilidade objetiva imprópria ou impura".

Sobre este tema, veja-se o Sub-título 2.2.2.

A Professora Hildegard Tagessell Giostri denomina essa espécie de "responsabilidade objetiva irrestrita."

Diz-se como regra, posto que Direito Processual Penal reservou, em algumas hipóteses, a faculdade ao particular em buscar a tutela jurisdicional penal.

"Art. 5º, XXXIX – Não há crime sem lei anterior que o defina nem pena sem prévia cominação legal.". O Código Penal, no seu art. 1º, consagra dispositivo semelhante.

Maria Helena Diniz ressalva que uma relação contratual pressupõe a capacidade para contratar.

Art. 333. O ônus da prova incumbe: I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito.

Art. 936. O dono ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior.

Carlos Roberto Gonçalves acrescenta que, além da legislação consumerista, foi a responsabilidade objetiva sancionada em outras leis, tais como: "Lei de Acidentes de Trabalho, Código Brasileiro de Aeronáutica, Lei n. 6.453/77 (que estabelece a responsabilidade do operador de instalação nuclear) Decreto legislativo n. 2.681, de 1912 (que regula a responsabilidade civil das estradas de ferro), Lei n. 6.938/81 (que trata dos danos causados ao meio ambiente) [...]"

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comente ato ilícito.

O sempre lembrado Carvalho Santos informa que "há quem sustente que se a pessoa não presta um auxílio ao ferido que encontra ou não avisa ao indivíduo que passa de que mais adiante há um perigo, e se o primeiro vem a falecer por falta de aviso, existe responsabilidade pela omissão [...] Mas não nos parece que a pessoa que pudesse evitar o dano e não o impede incida em culpa e seja responsável pelo dano."

Lisboa, assevera que "na apreciação da culpa, deve-se verificar o comportamento do agente e previsibilidade do evento danoso, atendendo-se a um critério de observância ou não do dever de cuidado que todas as pessoas devem se pautar para realizarem atos jurídicos não prejudiciais aos interesses alheios."

Silvio Rodrigues, ao argumentar sobre ponto de vista de Carlos de Carvalho, sustenta que na idéia de negligência se inclui a de imprudência, bem como a de imperícia, pois aquele que age com imprudência, negligencia em tomar as medidas de precaução aconselhadas para a situação em foco; como, também a pessoa que se propõe a realizar uma tarefa que requer conhecimentos especializados ou alguma habilitação e a executa sem ter aqueles ou esta, obviamente negligenciou em obedecer às regras de sua profissão e arte; todos agiram culposamente."

Sobre o assunto, veja-se também: Cavalieri Filho; Lisboa; Orlando Soares; e Rui Stoco.

José Henrique Pierangeli explica que o dolo eventual o indireto "[...] ocorre quando o agente aceita o risco de causação do resultado, demonstrando um total desprezo para com a vida alheia: se a morte dele ocorrer, que me importa, azar dele."

Sobre o assunto, veja-se o art. 392, do Código Civil

Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz, eqüitativamente, a indenização.

A corroborar a impunidade do agente no âmbito civil, Sérgio Cavalieri Filho cita os seguintes exemplos: "Se o motorista, apesar de ter avançado o sinal, não atropela ninguém, nem bate em outro veículo; se o prédio desmorona por falta de conservação pelo proprietário mas não atinge nenhuma pessoa ou outros bens, não haverá o que indenizar."

Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar.

Montenegro entende que a denominação dano imaterial ou ideal seria tecnicamente melhor para caracterizar a ofensa àqueles direitos inerentes à personalidade.

Sérgio Cavalieri Filho acrescenta que "essa teoria, elaborada por von Buri, com base nas idéias de Stuart Mill, tem ampla aplicação no Direito Penal de vários países, inclusive no nosso, com alguma mitigação."

Informa o desembargador Sérgio Cavalieri Filho, que dispositivos semelhantes ao art 403 são encontrados no Código Civil francês, italiano e argentino.

Luzia Chaves Vieira expressa essa ruptura ideológica da medicina através de reluzentes palavras: "A medicina, arte de curar, profissão de amor e respeito ao ser humano, santuário de afeto e compaixão pela dor alheia, receptáculo das grandezas de espírito, divina força dos que buscam mitigar os seus males e altar de fé daqueles que a exercem, vem perdendo a sua alvitez e a aureolar seriedade que sempre a envolveu mergulhando no fosso nocivo da incompetência."

A professora Hildegard Taggesell Giostri salienta que na obrigação de resultado, ‘[...] há a inversão do ônus da prova, mas sem que isso represente presunção de culpa [...] pois esta presunção pertence à responsabilidade objetiva."

O Ministro Ruy Rosado de Aguiar Júnior considera [...] igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico servidor público, que atende em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos da saúde pública, e também o médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados."

Sérgio Cavalieri Filho, concorda com Aguiar Dias, acrescentando que "[...] o médico não se limita a prestar serviços estritamente técnicos, acabando por se colocar numa posição de conselheiro, de guarda e protetor do enfermo e de seus familiares [...]."

Essa divisão foi criada pelo jurista francês René Demogue, sendo aceita pacificamente pela doutrina.

Esse posicionamento é defendido por Caio Mário da Silva Pereira, Rui Stoco, Sérgio Cavalieri Filho, Serpa Lopes e Silvio de Salvo Venosa.

José Aguiar Dias, ao citar um julgado francês colacionado por Carvalho Santos relata um interessante caso onde uma jovem modelo, bonita e com perfeita saúde, procura um médico a fim de fazer uma cirurgia estética para extrair o excesso de gordura existente em suas pernas. Durante a intervenção cirúrgica, acabou o médico por retirar além do excesso de gordura, uma volumosa massa muscular, sendo essa intervenção cercada de complicações. O médico não conseguiu unir os bordos da incisão, pois os pontos de sutura saltavam pela pressão dos músculos. Por tal razão, a perna da jovem teve que ser envolvida por bandagem, para fechar o corte operatório. Ocorre que a mesma somente foi retirada após cerca de três dias, ante o forte cheiro exarado pela gangrena formada em sua perna, a qual ao cabo de três semanas, ensejou a amputação do membro doente.

Nesse sentido, Hildegard Tagessell Giostri, José de Aguiar Dias e Ruy Rosado de Aguiar Junior.

Nesse sentido, veja-se Recurso Especial n.º 10.536/RJ, Ministro Relator Dias Trindade; Recurso Especial n.º 81.101/PR, Ministro Relator Waldemar Zveiter, com voto vencido do Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.

Nessa linha, veja-se: Agravo Regimental n.º 37060/RS. Relator Ministro Eduardo Ribeiro.

José Aguiar Dias subdivide os deveres em três classes: "1) conselhos; 2) cuidados; 3) abstenção de abuso ou desvio de poder."

Art. 6º São direitos básicos do consumidor: III – a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, característica, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.

Diverso, porém, é o entendimento do Professor Caio Mário da Silva Pereira o qual sustenta que "[...] modernamente, e no rumo do que se denomina a ‘escola americana’, reverte-se a tendência, já no sentido oposto, de informar o paciente ou a família sobre o estado dele e sobre a possível evolução da doença."

O especialista Roberto Godoy informa que o consentimento, em casos de pesquisa médica em seres humanos, é tratado pela Resolução 1/88, subscrita pelo Presidente do Conselho Nacional de Saúde.

Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

A limitação ao poder do médico encontra-se sedimentada no art. 124 do Código de Ética Médica, cuja redação impede "usar experimentalmente qualquer tipo de terapêutica ainda não liberada para uso no País, sem a devida autorização dos órgãos competentes e sem consentimento do paciente ou de seu responsável legal, devidamente informados da situação e das possíveis conseqüências."

O Código Civil de 1916, disciplinava a matéria de modo similar nos artigos 159 e 1.545.

O capítulo V do Código de Ética Médica (Lei n.º 1.246/88) estabelece: "É vedado ao médico: [...] Art. 69 - Deixar de elaborar prontuário médico para cada paciente; Art. 70 - Negar ao paciente acesso a seu prontuário médico, ficha clínica ou similar, bem como deixar de dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionar riscos para o paciente ou para terceiros." [Grifos nossos]

Em sentido contrário, Pio Avecone, citado por Kfouri, para quem "[...] imperícia e imprudência não podem coexistir: num mesmo comportamento, uma exclui necessariamente a outra. O médico é imprudente quando, tendo perfeito conhecimento do risco e também não ignorando a ciência médica (não sendo, pois imperito), toma a decisão de agir assim mesmo." Finaliza, ainda, exemplificando o caso de um cirurgião que opera com um bisturi não esterilizado: "[...] se não conhece os perigos de infecção será notavelmente imperito; se o conhece e todavia prossegue sua ação, será imprudente."

Nesse sentido: José Aguiar Dias; Miguel Kfouri Neto.

Gustavo Tepedino discorda da tese de imputar ao médico o dever de reparar tão-só na culpa grave (erro grosseiro), vez que, a rigor, "[...] o erro grosseiro não torna necessariamente mais fácil a prova da culpa, e porque "[...] há condutas culposas que, embora capazes de causar grave dano, não podem ser caracterizadas como culpa grave."

Na mesma direção Maria Helena Diniz.

Com o intuito de auxiliar os leigos na área da saúde, enumera Roberto de Godoy, em artigo sob a titulação de "A Responsabilidade Civil no Atendimento Médico e Hospitalar", uma extensa lista de quesitos a serem formulados para peritos. Em seguida, responde detalhadamente cada um desses quesitos.

Sobre o assunto, veja-se o tópico 4.4.2 desta monografia.

Fabrício Zamprogna Matielo registra, ao comentar sobre os testes de sensibilidade, que a sua eficácia tem sido muito combatida por especialistas, sob o argumento de que "[...] a inoculação de dose medicamentosa suficiente para provocas a reação em indivíduos predispostos a tanto já seria hábil a causar o resultado danoso que pretendia evitar, tornando o procedimento não apenas inútil, como perigoso." Logo adiante, porém, afirma que "[...] na medida do possível é importante que o anestesiologista se valha de todos os métodos à disposição para impedir a consumação de efeitos indesejáveis, adotando as precauções, para que ao depois não venha a ser taxado de incauto e negligente por descurar das providências prévias destinadas a constatar a presença de rejeição aos fármacos anestésicos."

A periculosidade do ato anestésico é tão grave que Miguel Kfouri Neto chega a comparar "[...] a anestesia a ao leite posto a ferver: basta um instante de desatenção e o líquido derrama."

Nesse sentido é o disposto no art 18 do Código de Ética Médica: "A relação médico com os demais profissionais em exercício na área de saúde devem basear-se no respeito mútuo, na liberdade e independência profissional de cada um, buscando sempre o interesse e o bem estar do paciente."

Informa Miguel Kfouri Neto que "[...] dentre as complicações pós-anestésicas, destacam-se: edema agudo de pulmão, embolia, laringoespasmo, hipoxemia, aspiração pulmonar."

Informa Miguel Kfouri Neto que os anestesistas rebatem com veemência essa regra afirmando que "[...] vez por outra, o risco da anestesia pode tornar-se maior que o perigo decorrente do ato cirúrgico. Sendo cardiopata e de avançada idade o paciente que se submete a cirurgia singela, mas necessária para se reduzir fratura, p. ex., - onde haja a necessidade de indução anestésica, esta representará um risco sobremodo elevado. Em reforço a tal afirmativa, os anestesistas põem em relevo o grande estresse a que se submetem nas cirurgias a céu aberto e de longa duração, monitorando ininterruptamente o paciente e proporcionando condições ideais de intervenção ao cirurgião."

Embora tenha havido a revogação da Resolução n.° 851/78, na qual se estabelecia expressamente o dever do anestesiologista de "[..] permanecer todo o tempo junto do doente [...]", deduz-se do art. 1, II, da resolução vigente, continuar válido tal dever de assistência.

Sobre o tema, veja-se Silvio de Salvo de Venosa.

Tal é a importância do assunto que instituições da área da saúde como a Comissão de Ética Médica e o Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, ministraram conjuntamente, nos idos de 2005, um curso temático denominado "Aspectos Práticos da Ética Médica." Logo no preâmbulo do anúncio do curso, extrai-se o seguinte trecho: "A Ética é constituída por princípios da conduta humana que definem diretrizes no exercício de uma profissão, estipulando os deveres no desempenho de uma atividade profissional. É também denominada filosofia moral. Apresenta-se como compromisso voluntário (assumido por uma pessoa ou grupo social diante de si ou de uma comunidade – Juramento de Hipócrates) ou imposto pela autoridade (códigos legais antigos, como o de Hamurábi e outros – ética deontológica). As profissões estão sujeitas à formação controlada pelo Estado, exigindo-se que atuem submetidos a algum controle moral, geralmente baseado em um código de ética profissional e um mecanismo de fiscalização. Os códigos de ética contêm normas e regras de conduta, referindo-se a direitos e deveres, ou seja, o que os profissionais são obrigados a fazer ou as proibições que devem respeitar. O que é vedado ao médico corresponde ao que é direito do paciente. A sua observância é fundamental não só para evitar uma demanda judicial, mas também para situar o seu dever na sociedade contemporânea, já que a convivência cada vez mais complexa precisa ser disciplinada."

A resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1.541/98, estabelece o "Estatuto para Conselhos de Medicina", cuja observância é obrigatória aos estatutos dos Conselhos Regionais de Medicina.

Até meados de 2001, o Código de Processo Ético-Profissional era regulamentado pela resolução do Conselho Federal de Medicina n.º 1.464/96. Essa resolução foi revogada pela de n.º1.617/01.

O recurso no processo ético-profissional comporta efeito suspensivo e, diferentemente do processo civil e penal, admite-se a reformatio in pejus.

O art.59, do Código de Processo Ético-Profissional, dispõe: "Decorridos 5 (cinco) anos após o cumprimento da pena e sem que tenha sofrido qualquer outra penalidade ético-disciplinar, poderá o médico requerer sua reabilitação ao Conselho Regional de Medicina onde está escrito, com a retirada de seu prontuário dos apontamentos referentes a condenações anteriores."

A esse entendimento, soma-se Delton Croce e Delton Croce Júnior, Guilherme Chaves Sant´Anna, Luzia Chaves Vieira e Vanderby Lacerda Panasco (apud Miguel Kfouri Neto).

O autor espanhol Lobato Gomes, citado por Hildegard, assim define o fator álea: "Se estima, en efecto, que las particularidades de las reacciones de cada paciente a um mismo tratamiento conjuntamente com la evalución peculiar de la enfermidad constitue el alea."

Nesse sentido, acrescenta Miguel Kfouri Neto: "Os médicos dizem que não há doenças, há doentes – porquanto dois pacientes, acometidos pelo mesmo mal e tratados de modo idêntico, podem apresentar reações absolutamente distintas à terapia: num caso, a cura; noutro, o agravamento da enfermidade e, até, a morte."

Esclarece, ainda, Genival Veloso de França que "A abrangência da competência do anestesiologista o leva não apenas aos conhecimentos das técnicas usuais e aos cuidados pré, trans e pós-operatório, mas ao domínio da função respiratória, aos cuidados da atividade circulatória, da prevenção do choque, da supressão do estímulo nervoso, da correção das alterações dos líquidos eletrolíticos. E mais: exige-se dele o conhecimento e a execução simultânea e, às vezes, imediata do acesso vascular superficial ou profundo, permeabilidade das vias respiratórias,[...] controle sobre os equipamentos , domínio sobre os órgãos principais e acessórios da respiração, controle das alterações gasosas, da capacidade residual funcional e controle da redução do volume minuto."

Nesta direção: Carlos Alberto Menezes Direito, Carlos Roberto Gonçalves, Genival Veloso de França, Hildegard Taggessel Giostri, Humberto Theodoro Júnior, Rosana Pérez Leal, Rui Rosado de Aguair Júnior, Rui Stoco, Sérgio Cavalieri Filho e Silvio de Salvo Venosa.

De acordo com Humberto Theodoro Júnior, "a verossimilhança é o juízo de probabilidade extraída do material probatório de feitio indiciário, do qual se consegue formar opinião de ser provavelmente verdadeira a versão do consumidor [...]. Quanto à hipossuficiência, trata-se de impotência do consumidor, seja de origem econômica seja de outra natureza, para apurar a causa do dano cuja responsabilidade é imputada ao fornecedor. Pressupõe uma situação em que concretamente se estabeleça uma dificuldade muito grande para o consumidor de desincumbir-se de seu natural onus probandi, estando o fornecedor em melhores condições para dilucidar o evento danoso."

Sobre esse assunto, veja-se o tópico 3.3.

De acordo com Genival Veloso de França e Hidegard Tagessell Gisotri, é inadmissível haver imperícia por parte do médico especialista, tendo em vista as habilidades e conhecimentos técnicos pertinentes a esses profissionais.

Art. 1.º. – Determinar aos médicos que praticam anestesia que: [omissis] V- Todas as conseqüências decorrentes do ato anestésico são de responsabilidade direta e pessoal do anestesista.

Nesse linha, Miguel Kfouri Neto.

Delton Croce e Delton Croce Júnior, por considerar o ato anestésico uma obrigação de resultado, destoam desse entendimento ao afirmar que "[...] o acidente respiratório, durante uma anestesia geral, não é fato imprevisível, sendo, ao contrário, sempre cogitado pelos cirurgiões. Não pode ser, por isso, equiparado a caso fortuito ou força maior. Mesmo porque, para tanto, é mister a afirmativa de que, em ocorrendo o acidente respiratório, o paciente estaria irremediavelmente decretado à morte, o que mór das vezes, não é exato" [sic].

Nesse sentido, dispõe o art. 62 do Código de Ética Médica, verbis: "Prescrever tratamento ou outros procedimentos sem exame direto do paciente, salvo em casos de urgência e impossibilidade comprovada de realizá-lo, devendo, nesse caso, fazê-lo imediatamente cessado o impedimento."

A esse respeito, veja-se o art. 124 do Código de Ética Médica.

Sobre esse assunto, veja-se o tópico 3.3.

O art. 2.º da Resolução n.º 1.363/93, especifica quais são os equipamentos básicos para garantir condições mínimas de segurança para a prática de anestesia.

Ensina Aguiar Junior que "o hospital é uma universalidade de fato, formada por um conjunto de instalações, aparelhos, e instrumentos médicos e cirúrgicos destinados ao tratamento da saúde, vinculada a uma pessoa jurídica, sua mantenedora, mas que não realiza ato médico."

Note-se, conforme assinalado do tópico 4.2.3, que o anestesiologista, excepcionalmente, poderá responder objetivamente.

Sérgio Cavalieiri Filho, ao traçar um paralelo entre a atividade dos médicos e hospitais com as espécies de periculosidade dos produtos e serviços, conclui que médico e hospital só podem ser responsabilizados pelos riscos adquiridos que, diferentemente do riso inerente ou intrínseco, decorrem de um defeito do serviço.

Miguel Kfouri Neto, ao reproduzir uma matéria jornalística, informa que "em 1990, mais de 1 milhão de brasileiros contraíram infecção hospitalar e 53 mil acabaram morrendo." Acrescenta, adiante que o o risco de infecção é inerente ao ato cirúrgico e que o problema afeta todos os hospitais, até mesmo nos países de Primeiro Mundo. Recomenda, em ações dessa espécie, a análise pelos julgadores do grau de eficiência da Comissão de Desinfecção Hospitalar. "Se deficiente ou inexistente, firma-se a procedência dos pedidos do autor. Se existente e atuante [...] nenhuma culpa poder-se-á imputar ao estabelecimento, pois o risco de infecção é ínsito ao ato cirúrgico." Ainda sobre o assunto, o desembargador paranaense colaciona diversas jurisprudências, doutrinas e dados estatísticos.

Em sentido contrário Sérgio Cavalieiri Filho.

Conforme Recurso Especial, unânime, 3.ª Turma, STJ, j. em 18.04.2005, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito.

Nesta direção Celso Antônio Bandeira de Mello e Sérgio Cavalieri Filho.

Sobre a possibilidade de responsabilização subjetiva do Estado, veja-se o Recurso Especial n.º 602102, STJ, 2.ª Turma, j. em 21.02.2005, Ministra Relatora Eliana Calmon.

Nesse sentido, veja-se Recurso Extraordinário, unânime, n.º 217389/SP, 2.ª Turma, j. em 02/04/2002, Relator Ministro Néri da Silveira.

Sobre a divisão de tarefas da equipe médica, veja-se a Apelação Cível n.º 0096327-7, 8.ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, j. em 19.10.1998, Relator Sérgio Arenhart.

Rui Stoco facilita a compreensão da falta de nexo de causalidade entre a conduta do chefe de equipe e o dano, colocando seguinte hipótese: "Suponha-se um trabalho de parto em que o cirurgião dá nascimento a uma criança através da chamada ‘cesariana´, com absoluto sucesso, entregando-a em seguida ao pediatra, pertencente à equipe médica, e este, por atitude negligente e autônoma, coloca a criança de bruços, de modo a asfixiá-la, causando-lhe a morte." Logo em seguida, conclui, "[...] Não se consegue atinar como seria possível responsabilizar o chefe da equipe, considerando que seu atuar estaria fora da linha causal."

Nesse sentido é o posicionamento reproduzido por Alvino Lima, quando diz: "Desde que o médico se vale dos serviços do preposto de terceiros, dirigindo-o sob as suas ordens, dando-lhe as necessárias instruções, implicitamente aceita a transferência da situação entre comitente e preposto. [...] É preciso, no entanto, esclarecer que o médico, como comitentes ocasional ou temporário, só responderá pelas culpas dos enfermeiros ou auxiliares que decorram das ordens particulares e precisas dadas aos mesmos e das que resultem de uma negligência pessoal ou falta de fiscalização. Pelas culpas provenientes de iniciativa pessoal do próprio enfermeiro, ou do erro não perceptível, não responderá o médico comitente ocasional, cabendo a responsabilidade ao hospital ou clínica do qual o enfermeiro ou auxiliar é preposto."

Onde se diz ‘autora´, leia-se, vítima.

Destaque-se que a referida testemunha era o outro anestesiologista da região, o que leva a crer na parcialidade de depoimento.