No Plano Técnico-Ecônomico, são considerados todos os princípios, regras, procedimentos e categorias relativas a operacionalidade e eficácia arrecadatória dos tributos. Segunda esta concepção tem capacidade tributária aqueles que:

O Conceito de Capacidade Contributiva.

A Capacidade Contributiva é a possibilidade econômica de pagar tributos, (ability in pay). Podemos dividi-la em subjetiva e objetiva.

Citação de Alberto Xavier:

"Nem todas as situações da vida abstratamente suscetíveis de desencadear efeitos tributários podem, pois, ser designadas pelo legislador como fatos tributáveis. Este encontra-se limitado na sua faculdade de seleção pela exigência de que a situação da vida a integrar na previsão da norma seja reveladora de capacidade contributiva, isto é, de capacidade econômica, de riqueza, cuja expressão sob qualquer forma se pretende submeter a tributo.

Pode o Legislador escolher livremente as manifestações de riqueza que repute relevantes para efeitos tributários, bem como delimitá-las por uma ou outra forma mas sempre deverá proceder a essa escolha de entre as situações da vida reveladoras de capacidade contributiva e sempre a estas se há de referir na definição dos critérios de medida do tributo." (Manual de Direito Fiscal, Vol. I, pág. 108.)

Se os fatos a serem escolhidos pelo legislador como hipóteses da incidência tributária devem espelhar situações reveladoras de tal capacidade, forçoso é que se refiram, portanto, a índices ou indicadores de capacidade contributiva, que nada mais são do que signos indicadores que representam manifestações de riqueza.

Atualmente, os índices de capacidade contributiva indicam sempre à renda, ao patrimônio ou ao consumo.

Os índices são sempre pares porque diversos são os fatos reveladores da situação econômica dos sujeitos, argumento que afasta a possibilidade de um imposto único.

A capacidade contributiva relativa ou subjetiva atua, inicialmente, como critério de graduação dos impostos e como limite da tributação permitindo a manutenção do "mínimo vital", obstando-se, desta forma, que a progressividade tributária atinja níveis de confisco ou de cerceamento de outros direitos constitucionais.

O PRINCÍPIO JURÍDICO.

Quanto à capacidade contributiva, o princípio deve ser atuante, permeando os impostos do sistema. Aliás, a capacidade contributiva, assim como o princípio da isonomia, do direito adquirido, da irretroatividade das leis, são princípios gerais do direito.

Princípio Jurídico é o expressar lógico que poderá ser explícito ou implícito, de grande generalidade, é o primordial do Direito a cujo entendimento se faz vincular a conexão das Normas Jurídicas que se aplicam.

Poderemos afirmar, então, que os princípios jurídicos são normas de maior hierarquia, autênticas sobrenormas que orientam a aplicação das demais.

Citando Agustín Gordillo: "os princípios do direito público contidos na Constituição diferem das simples normas porque, enquanto a norma é um indicar dentro do qual existe uma certa liberdade, o princípio tem substância integral. A norma é limite, o princípio é limite e conteúdo, estabelecendo uma direção estimativa, uma indicação de valor e de espírito.

Naquilo que diz respeito à capacidade contributiva, não se pode negar o fundamento econômico do conceito, algumas vezes confundidas com "capacidade econômica", mas não se pode tirar seu conteúdo jurídico à medida que se encontra unido à idéia de justiça tributária.

"Da lição de Cortés Domingues e Martín Delgado, capacidade econômica absoluta se refere à aptidão abstrata para concorrer aos gastos públicos, tendo a ver com a definição legal de quem são os sujeitos e quais os fatos que têm ou indicam a existência daquela idoneidade. Por outro lado, capacidade econômica relativa, que supõe a absoluta, se dirige a delimitar o grau de capacidade, o "quantum". Opera, pois, no momento de determinações da quota. Nesta segunda vertente, a capacidade contributiva tem a ver com a aptidão específica e concreta de cada contribuinte de per si em face dos fatos geradores previstos na lei.".

O direito como instrumento de poder, tem sido ao longo dos tempos, o instrumento de opressão, mas devido às altas pressões do mundo moderno estamos chegando aos pontos de mutação. O Constituinte elegeu como princípio a "capacidade econômica real" do contribuinte. Essa Capacidade Contributiva tem sede no mundo dos valores.

Na C.F.B. o princípio expressamente consagrado no seu corpo é o da capacidade contributiva, assim além de constitucional ele é, também, jurídico.

A Capacidade Contributiva apresenta duas estradas éticas que estão no centro do Estado de Direito:

IGUALDADE E CAPACIDADE CONTRIBUTIVA.

O princípio da Isonomia Tributária não tem condição de ser operacionalizado sem a ajuda do Princípio da Capacidade Contributiva, quando observa-se a capacidade de contribuir das pessoas físicas e até jurídicas, esta capacidade subordina o legislador e atribui ao Judiciário o dever de controlar a sua efetivação, enquanto poder de controle da constitucionalidade das leis e da legalidade dos atos administrativos.

De Aristóteles: "em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida em que eles se desigualam", opera como princípio constitucional, onde sofre diversas interpretações, pela manipulação política diversa.

O princípio da igualdade, mostrado por Ruy Barbosa, em sua Oração aos Moços, 1949, "A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real.". Incerto nos princípios relativos à capacidade tributária.

Por ser do homem a capacidade de contribuir, a sua medição é pessoal, sendo absolutamente desimportante intrometer no assunto a natureza jurídica das espécies tributárias. A idéia de capacidade contributiva, o seu conteúdo, serve de parâmetro para analisarmos o maior ou menor teor de injustiça fiscal existente nos sistemas tributários.

O princípio da Capacidade Contributiva aliado aos Princípios da Igualdade e da Generalidade podem atuar para controlar o Legislativo e o Judiciário com referência a tributação pervertida ou das perversões da extrafiscalidade.

"... As isenções extrafiscais (tanto quanto as isenções fiscais "que preservam o necessário mínimo"), quando não iluminadas por critérios como esses, transformam-se em privilégios inconstitucionais e são espúrias; desvirtuadas, informam a possível colisão dos regimes de incentivos com o princípio da igualdade concebido como princípio de capacidade contributiva, conforme advertência das VI Jornadas Latino-Americanas de Direito Tributário, intitulada Los Incentivos Tributários Al Desarrollo Econômico. ...".(Prof. José Marcos Domingues ).

Na opinião de Tércio Sampaio Ferraz Júnior, "o princípio da igualdade imprime um caráter de racionalidade que preside permanentemente e constantemente o sentido do jogo sem fim do direito..."( Curso de Direito Constitucional, Celso Bastos, pág. 325).

Celso Antônio Bandeira de Melo, diz que as discriminações são admissíveis quando se verifique uma correlação lógica entre o fator de discriminação e a desequiparação procedida e que esta seja conforme os interesses prestigiados pela Constituição. Entende, ele, que para não se agredir o princípio da isonomia concorrerão quatro requisitos.

É no ideal de justiça que se inspira o princípio da igualdade, cujo conteúdo, por sua vez, é integrado no Direito Tributário pelo princípio da capacidade contributiva, determinando-se desta forma o profundo sentido ético-jurídico do tributo, que não poderá fugir ao que Heinrich Kruse denomina princípio da justiça da imposição, cuja interpretação, cabe ao Poder Judiciário.

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Ora, se um tributo violar a capacidade contributiva estará desrespeitando a própria isonomia constitucional e a diretriz de Justiça, fiscal, de que se reveste o princípio.

Justiça e Igualdade, além de princípios jurídicos, são sentimentos próprios da condição humana, vivificados concretamente, e que permeiam imperceptivelmente as constituições democráticas, na esteira de formulações vagas e aparentemente vazias como a cláusula due process of law (devido processo legal).

Relacionamento com outros Princípios Constitucionais.

O maior relacionamento, deste princípio, com os princípios da legalidade, tipicidade, segurança pública não poderiam deixar de ser relacionados.

A capacidade contributiva liga-se de maneira coesa e permanente ao princípio da legalidade.

É a lei que estabelecerá as hipóteses de incidência dos impostos, tomando como base o delineamento genérico da Norma Constitucional e observando que a idéia de tributar esta em razão direta com a riqueza dos indivíduos.

O princípio da tipicidade é uma forma de império constitucional, delimitando pelos modelos ou tipos a forma pelas quais deverão ser ajustadas as situações, nas quais incidirão os efeitos tributários, da lei.

O conceito de fato tributário caracteriza-se por um requisito formal, "a tipicidade", e por um requisito material, a capacidade contributiva.

O Princípio da Segurança Pública está ancorado nos postulados de certeza e da igualdade, exige que as discriminações efetuadas pela lei tributária apresentem relação de causalidade entre a discriminação eleita e a distinção procedida em razão dela, o que ocorre na aplicação da capacidade contributiva, "maior riqueza, maior carga tributária".

A Natureza da Norma Acolhedora do Princípio.

Com sede constitucional, a atuação do legislador infraconstitucional e do magistrado estão vinculados. Para o primeiro, ela é obrigatória na medida em que ele só poderá eleger fatos que demonstrem capacidade econômica para a composição das hipóteses de incidência tributária, se observar as regras matrizes de incidência desenhadas na Constituição, para o segundo, a norma é compulsória no sentido de cumprir à magistratura declarar a aludida inconstitucionalidade, bem como à inexistência ou insuficiência da efetiva capacidade contributiva, no caso concreto.

Concretizando melhor, a positividade jurídico-constitucional das normas programáticas significa fundamentalmente:

O caráter programático de certas normas constitucionais não retira o caráter destas outras normas, já que todas elas possuem eficácia. No capo tributário, de princípio de maior amplitude, que é o da igualdade, o postulado da capacidade contributiva carrega consigo a plenitude de eficácia atribuída àquele. Na verdade, se não há discordância quanto à eficácia plena e a aplicabilidade direta, imediata e integral do princípio da igualdade, parece desarrazoado entender-se diversamente no que concerne à diretriz da capacidade contributiva.

O estudo dos tributos exige, em todas as suas manifestações fundamentais, a observância ao princípio da legalidade, art.. 150, I, CF. Logo, a intermediação legislativa é essencial à dinâmica da tributação, uma vez que, somente assim, é viável a instituição de tributos.

A Eficácia do Princípio.

Os principais efeitos da aplicação da capacidade contributiva é o poder de limitar a tributação e assegurar os direitos subjetivos do contribuinte.

Esta regra se faz relacionar com institutos básicos do direito tributário, tais como a capacidade tributária e o critério quantitativo da hipótese de incidência.

Sendo o imposto a espécie tributária cuja hipótese de incidência consiste "num fato qualquer que não se constitua numa atuação estatal", já se compreende que essa modalidade de cobrança rigorosa de impostos só pode fundar-se na capacidade contributiva do sujeito passivo, (contribuinte). O contribuinte, indicador de riqueza que não foi, de nenhuma maneira, provocada ou proporcionada pelo Poder Público é a única diretriz que pode ser seguida pela tributação não vinculada a uma atuação estatal.

Geraldo Ataliba grifa que a capacidade contributiva é o único critério para a modulação dos impostos; "todos os outros eventuais critérios que possam ser adotados pelo legislador e que não levem em conta a capacidade contributiva, são arbitrários e, por via de conseqüência, inconstitucionais".

Como princípio informador dos impostos, a capacidade contributiva dá a tendência de personalização dos mesmos. Desse modo, deverão ser observados e considerados, o mais possível, as condições pessoais dos contribuintes.

A personalização do imposto há de ser observada sempre que a estrutura do aspecto material da hipótese de incidência o comporte, mesmo que se esteja diante dos chamados impostos reais.

A capacidade tributária passiva é a habilitação que a pessoa titular de direitos fundamentais tem para ocupar o papel de sujeito passivo de relações jurídicas de natureza fiscal. Gozar de capacidade tributária passiva não é suficiente para qualificar um sujeito passivo para responder pelo gravame tributário. Não é porque alguém está indicado como sujeito passivo da relação tributária que poderá ser alcançado. Temos de verificar se estão presentes todas as condições que o farão de um sujeito passivo potencial em um contribuinte efetivo.

O legislador deve colocar como sujeito passivo, nos impostos, a pessoa cuja capacidade contributiva é manifestada pelo fato tributário: "o sujeito passivo é alguém de alguma forma relacionado com o fato posto como aspecto material da hipótese de incidência, de modo que se infira ser o titular da capacidade contributiva onerada".(Geraldo Ataliba & Cléber Giardino, RDT 38/143)

Becker adverte que "o dever jurídico que a regra constitucional impõe ao legislador ordinário não é apenas o de escolher fatos-sígnos presuntivos de renda ou capital para a composição da hipótese de incidência do tributo, mas também e principalmente o dever de criar isenções tributárias que resguardem a imunidade tributária do mínimo indispensável de capital e renda,..., assim procedendo, o legislador ordinário cria o conceito jurídico de mínimo indispensável." (Teoria Geral do Direito Tributário - Alfredo Augusto Becker, pág. 455 e 456).

São diversas as razões propostas para as isenções:

A quantia a ser desembolsada pelo sujeito passivo é o resultado de duas grandezas: "a base de cálculo e a alíquota".

A base de cálculo deverá dirigir-se para o fato econômico inscrito no círculo da hipótese de incidência tributária; deverá guardar relação íntima com a capacidade absoluta ou objetiva determinada pelo legislador.A alíquota é uma fração da base de cálculo que leva ao valor que o contribuinte deverá desembolsar.

A progressividade está limitada pelo princípio da capacidade contributiva, visando à não confiscatoriedade e ao não cerceamento de outros direitos.

Os Poderes de Investigação do Fisco no parágrafo e art., tratado neste trabalho, permite ao Estado-Administração aferir a capacidade contributiva dos grupos de contribuintes e não para fiscalizá-los em época posterior. Este poder de polícia o Fisco sempre teve, obedecidos os devidos processos e procedimentos legais e respeitados os direitos fundamentais. A Constituição deseja obrigar a administração cumprir, realizar o princípio da capacidade contributiva investigando a realidade, sem intuito fiscalizatório dos contribuintes para que possa preparar os projetos de leis tributárias dentro de um sistema efetivo e justo. Por isto a CF rejeita as técnicas presuntivas de aferição da capacidade contributiva.O mencionado art. e seu parágrafo tem por fundamento a justiça distributiva.A capacidade econômica é a concretização da potencialidade econômica da pessoa, seu relacionamento ou vínculo com o poder, já a capacidade contributiva leva em conta a capacidade econômica em face da imposição global ou específica, como um aspecto próprio de um vínculo com o poder tributante, no interesse coletivo, no dever da solidariedade e na aptidão para realizar o interesse público.

A graduação segundo a capacidade econômica é sempre possível e a interferência dos Entes Públicos na contribuição pessoal serve como forma de benefício ou prejuízo daquele que se quer gravar, sendo exemplo desta figura.

A designação do destinatário legal do imposto deve considerar a efetiva aptidão para contribuir e não a mera idoneidade para ser sujeito passivo da obrigação tributária.

O conceito de capacidade contributiva é aplicável às pessoas jurídicas, as quais, também, se inserem no conceito de destinatário legal tributário.

A preservação do mínimo vital é efeito do princípio examinado, correspondendo a uma isenção técnica, fundada na ausência de capacidade contributiva, não podendo ser revogada.

As isenções e as imunidades de natureza política constituem verdadeiras exceções ao princípio, posto que visam beneficiar pessoas que possuem capacidade para contribuir.

A apuração da inconstitucionalidade da imposição tributária no caso concreto, face à inobservância do princípio da capacidade contributiva, é viável, cabendo ao juiz, negar efeitos à lei impugnado in casu, quando constatar a ausência de capacidade contributiva relativa ou subjetiva ou o excesso de carga fiscal sobre determinado sujeito.

A cláusula "sempre que possível", do art.. 145, § 1º, da Constituição Federal, não quer dizer que o caráter pessoal dos impostos e sua graduação segundo a capacidade econômica do contribuinte sejam de adoção facultativa pelo legislador. A pessoalidade dos impostos está condicionada à viabilidade jurídica de ser considerada a situação individual do sujeito passivo numa dada hipótese de incidência tributária. Já a graduação dos mesmos consoante a capacidade econômica somente pode ser completamente afastada ante a tributação exercida com finalidade extrafiscal.

A alusão constitucional à capacidade contributiva não se resume ao preceito contido em seu artigo 145, § 1º. Diversos dispositivos do texto fundamental prestigiam tal idéia mediante outros instituto, como a vedação à utilização de tributo com efeito de confisco, art.. 150, IV, a progressividade expressa do IR, art. 153, § 2º, I, e II e 155, § 2º, I e III, e a fixação de um salário mínimo, art.. 7º, IV.

A noção de capacidade contributiva afina-se com outros direitos constitucionais além do direito de propriedade, com o qual guarda relação necessária.

CONCLUSÃO

Todos os princípios abaixo relacionado envolvem-se diretamente com o Sistema Tributário Nacional e são ditos gerais.

Expressos:

1. da reserva legal de lei ou da legalidade estrita;

2. da igualdade tributária;

3. da personalização dos impostos;

4. da capacidade contributiva;

5. da prévia definição legal do fato gerador;

6. da anualidade do lançamento do tributo;

7. da proporcionalidade razoável;

8. da ilimitabilidade do tráfego de pessoal ou bens.

Decorrentes:

1. universalidade;

2. destinação da verba pública dos tributos.

Especiais:

1. uniformidade tributária;

2. limitabilidade da tributação da renda das obrigações da dívida pública estadual e municipal e os proventos de agentes dos Estados e Municípios;

3. o poder de tributar é ínsito ao de isentar;

4. não-diferenciação tributária.

Específicos:

1. progressividade;

2. não-cumulatividade do imposto;

3. seletividade do imposto;

4. imunidades fiscais.

Questão de ordem do Professor José Afonso da Silva.

Depois de visto todos os princípios que a Ordem Econômica utiliza em sua base Constitucional, não poderíamos deixar de transcrever o que diz o Professor José Afonso, em seu livro do Curso de Direito Constitucional Positivo, 9ª Edição, 4ª Tiragem, 1994:

"A Constituição diz mal quando intitula de princípios gerais a seção 1 do capítulo I do título VII, referindo-se ao sistema tributário nacional. Não há nela, senão os princípios da personalização e o da capacidade contributiva, constante do art. 145, § 1º. Os princípios constitucionais, gerais, especiais e específicos da tributação aparecem mesmo é na seção II, como expressão das limitações do poder de tributar.

Na primeira seção, o que temos são disposições gerais sobre a tributação, que sintetizam as bases constitucionais do sistema tributário nacional."(p. 597).

Síntese.

Os impostos, de acordo com o art.. 145, § 1º, serão, sempre que possíveis, personalizados e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte.

A administração poderá, através do seu poder fiscalizatório, conferir se a graduação está atingindo os fins que a idéia, a necessidade, a renda planejou para o indivíduo apanhado nas redes delimitatórias da incidência do tributo.

Não há de se supor, ao menos de longe, a quebra dos direitos individuais, do patrimônio, das atividades econômicas.

O princípio da capacidade contributiva, onde o tributo deve ser distribuído, implica:

A Constituição nos deu direitos e deveres, garantias e sacrifícios para que haja uma coletividade feliz, pautada numa base de justiça, honradez e a certeza de um retorno eficiente na redistribuição da renda, proporcionando saúde, educação e justiça para todos.