1. INTRODUÇÃO
O Código de Processo Civil trata das modalidades de intervenção de terceiros a partir do seu Capítulo VI, mas, desde já, é importante que se deixe claro que as formas interventivas previstas neste capítulo não são os únicos meios de um terceiro intervir em um processo.
A partir do artigo 62 do Código de Ritos tem-se a forma interventiva chamada de Nomeação à Autoria, que consiste, em princípio, na substituição do pólo passivo da ação pelo fato de ter o autor demandado contra parte ilegítima.
O artigo 63 do CPC determina a aplicação da mesma regra do artigo 62 (substituição do pólo passivo da ação pelo fato de ter o autor demandado contra parte ilegítima) quando se tratar de ação indenizatória ajuizada pelo proprietário ou titular de um direito sobre a coisa em face daquele que praticou atos por ordem ou em cumprimento de instruções de terceiro.
Traz-se à colação, pela sua importância, a redação do artigo 63 do CPC:
"Art. 63. Aplica-se também o disposto no artigo antecedente à ação de indenização, intentada pelo proprietário ou pelo titular de um direito sobre a coisa, toda vez que o responsável pelos prejuízos alegar que praticou o ato por ordem, ou em cumprimento de instruções de terceiro".
Diz o dispositivo supra que, aquele que estiver sendo demandado por outrem em ação de indenização, por ter praticado ato lesivo ao proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, obedecendo ordem ou cumprindo instruções de terceiro, pode nomear à autoria esse terceiro que determinou a prática do ato lesivo.
Frise-se que o Código de Processo Civil dispõe que o terceiro (aquele que determinou a prática do ato lesivo ao proprietário ou titular de um direito sobre a coisa) seja chamado a compor a relação processual através da Nomeação à Autoria. No entanto, como será visto adiante, este terceiro viria ao processo em substituição ao réu que o nomeou.
O Código Civil de 2002 trouxe, em seu artigo 942, uma importante regra, a saber:
"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932".
Dispôs o Código Civil a regra de que todo aquele que contribuir para o evento danoso é por ele responsável. Há, como se pode observar, uma hipótese de solidariedade.
O presente trabalho tem por escopo analisar este conflito entre o Código de Processo Civil, que determina a nomeação à autoria daquele terceiro que determinou a prática de atos lesivos ao proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, e o Código Civil, que assevera serem responsáveis solidários todos aqueles que contribuíram para a prática do evento danoso.
2. DESENVOLVIMENTO
Conforme dito acima, a Nomeação à Autoria é uma espécie de Intervenção de Terceiro prevista a partir do artigo 62 do Código de Processo Civil e que tem como objetivo primordial corrigir um defeito no pólo passivo da ação. Pressupõe-se que o autor da ação tenha demandado contra pessoa ilegítima para figurar no pólo passivo da relação processual.
Oportuno se faz trazer à colação lição de Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart [01]:
"A nomeação à autoria gera, em princípio, a substituição do polo passivo da demanda de um sujeito ilegítimo por outro legítimo".
E prosseguem os renomados mestres:
"Quando for cabível, diante das hipóteses enumeradas pela lei (arts.62 e 63 do CPC), deverá o réu nomear ao autor aquele que, segundo seu entender, seja realmente o réu legítimo para a ação, no prazo que tem para a sua resposta (art.64 do CPC), sob pena de preclusão".
Este seria um caso de extinção do processo sem resolução de mérito por carência de ação, com fulcro no art. 267, VI, do CPC.
Não se pense, por isso, que todas as vezes em que o autor demandar contra parte manifestamente ilegítima deve haver a nomeação à autoria, pois somente em dois casos, o Código Buzaid autoriza esta forma interventiva.
A primeira hipótese está prevista no art. 62, segundo o qual "aquele que detiver a coisa em nome alheio, sendo-lhe demandada em nome próprio, deverá nomear à autoria o proprietário ou o possuidor". Seria o caso, por exemplo, de ser ajuizada uma ação em face do caseiro em relação ao imóvel por ele conservado.
A segunda hipótese está plasmada no art. 63 e determina que aquele que estiver sendo demandado por outrem em ação de indenização, por ter praticado ato lesivo ao proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, obedecendo ordem ou cumprindo instruções de terceiro, pode nomear à autoria esse terceiro que determinou a prática do ato lesivo. Seria o caso, por exemplo, do preposto ser demandado por ter praticado um ato lesivo ao direito do autor da ação, em cumprimento às ordens do preponente (Parágrafo Único do art. 942 e art. 932, III, do ambos do Código Civil).
Registre-se, antes de qualquer coisa, que este trabalho versa especificamente sobre a hipótese de Nomeação à Autoria de que trata o artigo 63, por isso deixar-se-á um pouco de lado a norma insculpida no artigo 62.
Como se pode perceber, o Código de Processo Civil trata como Nomeação à Autoria (art. 63) o meio pelo qual o réu de uma ação de indenização chama um terceiro, que seria o verdadeiro responsável por ter determinado as ordens ou instruções que foram dirigidas ao réu da ação, as quais ocasionaram um dano ao autor da ação, a compor a relação processual.
Sublinhe-se que não seria o caso de aumentar subjetivamente o processo, especialmente o pólo passivo da ação, mas sim de substituir aquele que cumpriu as ordens ou instruções determinadas por um terceiro, as quais causaram dano ao autor da ação, havendo aquilo que se chama de extromissão. Repare: isto é o que dispõe o Código de Processo Civil.
Ocorre, no entanto, que, não obstante o Código de Processo Civil determinar a substituição do réu antigo pelo responsável pelas ordens ou instruções causadoras do dano ao autor da ação de indenização, o Novo Código Civil reza que "[...] se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação".
Observe-se a redação do aludido artigo:
"Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.
Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932" (grifos nossos).
O art. 932 do Código Civil, que é citado no Parágrafo Único do art. 942, informa quem também, além de autores de co-autores, serão considerados responsáveis:
"Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:
I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;
II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos;
V - os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia" (grifos nossos).
Como se pode perceber, o Código Civil estabelece a solidariedade entre os responsáveis pelo ato ilícito. Pelo instituto da solidariedade, no caso, na modalidade passiva, tem-se que cada um dos responsáveis pelo evento danoso pode ser chamado a responder sozinho por toda a dívida, assegurando-se a ele o direito de exigir de cada devedor a sua quota.
A norma contida no art. 942 do Código Civil parece estabelecer que a vítima de um evento danoso pode ajuizar ação de indenização em face de um ou de todos aqueles que causaram o dano.
Já o art. 63 do Código de Processo Civil dispõe, como vimos, que, caso o autor da ação indenizatória, proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, demande contra aquele que cumpriu ordens ou instruções de terceiro, deve o réu originário nomear à autoria aquele terceiro que determinou a prática dos atos lesivos, com o objetivo de que haja a extromissão (substituição do réu antigo por aquele que determinou a prática dos atos danosos).
Importante perceber que há uma contradição entre as normas plasmadas nos aludidos diplomas legais.
A partir do advento do Novo Código Civil surgiu uma polêmica: com a regra insculpida no art. 942 do Código Civil, o art. 63 do CPC continua prevendo um caso de Nomeação à Autoria?
E mais: teria o art. 942 do Código Civil revogado o art. 63 do CPC?
Com a norma vazada no Código Civil, estaria o autor da ação de indenização obrigado a demandar em face de todos os responsáveis pela prática de ato lesivo, mesmo diante da regra da solidariedade, a qual permite cobrar toda a dívida de um ou de todos os seus devedores?
Acreditamos que não. Não foi essa, segundo pensamos, a intenção do legislador, pois ao instituir a solidariedade, visou o legislador facilitar os meios de a vítima de um evento danoso ser reparada, concedendo-lhe a vantagem de cobrar a dívida de um ou de todos os devedores.
Perceba que o Código de Processo Civil determina a obrigação de o réu nomear à autoria para que seja aplicada a regra do art. 62 do CPC (substituição do réu antigo por aquele que determinou a prática dos atos danosos), ao passo que o Código Civil, art. 942, estabelece a solidariedade entre aqueles que causaram o dano.
Assim, diante da regra do Código Civil, o réu nomeante passou a ser um co-legitimado, já que a responsabilidade no caso de uma ação indenizatória é solidária.
A partir desta conclusão, diversas conseqüências podem surgir, pois não haveria como admitir que um co-legitimado nomeasse à autoria aquele que determinou a prática dos atos lesivos ao autor da ação (proprietário ou titular de um direito sobre a coisa), já que seria esdrúxulo permitir que o nomeante saísse da relação processual (repita-se que na nomeação à autoria, o réu originário é substituído por aquele que seria o verdadeiro legitimado para figurar no pólo passivo da ação).
Trata-se, em verdade, de hipótese de litisconsórcio passivo facultativo, de modo que, em havendo solidariedade entre aquele que praticou o ato lesivo e aquele que determinou a sua prática, o Chamamento ao Processo seria o meio idôneo para fazer com que devedores solidários componham a relação processual e, a partir de então, defendam-se e, se for o caso, sejam responsabilizados pela prática do ato cometido contra o autor da ação de indenização.
O Código de Ritos Civil estabelece as hipóteses em que deverá haver o Chamamento ao Processo em seu art. 77, senão vejamos:
"Art. 77. É admissível o chamamento ao processo:
I - do devedor, na ação em que o fiador for réu;
II - dos outros fiadores, quando para a ação for citado apenas um deles;
III - de todos os devedores solidários, quando o credor exigir de um ou de alguns deles, parcial ou totalmente, a dívida comum" (grifamos).
O professor Fredie Didier Jr. [02] leciona que:
"Discute-se se o caso é realmente de nomeação à autoria. É que todo aquele que concorre para o dano, praticando o ato ilícito, é por ele responsável, na forma do parágrafo único do art. 942 do CC-2002. Sendo assim, o réu originário seria também parte legítima, na medida em que é responsável solidário. Ao nomear à autoria, na verdade estaria o preposto indicando um outro co-responsável, também parte legítima, em que se encaixa à perfeição à hipótese de chamamento ao processo. Seria, então, um chamamento ao processo obrigatório (porquanto obrigatória é a nomeação à autoria)".
Sobre o tema Flávio Cheim Jorge, citado por Fredie Didier Jr., assevera que:
"Isso denota que a nomeação à autoria, na hipótese prevista no art. 63, não visa, propriamente, a correção da legitimidade, mas sim a inclusão de outro réu também responsável pelo causamento de determinado dano. (...) cuida-se de situação onde seria cabível o chamamento ao processo".
Segundo as lições de Fredie Didier Jr., o caso se enquadraria como uma hipótese de chamamento ao processo (que é uma forma de intervenção de terceiro facultativa), mas, como o Código de Processo Civil, em seu art. 69, prevê a obrigatoriedade de nomeação, sob pena de o réu responder pelas perdas e danos, seria um chamamento ao processo obrigatório.
Diversamente do renomado autor, que entende ser, agora, o caso de chamamento ao processo obrigatório, pois a nomeação à autoria é obrigatória para o réu, entendemos que não há mais que se falar em nomeação à autoria, mas, tão somente, de chamamento ao processo e mais, também pensamos que não há mais essa obrigatoriedade, pois, como visto, o chamamento ao processo é uma faculdade para o devedor solidário que está sendo demandado.
Enfim, de modo sucinto, com o devido respeito que os autores de nomeada merecem, não concordamos com a posição por eles adotada, haja vista que o Código Civil instituiu uma norma incompatível com o regramento anteriormente estabelecido pelo Código de Processo Civil, na medida em que estabeleceu a solidariedade entre autores, co-autores e entre as pessoas elencadas no art. 932 do mesmo diploma legal, conforme estatui o Parágrafo Único do art. 942, tornando o réu da ação indenizatória, ajuizada pelo proprietário ou titular de um direito sobre a coisa, parte legítima para figurar no pólo passivo da ação.
Repare que o art. 63 do CPC determina, em tais casos, a aplicação da norma vazada no art. 62 do mesmo diploma, o qual estabelece a substituição de réu nomeante por aquele que fora nomeado (extromissão).
São incompatíveis as duas regras, na medida em que um co-legitimado jamais poderia ser substituído por outro. Pode sim ser chamado a responder, juntamente com o réu originário, pelos danos causados no mesmo processo e no mesmo pólo processual, tendo em vista a solidariedade havida entre ambos. Veja: não se está aqui afirmando que haveria uma ação de regresso do réu originário contra o seu devedor solidário. Seria mesmo o caso de ambos responderem juntos no mesmo processo e no mesmo pólo processual, havendo aí um aumento subjetivo do processo.
Este é um caso de litisconsórcio facultativo ulterior estabelecido no pólo passivo da demanda, de modo que, agora, após o Novo Código Civil, aquele caso previsto no art. 63 do CPC subsume-se a uma das hipóteses de chamamento ao processo e, em conformidade com a norma do art. 942 do CC, não há mais a obrigatoriedade de o réu chamar outro devedor, agora solidário, a compor o pólo passivo da ação, há aí uma faculdade dele.
Importante deixar bem claro que não se trata de discutir se é caso de litisconsórcio simples ou unitário, pois isso dependerá da divisibilidade ou não da obrigação solidária.
Ousamos afirmar, portanto, que o art. 942 do Código Civil revogou parcialmente (derrogação) o art. 63 do Código Buzaid, notadamente a sua primeira parte, pois estabelece a aplicação do art. 62, o qual determina a substituição do réu nomeante pelo nomeado.
Seria, portanto, o caso de aplicação da regra insculpida no §1º, do art. 2º, da Lei de Introdução do Código Civil, que assim dispõe:
"§1º. A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior" (grifamos).
Exatamente pelo fato de que a primeira parte do art. 63 do CPC - a qual determina a aplicação da norma contida no art. 62 do mesmo diploma processual (substituição do pólo passivo da ação pelo fato de ter o autor demandado contra parte ilegítima) – ser incompatível com o disposto no art. 942 do Código Civil e com o sistema da solidariedade adotado pelo nosso ordenamento, consistente na faculdade de o credor demandar somente um dos devedores ou em face de todos, é que se diz que o art. 63 do CPC está derrogado, de modo que é descabido afirmar, como o faz o art. 63, ser possível nomear à autoria um terceiro (devedor solidário, segundo o Código Civil), a fim de possibilitar uma substituição no pólo passivo da ação de indenização.
É importante lembrar que, apesar de o dispositivo em comento determinar a aplicação da regra contida no art. 62 do CPC, deve-se dar preferência a uma interpretação que compatibilize o sentido das normas.
Sobre o tema da interpretação da norma, é importante salientar que o direito brasileiro não mais vigora a regra conhecida como in claris cessat interpretatio, segundo a qual quando o texto da norma fosse claro não seria necessário o trabalho de interpretação.
A respeito do assunto, transcrevemos a doutrina de Manoel Messias Peixinho [03]:
"não há norma suficientemente clara que prescinda da interpretação e que a conclusão sobre a clareza de determinado enunciado normativo é resultado do próprio processo interpretativo".
Repita-se que o Código Civil tornou o réu originário da demanda (um preposto, por exemplo) co-responsável pelos atos praticados, sendo, portanto, parte legítima para figurar no pólo passivo da ação, seja sozinho, seja na companhia de quem ordenou a prática de tais atos (seu patrão).
A regra subsume-se perfeitamente às hipóteses do Chamamento ao Processo. Pensamento divergente seria, data venia, admitir que o réu nomeante criasse um tumulto processual, pois certamente iria "lutar" com o autor para ser ver fora da relação processual, sendo substituído por aquele que lhe deu a ordem ou as instruções para a prática do ato lesivo ao proprietário ou titular de um direito sobre a coisa. Atende-se ao princípio da economia e da celeridade processual e ainda ao princípio da efetividade da tutela jurisdicional.
Assim sendo, segundo pensamos, a norma contida no art. 63 do CPC, com exceção da sua primeira parte revogada, está apenas topograficamente situada no capítulo que versa sobre a Nomeação à Autoria, mas é, em verdade, um caso de Chamamento ao Processo, sendo, destarte, uma faculdade para o réu indicado pelo autor da ação indenizatória chamar um outro devedor para integrar a relação processual.
Registre-se, por fim, que há nisso tudo uma vantagem em manter o réu nomeante no pólo passivo do processo, pois se permite que haja discussão quanto aos pressupostos de validade e as condições da ação, bem como quanto ao mérito (saber se o fato realmente ocorreu; se ocorreu, qual foi o motivo ensejador; se houve dano; se houve culpa etc.) e, ao final, se condenados os réus (nomeante e nomeado), admite-se que os efeitos da sentença atinjam a ambos.
3. CONCLUSÃO
Diante de tudo o quanto fora exposto, não obstante a redação contida no artigo 63 do Codificado Processual Civil, que permite ao réu nomear à autoria um responsável solidário, admitindo a substituição do réu nomeante pelo terceiro nomeado, entendemos que, para que um terceiro seja chamado a integrar a relação processual, o meio idôneo é, agora, o Chamamento ao Processo (art. 77 do CPC), tendo em vista a nova regra imposta pelo Código Civil, no sentido de aplicar a responsabilidade solidária a todos os responsáveis pela prática de atos lesivos.
Com isso, respeitando a autoridade daqueles que pensam de forma diversa, ousamos afirmar que o art. 942 do Código Civil revogou parcialmente (derrogação) o art. 63 do Código Buzaid, já que a primeira parte do art. 63 do CPC - a qual determina a aplicação da norma contida no art. 62 do mesmo diploma processual (substituição do pólo passivo da ação pelo fato de ter o autor demandado contra parte ilegítima) – é incompatível com o disposto no art. 942 do Código Civil e com o sistema da solidariedade adotado pelo nosso ordenamento, consistente na faculdade de o credor demandar somente um dos devedores ou em face de todos.
É o caso de aplicar o §1º, do art. 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil.
A norma contida no art. 63 do CPC, com exceção da sua primeira parte revogada, está apenas topograficamente situada no capítulo que versa sobre a Nomeação à Autoria, mas é, em verdade, um caso de Chamamento ao Processo.
Registre-se, por fim, que não é o objetivo deste trabalho esgotar as discussões a respeito do tema.
4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Decreto-lei nº 4.657, de 04 de setembro de 1942. Institui a Lei de Introdução ao Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Rio de Janeiro, RJ, 17 jun. 1943.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 11 jan. 2002.
BRASIL. Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Poder Executivo, Brasília, DF, 17 jan. 1973.
DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. 7 ed. Salvador: Podivm. 2007.
MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: RT, 2007.
PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da constituição e os princípios fundamentais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003.
Notas
- MARINONI, Luiz Guilherme, ARENHART, Sérgio Cruz. Manual do Processo de Conhecimento. 6 ed. São Paulo: RT, 2007, p. 180-181.
- DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. Vol. 1. Salvador: Podivm, 2007. Pág. 315-316.
- PEIXINHO, Manoel Messias. A interpretação da constituição e os princípios fundamentais. 3. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2003. p. 16.
