Capítulo 5

5.1. A individualização da pena. 5.2. Instrução do processo. 5.3. O problema penitenciário. 5.4. R. Stammler e a submissão à lei. 5.5. O cumprimento da lei, como regra. 5.6. Juiz, máquina pensante. 5.7. Função de equilíbrio

5.1. A individualização da pena

A existência de "vários direitos" está intimamente relacionada com a personalidade do juiz. Afora, pois, tantos outros fatores acidentais, há de contar o litigante com a eventualidade de estar diante deste ou daquele magistrado, seja na instrução do processo, seja na prolação da sentença.

O fenômeno é visível na área criminal, inclusive em matéria de aplicação de pena. Já não se trata de divergências concernentes à identificação da figura delituosa, em suas formas simples, qualificada ou privilegiada; já não é o caso de salientar, por exemplo, os contrastes relativos à apreciação do concurso aparente de normas. Todos esses detalhes, é claro, justificariam o capítulo. Mas vamos deixá-los de lado.

Não, quando citamos a hipótese de aplicação da pena já o fazemos no pressuposto de estar conhecido o delito e, em conseqüência, os limites mínimo e máximo da apenação. Entra em cena, então, a personalidade do juiz. Todo o esforço do legislador penal brasileiro no sentido de orientar-lhe os passos e, de certa forma, tolher-lhe a liberdade (normas gerais do artigo 42; mínimos e máximos; agravantes e atenuantes obrigatórias etc.) não impede que a desejável e tão decantada "individualização da pena" corresponda, na prática, ora a uma utopia ou impossibilidade; ora a uma ficção, quase sempre em benefício do réu; ora a um gravame ocasional e injustificado, provocado pelos excessos de avaliação subjetiva, ou, ao reverso, pelo entrave do mínimo estabelecido.

A propósito, o artigo 42 do Código Penal, referente à aplicação da pena, ficou reduzido a valor de exportação.

Segundo a Exposição de Motivos, nº 24, "o juiz, ao fixar a pena, não deve ter em conta somente o fato criminoso, nas suas circunstâncias objetivas e conseqüências, mas também o delinqüente, a sua personalidade, seus antecedentes, a intensidade do dolo ou grau da culpa e os motivos determinantes (art. 42). O réu terá de ser apreciado através de todos os fatores, endógenos e exógenos, de sua individualidade moral e da maior ou menor intensidade da sua mens rea ou da sua maior ou menor desatenção à disciplina social. Ao juiz incumbirá investigar, tanto quanto possível, os elementos que possam contribuir para o exato conhecimento do caráter ou índole do réu – o que importa dizer que serão pesquisados o seu curriculum vitae, as suas condições de vida individual, familiar e social, a sua conduta contemporânea ou subseqüente ao crime, a sua maior ou menor periculosidade (probabilidade de vir ou tornar o agente a praticar fato previsto como crime)".

A excelência do programa está longe de encontrar apoio nos meios materiais de que dispõem os juízes. A solução, um tanto artificial, está em aplicar a pena mínima, quando o acusado é primário, e uma pena um pouco mais elevada, se é reincidente (Cf., dentre outros, BARRETO, D.L.G., Violência, arquétipo e lei, p. 81). Disso nos dão mostras, e servem de paradigma, os arestos dos Tribunais, que assim ratificam uma situação e, ao mesmo tempo, concorrem pelo exemplo à tendência ao tratamento uniforme.

5.2. Instrução do processo

Mas nossa preocupação maior não é a de tecer críticas ao sistema, e sim, a de apontar, grosso modo, o seu funcionamento. Impõe-se não perder de vista a enorme importância atribuída ao juiz, sem embargo da presença do Ministério Público e do advogado do réu, no encaminhamento e formação da prova relevante. Habilidade, competência, dedicação, e religiosa reverência à lei, a par das idéias preconcebidas a respeito do mérito de uma condenação possível, de que não se abstraem as conseqüências, são palavras ou qualidades que ninguém, em sã consciência, atribui a toda uma classe.

Uma das maneiras de não chegar, legalmente, à condenação, é colher, de preferência, informações superficiais, não tocar no âmago do problema, o que pode ocorrer tanto por desleixo como intencionalmente. É claro que, neste último caso, o magistrado não o faz de graça. Age conscientemente no sentido de que, a seu modo, filtrando o que escapou do aparelho policial, e como se estivesse investido do poder de julgar da oportunidade dos processos, se evite a formal exteriorização de uma verdade que deva conduzir a uma injustiça. Compenetrado da validade de sua atitude, atende ao provérbio de que é melhor prevenir do que remediar. Nunca é demais relembrar, por isso mesmo, que a técnica, em si, não se mostra das piores, considerando que na hipótese contrária, de efetiva transposição e correspondência da verdade fática, não se abandona, conforme o caso, o "remédio" da ficção jurídico-interpretativa ou da prevalência de princípios não escritos, recebam o nome que receberem: moral social, direito natural, política criminal, eqüidade, princípios gerais de direito, analogia, "summum jus, summa injuria" etc.

5.3. O problema penitenciário

Tem-se mesmo a impressão de que a área penal é propícia a impasses dessa natureza. O século XX, se não é testemunha da total derrocada da pena retributiva, válida como princípio, assiste, estarrecido, aos nefastos efeitos da indiscriminada segregação social, do enjaulamento coletivo. A lei da inércia continua a funcionar a todo o vapor, permitindo que o excesso de população carcerária dos grandes centros torne definitivamente irrecuperável uma boa parcela de clientes que careciam de tratamento bem mais humano.

Também o estigma da condenação, a repercutir no comportamento posterior do sentenciado, com reflexos negativos na própria sociedade, é outro dado que não é esquecido por muitos que detêm o poder de decidir a sorte de seu semelhante. Alguns tribunais, admitindo o fenômeno, chegam ao requinte de, mesmo "contra legem", dar provimento a recursos alusivos a simbólicas condenações à pena de multa.

Recorde-se que, nos últimos anos, tem havido um esforço para diminuir ou evitar os males da prisão (prisão-albergue, alargamento dos requisitos do sursis, do livramento condicional, decretos de indulto e redução de pena etc.) Conquanto se possa admitir que, por detrás de tudo, uma simples conta de somar tenha sido o estopim das providências (número de estabelecimentos prisionais visivelmente inferior ao vertiginoso crescimento dos mandados de prisão), o fato é que parece ter chegado ao clímax, com tremenda força expansiva, a conscientização da magnitude do problema no que concerne à degradação moral do acusado, iniciada com a sentença e completada, em grau superlativo, com o confinamento.

Seria muita ingenuidade imaginar que exatamente ao juiz criminal, desde o que inicia a carreira ao mais antigo membro do Excelso Pretório, tudo isso passasse despercebido – peças inertes a se curvarem, genuflexas, aos mandamentos sagrados e imutáveis de um texto legal cada vez mais contestado.

"Assim, pois, – assevera RECASÉNS SICHES – ainda que o Direito se proponha criar uma ordem certa e segura, inevitavelmente há uma margem de incerteza e de insegurança em todo sistema jurídico, para que este se possa ir adaptando às mudanças da realidade social, e também para que possa ir progredindo no sentido de uma maior aproximação aos valores que procura realizar" (Tratado de sociologia, vol. 2, p. 704).

Mais adiante: as valorizações complementares não contidas na lei ou no regulamento, os critérios axiológicos das convicções que predominam efetivamente na coletividade, numa certa situação histórica, "atuam sobre o comum das pessoas quando estas interpretam espontânea e diretamente o alcance de algumas normas jurídicas como modeladoras de sua conduta, e atuam também sobre os juízes e os funcionários públicos encarregados de decidir sobre os conflitos, ou de resolver sobre casos concretos" (idem, p. 731). Em passagem anterior: "Mesmo o juiz que queira ser o mais respeitoso da lei positiva sofre a influência da opinião pública sobre as operações interpretativas que deve realizar" (idem, p. 709).

5.4. R. Stammler e a submissão à lei

Mas "para o juiz – escreve RUDOLF STAMMLER – não existe a possibilidade de modificar (...) o Direito pela via originária. O juiz é independente dos demais homens, porém, se acha submetido sempre à lei. Ainda nos casos em que o conteúdo da lei não seja justo (...). Não é bom limar e polir um resultado desagradável ou francamente injusto do Direito vigente até conseguir um resultado intrinsecamente melhor, mas na realidade, ilegal. Não; o juiz deve ter o valor de aplicar também um Direito injusto, quando a lei o exija. Pois pior que dar uma solução desagradável a um caso isolado é destruir o que Kant chamou a "fonte do Direito": a confiança no Direito em geral e em seu caráter inviolável..." (El juez, p. 120/121).

Esse devotamento religioso à lei, justa ou injusta, felizmente não é acatado por todos. Serve a observação para reforçar o entendimento da importância reservada às convicções pessoais do magistrado, as quais decidirão, em última instância, certamente aliadas a outros fatores não negligenciáveis, se é o caso ou não de curvar-se incondicionalmente ao direito estatuído, nocivo aos interesses sociais.

"Os juízes marcham, algumas vezes – informa BENJAMIN CARDOZO – para conclusões impiedosas, sob o incitamento de uma lógica inexorável, supondo que ela não lhes deixa outra alternativa. Eles deploram o rito sacrificatório. Executam-no, não obstante, com os olhos cheios de espanto e voltados, convencidos de que ao enterrar a faca estão obedecendo aos imperativos de sua função. A vítima é oferecida aos deuses da jurisprudência, sobre o altar da regularidade" (A natureza do processo e a evolução do direito, p. 154).

Quem assimila, sem vacilar, a pregação de STAMMLER, e pretende de fato ser coerente, tem de condenar a dois anos de reclusão, pelo menos, ao peculatário de terceira categoria que se apropriou, num momento de fraqueza, de alguns míseros cruzeiros; e a 30 anos de reclusão a dois jovens que, habituados ao furto, por má-formação da personalidade, praticaram em concurso material 15 subtrações de objetos variados: sapatos, camisas, cigarro, sabonete, pasta de dente, notas de 10 cruzeiros, meio quilo de carne e 2 litros de leite. Se um deles, sozinho, tivesse levado tudo isso de uma só vez – por exemplo, de uma loja que encontrou aberta – seria condenado, quem sabe, à pena mínima de 1 ano. E se não tivesse "maus antecedentes", cumpriria a sanção em liberdade, por força do "sursis". É a lei... "Nada de política criminal", diria STAMMLER.

Não é este, como vimos, o posicionamento radical e definitivo do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, Estado que, por sinal, está longe de possuir os excessos corruptores de população carcerária, residindo as maiores dificuldades nas deficiências materiais e humanas das cadeias públicas do interior e na ausência de serviços de assistência social. Ainda assim se encontra motivo, como foi visto, – somente para exemplificar – para se vislumbrar o furto continuado em ações bastante distanciadas no tempo (janeiro, março, abril, maio e junho). Não consta que, em razão disso, tenha sido destruída a "fonte do direito", a confiança no direito em geral e em seu caráter inviolável. Há direitos e direitos. Há bons e maus direitos. A verdadeira destruição de um direito só ocorre se nada se tem a oferecer, em substituição compatível. Enxergar na lei valores absolutos, sem um prévio trabalho de crítica, e aplicá-la cegamente, já constitui um risco bem considerável. No entanto, enxergar na lei valores absolutos quando o prévio trabalho de crítica já revelou, digamos, sua monstruosidade, e assim mesmo persistir em sua aplicação, tendo plena consciência da liberdade de ação para um posicionamento diverso, consciência de que o mundo não iria ruir, mas receber o húmus do reflorescimento sazonado, é fazer tudo, menos exercitar, com sabedoria, o poder de julgar.

Não nos referimos, é bom insistir, àqueles que, por formação, pela assimilação de teorias estereotipadas, fortemente persuasivas, não vêem para si, com a maior honestidade possível, outro papel e outra missão.

5.5 O cumprimento da lei, como regra

E, por outro lado, não estamos a pregar o irrestrito afastamento da lei, como se esta, por sua natureza e destinação, representasse tudo o que existe de negativo no mundo dos valores. Seríamos incoerentes ao extremo, não só em relação às nossas próprias atitudes, como profissional, mas também, e principalmente, porque vemos na lei, em princípio, o reflexo de uma bem elaborada técnica de convivência social: inevitável, indispensável, insubstituível.

De que modo, aliás, em nossa época, desconhecer a presença estonteante da lei?

Não discutimos as nuances, implicações e meandros – bastante variáveis em função de sua importância intrínseca – por que passa a elaboração da lei. Simplesmente a aceitamos, embora com reservas, por seu sentido de ordenamento prático da vida comunitária. A imensa variedade das matérias abordadas, fruto de experiências milenares, a que não falta, porque imprescindível, a colaboração técnica dos especialistas, não iria retratar, sem mais nem menos, insensatez e incongruência. A tudo isso se acrescente, sem que se ateste a perfeição, a legitimidade dos órgãos que a elaboram ou ratificam, nos regimes democráticos.

5.6. Juiz, máquina pensante

Entretanto, a exaltação de um Poder não implica, necessariamente, o aviltamento dos demais. E a melhor maneira de aviltar o Judiciário é colocá-lo a reboque do Legislativo.

Nenhum juiz é máquina pensante, ligada à corrente elétrica. Mas é dessa forma que o vêem aqueles que o transformam em leitor diplomado de textos legislativos.

Não fora já suficiente a simples condição de ser humano, de carne e osso, dotado de razão e sensibilidade, haver-se-ia que levar em conta, de modo particular, a maneira como ele se prepara e se condiciona para encarar e exercer a missão confiada, umbilicalmente unida às características do fato sob julgamento e com a percepção, ao vivo, dos efeitos concretos de sua decisão. E, depois, como adverte BENJAMIM DE OLIVEIRA FILHO, "o juiz decide por meio de um processo muito mais intuitivo do que estritamente lógico; seu convencimento se estabelece por um impulso emocional, em que não transparece a fria racionalidade, em que a razão apenas interfere com uma força oculta, subjacente, presente sempre, mas não ostentativa, nem consciente. Firmado o convencimento, é que procura acomodar as regras, os motivos, os fundamentos" (O problema da aplicação da lei, p. 18).

Desta forma, e relembrando a comprovada impossibilidade científica de se chegar, por via interpretativa, a todo o campo denotativo e conotativo de qualquer lei (zona cinzenta), não vemos como negar a enorme relevância da personalidade do juiz na definição jurídica do fato sob seu julgamento (e de mais ninguém). Eis aí toda a grandeza e dramaticidade de sua função. Ao agir, não o faz em seu nome pessoal, mas de toda a coletividade. Age no exercício do Poder.

5.7. Função de equilíbrio

Fácil pois compreender que, em certas matérias como as de ordem penal, em que não estão em jogo os destinos imediatos da Nação, se sinta eventualmente no dever de impor um equilíbrio que inexistiria com a aplicação mecânica de uma lei cujo reiterado uso já mostrou sua impropriedade e inadequação ético-social. Que o faça com reservas, nos limites de sua consciência, tendo sempre em mente a dignidade do cargo, parece observação desnecessária. Mas que o faça, pouco importando se, descoberto o véu das aparências, tenha efetivamente decidido contra legem.

A expressão é rude, forte, constrangedora. Além disso, o risco de um desacerto não deixa de existir. Parece, entretanto, ser mal maior compactuar passivamente com a nota dissonante, com o joio do trigal; com uma grave falha, de repente percebida, e que se deveria inevitavelmente esperar de um legislador incapacitado para modelar a singularidade e mutação de valores. A ousadia de uma correção, temperada pela prudência, é tarefa que se impõe a todos os que, com boa vontade, em sua missão de julgar, sacrificando o formalismo, se dão conta de que podem contribuir para a formação de um direito mais justo.


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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

BASTOS, João José Caldeira. O Poder Judiciário e a lei. A decisão contra a lei na jurisprudência penal catarinense. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2181, 21 jun. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13013. Acesso em: 4 jun. 2020.

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