8. Inovações na CF/88 a respeito de matérias compreendidas na limitação material expressa.
A Constituição Federal brasileira de 1988, no tocante às cláusulas pétreas, trouxe, para o nosso ordenamento jurídico, inovações significativas. Primeiro, apenas a título de registro, importante referir que excluiu de seu rol a forma de governo Republicana, matéria que constava nas constituições anteriores. Segundo e ponto com maior relevância, passou a incluir os seguintes temas: - voto direto, secreto, universal e periódico; - a separação dos Poderes; - os direitos e garantias individuais.
Em face do caráter efetivamente inovador e, também, pela importância que apresentam, essas matérias que passaram a ser compreendidas na limitação material merecem a dedicação de alguns apontamentos.
8.1 Voto direto, secreto, universal e periódico
Os direitos políticos, os quais compreendem o voto e temas relacionados, como alistamento eleitoral e elegibilidade, encontram-se regulados na CF/88, em seus arts. 14 a 16.
Importante o registro de que nossa Carta Magna foi instituída em período bem próximo ao término do regime militar, marcado pela ditadura e iniciado com o golpe de 1964, encerrando-se com o último Presidente da República militar, o General João Baptista de Oliveira Figueiredo, cujo mandato findou em março de 1985. Nesta fase de transição, foi escolhido como Presidente da República, por eleição indireta, Tancredo de Almeida Neves, que tinha como Vice-Presidente José Ribamar Ferreira de Araújo Costa - José Sarney, o qual, em face do falecimento de Tancredo Neves, acabou por assumir definitivamente o cargo de Presidente da República.
Assim, diante desses fatores, resta evidenciada que a inclusão de tal matéria nas cláusulas teve a preocupação de evitar-se futuras alterações constitucionais em assuntos relacionados, direta ou indiretamente, com a participação popular, que se apresenta como característica essencial de um regime democrático.
8.2. A separação dos Poderes
A separação dos poderes, além de passar a constar dentre as cláusulas pétreas, com previsão no art. 60, § 4º, inciso III, da CF/88, também é referida como um dos princípios fundamentais da nossa Carta Magna, em seu art. 2º, ao regular que "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário." Ainda, o tema também é normatizado no título IV, capítulos I, II e III, da nossa Lei Maior, ao tratar da organização dos Poderes, estabelecendo regras específicas ao funcionamento de cada um.
Conforme registra Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva [21], o momento histórico que configura o fundamento para a separação dos poderes é a passagem do Estado Absolutista, com o poder nas mãos do Rei, para o Estado Liberal, o que vem influenciar vários países, assim como a Constituição Brasileira. Refere que, doutrinariamente, a idéia de separação dos poderes surge pela primeira vez através de John Locke, o qual, tomando como parâmetro o Estado Inglês do Séc. XVII, identificava quatro funções e dois órgãos do poder, de praxe a função legislativa para o parlamento e a executiva para o Rei. Entretanto, a atividade exercida pelo Rei acumulava uma função federativa, que compreendia questões de segurança, como guerra e paz e de ligas e alianças, bem como outro encargo, assim definido por Locke: "o poder de fazer o bem público sem subordinar a regras", sendo que o próprio Locke admitia a possibilidade de certas condutas absolutistas, em face da imprecisão do termo "bem público".
Necessário, ainda, consignar, também com base nos estudos de Marcus Vinicius Fernandes Andrade da Silva, que a teoria da separação dos poderes somente ganhou maior forma em 1748, através da obra de Montesquieu "De L’Espirit des Lois", onde apresentava a figura dos três poderes (o legislativo, o executivo e o judiciário), todos exercendo seus papeis, com harmonia e independência entre si, separação esta que hoje é prevista em quase totalidade das Constituições. A proposta da separação dos poderes apresentava dois fundamentos: de um lado a proteção da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficiência do Estado, mediante uma melhor divisão de atribuições e competências, tornando cada órgão especializado em determinada função.
Assim, evidencia-se que a idéia da separação de poderes surgiu para evitar a concentração absoluta de poder nas mãos do soberano, comum no Estado Absolutista, o qual precedeu as revoluções burguesas, originadoras do Estado Liberal.
No Brasil, os três Poderes formalmente reconhecidos possuem, além de suas atividades específicas, atuações atípicas, com funções pertinentes aos outros. Assim, o Executivo, além de exercer a administração e execução de tarefas pertinentes ao bom funcionamento do Estado, também exerce atividade legislativa, através, por exemplo, da edição de decretos, medidas provisórias, etc., e atividade judiciária, mediante a realização de processos administrativos disciplinares. Da mesma forma, isso ocorre com o Legislativo, o qual, além de executar sua atividade específica, exerce função executiva, ao dirigir e gerir toda a verba pública que lhe é disponibilizada e aplicando-a em seu fim, bem como realiza atividade judiciária, como no processo administrativo disciplinar. Por sua vez, o mesmo acontece com o Judiciário, a qual também desempenha, além de sua tarefa típica, a função executiva, ao dirigir e gerir toda a verba pública que lhe é disponibilizada e aplicando-a em seu fim, assim como exerce atividade legislativa, através, por exemplo, da disposição dos regimentos internos dos Tribunais.
Na realidade, parece mais apropriado tratar de divisão de atividades, que separação de poderes, pois o Estado, com sua soberania, mantém todos os poderes, mas de modo a evitar a concentração em um só órgão, como ocorria no Estado Absolutista, criou-se três instituições, que receberam a nomenclatura de Poder, acrescido da atividade típica de cada um, ou seja, Poder Executivo, Legislativo e Judiciário.
Outro aspecto importante, por isso o registro, é que a CF/88, apesar de conferir independência aos três Poderes, também prevê um sistema em que todos se fiscalizam, chamado de freios e contrapesos (checks and balances). Tem a finalidade de preservar a atuação harmoniosa de todos os poderes, evitando que cada um exerça, de forma abusiva, sua atividade específica. Tal situação configura uma separação de poderes não rígida, onde há a possibilidade de uma certa interferência recíproca, dando margem que além de cada poder exercer suas competências, estes fiscalizem as competências dos outros.
Algumas normas da Constituição Brasileira de 1988 exemplificam, de forma expressa, a existência desse sistema: - a competência privativa da Câmara dos Deputados para autorizar, mediante aprovação por dois terços de seus membros, a instauração de processo contra o Presidente, o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado (art. 51, inciso I); - a competência privativa do Senado Federal para processar e julgar o Presidente, o Vice-Presidente da República e os Ministros de Estado, nos crimes de responsabilidade (art. 52, inciso I); - a competência exclusiva do Congresso Nacional para julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da República (art. 49, inciso IX); - a competência privativa do Senado Federal para processar e julgar os Ministros do Supremo Tribunal Federal, nos crimes de responsabilidade (art. 52, inciso II); - a competência privativa do Presidente da República para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como para vetar projetos de lei, total ou parcialmente (art. 84, incisos IV e V, respectivamente); - a competência privativa do Presidente da República para nomear os magistrados, nos casos previstos na Constituição (art. 84, inciso XVI); - a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar a ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ação declaratória de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal (art. 102, inciso I, alínea "a"); - a competência originária do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar, nas infrações penais comuns, o Presidente da República, o Vice-Presidente e os membros do Congresso Nacional (art. 102, inciso I, alínea "b").
Também merece consignação, ainda, o registro feito, com propriedade, por José Luiz Quadros de Magalhães [22], ao referir que o Ministério Público recebeu uma autonomia especial na Constituição Federal de 1988, a qual lhe incumbiu da defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, bem como da função de zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, além da proteção ao patrimônio público, social e do meio ambiente, etc (arts. 127, caput, 129, incisos II e III, respectivamente). Menciona que para exercer de forma adequada as suas funções constitucionais, o Ministério Público não pode estar vinculado a nenhum dos poderes tradicionais, especialmente porque sua função preponderante é a de fiscalização e proteção da democracia e dos direitos fundamentais e não de legislação, administração, governo, ou jurisdição.
Lembra, inclusive, que embora não conste, de forma expressa, tratar-se o Ministério Público de um quarto poder, o texto assim o caracteriza, ao conceder-lhe autonomia funcional e administrativa de caráter especial (art. 127, § 2º). Qualquer tentativa de subordinar esta função de fiscalização típica do Ministério Público a qualquer outra função é tentativa de reduzir os mecanismos de controle democrático, e logo, inconstitucional.
8.3 Os direitos e garantias individuais
De início, esclarece-se que a nomenclatura dada ao Título II (Dos direitos e Garantias Fundamentais) e ao Capítulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), ambos da CF/88, pode levar alguns a pensar que os direitos e garantias individuais são regulados apenas no art. 5º e seus incisos. Todavia, na realidade, encontram-se previstos em outras normas constitucionais, como, por exemplo, as constantes no art. 150, inciso III, alínea "b" (princípio tributário da anterioridade de exercício), e no art. 195, § 6° (princípio da anterioridade nonagesimal para as contribuições sociais), ambos da Carta Magna, conforme expressado em julgamentos pelo Supremo Tribunal Federal, mais especificamente na ADI 939/DF [23], que teve como relator o Min. Sydney Sanches, e na ADI Nº 2666/DF [24], que teve como relatora a Min.ª Ellen Gracie.
Relevante fazer uma distinção entre direitos e garantias: direitos são expressos em normas de cunho material, ou seja, em disposições que declaram e conferem existência legal à faculdade do indivíduo de realizar ou deixar de realizar um ato, de exigir de outrem a prática ou abstenção de certos atos, etc.; por sua vez, as garantias são expressas em disposições instrumentais, em outras palavras, servem para proteger a efetiva aplicação dos direitos. Prestam-se, como exemplo, o direito à liberdade de locomoção, que tem como instrumento de proteção o habeas corpus (garantia prevista no art. 5º, inciso LXVIII, da CF/88), bem como o direito ao conhecimento de informações relativas ao indivíduo existentes em registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público, que tem como meio de proteção o habeas data (garantia prevista no art. 5º, inciso LXXII, alínea "a", da CF/88).
Prosseguindo na análise do tema, de modo a auxiliar na sua compreensão, mas sem a pretensão de esgotá-lo, até porque merece e necessita de estudo específico, em face da importância e complexidade, algumas considerações adicionais a respeito devem ser assinaladas.
Com base em estudo realizado pelo doutrinador Ingo Wolfgang Sarlet, em sua obra "A eficácia dos direitos fundamentais" [25], alguns registros serão apresentados, como a respeito da terminologia dos direitos fundamentais, breve histórico e, ainda, sobre a existência de gerações ou dimensões.
Ingo Wolfgang Sarlet, apesar de reconhecer a ausência de consenso na doutrina na esfera conceitual e terminológica, registra preferir adotar a expressão "direitos fundamentais", mas refere a existência de outras denominações, como "direitos humanos", "direitos do homem", "direitos individuais", "liberdades fundamentais", etc. Lembra, ainda, que a própria CF/88, ao referir-se aos direitos fundamentais, utiliza-se de diversos termos, por exemplo: - direitos humanos (art. 4º, inciso II); - direitos e garantias fundamentais (epígrafe do Título II e art. 5º, § 1º); - direitos e liberdades constitucionais (art. 5º, inciso LXXI); - direitos e garantias individuais (art. 60, § 4º, inciso IV).
Motiva sua preferência por duas razões: 1º) a opção de direitos fundamentais mostra-se em sintonia com a terminologia utilizada em nossa Carta Magna, a qual, na epígrafe do Título II faz constar "Dos Direitos e Garantias Fundamentais"; 2º) a moderna doutrina constitucional, com algumas exceções, vem rechaçando o uso de termos como "liberdades fundamentais", "direitos individuais", "direitos naturais", etc., por apresentarem flagrante limitação em sua abrangência, pois atrelados a categorias específicas do gênero direitos fundamentais. Menciona, ainda, existir distinção entre as expressões "direitos do homem" (aplicados no sentido de direitos naturais ainda não positivados), "direitos naturais" (que seriam aqueles positivados na esfera do direito internacional) e "direitos fundamentais" (aqueles reconhecidos ou outorgados e protegidos pelo Direito Constitucional interno de cada Estado).
Quanto ao aspecto histórico, Ingo Wolfgang Sarlet registra a existência de divisão em etapas, iniciando por período denominado de pré-história dos direitos fundamentais, onde são ressaltados valores como a dignidade da pessoa humana, a liberdade e a igualdade entre os homens, com raízes na filosofia clássica, em especial na greco-romana, e no pensamento cristão. Essas idéias, aliás, tiveram grande influência na segunda etapa, que se configura na doutrina jusnaturalista do século XVI, a qual teve como expoente o pensamento de Santo Tomás de Aquino, que sustentava, além da concepção cristã da igualdade dos homens perante Deus, a existência de duas ordens distintas: - o direito natural, expressando a natureza racional do homem; - o direito positivo, pelo qual a desobediência ao direito natural pelos governantes poderia, em casos extremos, até justificar o direito de resistência da população. Essa doutrina alcança seu ápice de desenvolvimento nos séculos XVII e XVIII, de modo especial por meio das teorias contratualistas. Refere, ainda, a importância da contribuição doutrinária de John Locke (século XVII), pois foi o primeiro a reconhecer aos direitos naturais e inalienáveis do homem (vida, liberdade, propriedade e resistência) uma eficácia oponível, inclusive, aos detentores do poder, este baseado no contrato social.
Quanto ao processo de reconhecimento dos direitos fundamentais no âmbito do direito positivo, também com base na abordagem feita por Sarlet, dentre os acontecimentos, destacam-se: - a Magna Charta Libertatum, pacto firmado em 1215 pelo Rei João Sem-Terra e pelos bispos e barões ingleses; - declarações inglesas de direitos do século XVII, como a Petition of Rights, de 1628, e o Bill of Rights, de 1689, este como resultado da denominada "Revolução Gloriosa", de 1689; - Declaração de Direitos do Povo da Virgínia (EUA), de 1776; - Constituição dos Estados Unidos da América, de 1787, que foi o primeiro texto constitucional a fazer constar os direitos fundamentais; - Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, que decorreu da "Revolução Francesa", a qual provocou a queda do regime Absolutista, com a monarquia, e a instauração da ordem burguesa na França.
Além disso, também importante mencionar, em passado mais recente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, aprovada pela ONU, em 1948, e a Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1969, aprovada em São José da Costa Rica. No Brasil, ainda no período imperial, a nossa primeira Constituição, de 1824, já apresentou, em seu texto (art. 179 e incisos), direitos fundamentais, como o direito de liberdade, de segurança, de propriedade, etc., culminando, em nosso país, com a CF/88, onde, além de presentes, passaram a ser considerados como cláusula pétrea (art. 60, § 4º, inciso IV, denominados como direitos e garantias individuais).
No tocante às gerações de direitos fundamentais, Ingo Wolfgang Sarlet refere, inicialmente, haver crítica doutrinária a respeito do próprio termo "gerações", pois pode conferir uma equivocada impressão da substituição de uma geração por outra, o que não reflete a realidade. Na verdade, o reconhecimento progressivo de novos direitos fundamentais resultam de um processo cumulativo, de complementação. Por isso, apresenta-se mais adequado designar como "dimensões".
Os direitos fundamentais de primeira dimensão apresentam-se como resultado do pensamento liberal-burguês do século XVIII, por isso de cunho mais negativo, configurando-se como direitos de resistência ou oposição contra o Estado. Dentre eles, estão compreendidos o direito à vida, à liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei (igualdade formal).
No que pertine a segunda dimensão dos direitos fundamentais, resultaram da Revolução Industrial, iniciada na segunda metade do século XVIII e prosseguindo por todo o século XIX, e por conseqüência, dos graves problemas sociais e econômicos que dela decorreram, além da influência das doutrinas socialistas, como as de cunho Marxista. Passou-se a exigir do Estado, além de uma conduta negativa, na abstenção de fazer certos atos contra o indivíduo, também de ter uma atuação positiva, com o fim da realização da justiça social. Por isso, compreende direitos de caráter social, como o direito à assistência social, saúde, educação, trabalho, etc. Também nessa etapa, entende-se abrangidas as chamadas "liberdades sociais", como a liberdade de sindicalização, o direito de greve e o reconhecimento de direitos fundamentais aos trabalhadores, por exemplo o direito de férias, o repouso semanal remunerado, etc.
Quanto à terceira dimensão dos direitos fundamentais, distinguem-se por não ter como destinatário apenas a figura do indivíduo, caracterizando-se por abranger direitos de titularidade coletiva ou difusa. Compreendem os denominados direitos de fraternidade, de solidariedade, ou seja, direito à paz, à autodeterminação dos povos, ao desenvolvimento, ao meio ambiente, à conservação e utilização do patrimônio histórico e cultural, à comunicação, etc.
Prosseguindo no mesmo ponto, encontram-se referências, por parte da doutrina, às garantias contra manipulações genéticas, direito de morrer com dignidade, direito à mudança de sexo. Todavia, a esse respeito não há consenso, pois também há parte da doutrina que considera como direitos de quarta dimensão.
Apesar de haver menção à existência de direitos fundamentais de quarta dimensão, registra Sarlet que tal tema aguarda sua consagração na esfera do Direito Internacional e das ordens constitucionais internas. Sobre esse assunto, deve ser lembrado o ensinamento de Paulo Bonavides, favorável ao reconhecimento dessa quarta dimensão, sustentando ser o resultado da globalização ou universalização dos direitos fundamentais no campo institucional, atribuindo sua composição pelos direitos à democracia (democracia direta), à informação e ao pluralismo [26].
