RESUMO: O presente artigo visa tratar da importância de conhecer as competências positivadas no texto constitucional, para poder protegê-las, por meio da garantia de institutos, e, com isso, expandir o âmbito de autodeterminação do indivíduo em uma sociedade cada vez mais fragmentada. Nesse contexto, é essencial entender a perspectiva dos direitos subjetivos como espécie do gênero direitos fundamentais e sua tríplice divisão de posições exposta na Teoria Analítica de Robert Alexy: direitos a algo, a liberdades e a competências. A teoria parte da dogmática dos direitos fundamentais, tendo por objeto de estudo o direito positivo de uma determinada ordem jurídica como uma disciplina tridimensional integrativa: normativa, empírica e analítica. A definição semântica dos termos utilizados se torna necessária para a compreensão desse estudo, para tanto Alexy assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que é designado como "direito subjetivo", é recomendável que a expressão seja utilizada como um supra conceito para posições em si bastante distintas, para que, a partir daí, sejam feitas distinções e classificações terminológicas. O autor desenvolve a teoria analítica tratando das posições, sendo que o direito subjetivo engloba liberdades e competências. O conceito de liberdade será desenvolvido para se alcançar o sentido de liberdade jurídica negativa, o que corresponde estar diante de possibilidades, já o termo competência será utilizado no sentido de poder, como um acréscimo à capacidade do indivíduo, que lhe é atribuída pelo ordenamento jurídico. Restrições aos direitos fundamentais serão abordadas, mediante um processo de sopesamento, fundamentado na argumentação jurídica.
PALAVRAS CHAVES: Direitos fundamentais, direitos subjetivos, liberdades, direitos de defesa, proteção das competências e dos institutos, tridimensionalidade dos direitos fundamentais e teoria analítica.
ABSTRACT: The present article concerns about the importance of knowing the written competencies in the Constitutional text, to protect them, by the guarantee of its institutes, and, with this, to expand the scope of individual self-determination in a every day more fragmentary society. In this context, it is essential to understand the perspective of the subjective rights as essential right species of the sort and its triple position displayed in the Analytical Theory of Robert Alexy: rights to something, the liberty and the competency. The theory has left of the dogmatic of the basic rights, studying the object the positive law in one legal system as three-dimensional integrative discipline: normative, empirical and analytical. The semantical definition of the used terms becomes necessary to the understanding of this study, so Alexy, considering the many meanings of the term "subjective right", it is best recommended that the expression should be used as a superior concept, to name different, so that, from then on, terminology distinctions and classifications could be done. The author develops the analytical theory using the positions, assuming that the subjective right includes liberty and competency. The liberty concept will be developed to reach the direction of negative legal liberty, what corresponds to be facing possibilities, on the other hand the term competency will be used as ability, as an addition to the capacity of the individual, that is attributed to it by the legal system. Restrictions to the basic rights will be developed, by means of a process of balancing, based on interpretation.
KEY WORDS: fundamental rights, (subjective) rights, liberty, protection of the competency and the legal institute, tridimensionality of the rights and the Analytical Theory of Robert Alexy.
"Por meio do reconhecimento de competências, a margem de ação do indivíduo é expandida." (Robert Alexy) [01]
INTRODUÇÃO
Na teoria de Robert Alexy, para a compreensão dos direitos fundamentais é imprescindível entender o conceito de competência, partindo da premissa de que não há dúvidas de que existem competências do cidadão que gozam de proteção e não podem simplesmente ser revogadas, sob pena de violação do próprio direito fundamental.
Inicialmente, busca-se apoio em Ingo Sarlet [02] para esclarecer que, ao menos na ótica semântica, o termo "direitos fundamentais" é o gênero, o qual engloba as demais variações utilizadas em todo o texto constitucional brasileiro, a saber: direitos do homem, direitos humanos, direitos subjetivos públicos, liberdades públicas, direitos individuais, direitos humanos fundamentais, dentre tantos outros, a saber:
há que se levar em conta a sintonia desta opção (direitos fundamentais) com a terminologia (neste particular inovadora) utilizada pela nossa Constituição, que, na epígrafe do Título II, se refere aos "Direitos e Garantias Fundamentais", consignando-se aqui o fato de que este termo – de cunho genérico – abrange todas as demais espécies ou categorias de direitos fundamentais, nomeadamente os direitos e deveres individuais (Capítulo I), os direitos sociais (Capítulo II), a nacionalidade (Capítulo III), os direitos políticos (Capítulo IV) e o regramento dos partidos políticos (Capítulo V).
Neste sentido, salienta-se que atreladas às categorias específicas do gênero direitos fundamentais estão as diferentes funções exercidas por eles, tais como os direitos de defesa, os quais asseguram a igualdade e as liberdades individuais, que serão o enfoque do presente estudo, bem como os direitos de cunho prestacional, nestes incluídos os direitos sociais e políticos na sua dimensão positiva, e, ainda, os direitos-garantia e as garantias institucionais.
Esclarece-se, apenas com intuito de identificar os termos que serão utilizados, que a expressão "direitos humanos" tem sido doutrinariamente vinculada ao direito internacional, no âmbito de validade universal, consistente nas posições jurídicas que são reconhecidas ao ser humano como tal, independentemente de sua vinculação com uma determinada ordem constitucional, enquanto "direitos fundamentais" é expressão para os direitos reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional de um determinado Estado.
Os direitos subjetivos outorgados pela Constituição às pessoas são sobretudo a segurança de manter uma autodeterminação individual, um espaço livre de interferências estatais indevidas, no contexto de uma sociedade globalizada na qual tudo parece estar se coisificando, se despersonalizando.
Para desenvolver o tema dos direitos subjetivos como espécie dos direitos fundamentais, Alexy inicia trazendo para o debate o problema de conceituar o direito subjetivo por ser um dos mais discutidos na literatura jurídica, o que também já era censurado por Kelsen, diante da falta de um questionamento concreto e preciso.
Alexy revisita as posições de liberdade de vários teóricos, a exemplo de Kant que tratava a liberdade como um atributo do ser humano enquanto racional, consistente na prerrogativa de ser coagido pelo arbítrio de outrem.
Traz a visão de Larenz, que entende a liberdade como um direito de alguém de ser respeitado por todos como pessoa e, ao mesmo tempo, o seu dever, em relação aos outros, de respeitá-los como pessoas. Quer seja, o direito de uma pessoa é aquilo que lhe cabe ou lhe é devido enquanto pessoa.
Tratando da relação entre liberdade e competência, Alexy [03] afirma que
Uma expansão das competências do indivíduo significa – desde que se pressuponha que o exercício da competência não é nem obrigatório, nem proibido - um aumento da sua liberdade jurídica.
A liberdade jurídica, que é a que será tratada no presente estudo, de se realizar um ato jurídico, pressupõe a competência para fazê-lo, e o direito a uma competência está associado tanto ao conceito de garantia de institutos quanto ao conceito de liberdade.
2 DIREITOS FUNDAMENTAIS
Antes de adentrar na Teoria dos Direitos Fundamentais de Robert Alexy, após ter definido os termos semânticos, é importante fazer algumas considerações iniciais acerca do significado dos direitos fundamentais, características e diferentes funções, especialmente diante do destaque atribuído a eles na Constituição Federal Brasileira de 1988.
Diante da complexidade do sistema de direitos fundamentais, Gilmar Mendes [04] afirma que são necessários esforços para precisar os elementos essenciais dessa categoria e esclarece que
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais – tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais – forma a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.
Decorre desses ensinamentos uma dupla perspectiva dos direitos fundamentais: uma subjetiva e outra objetiva [05].
Fica então consignado, conforme preleciona Ingo Sarlet [06], que os direitos fundamentais não se limitam à função precípua de serem direitos subjetivos de defesa do indivíduo contra atos do Poder Público. Os direitos fundamentais passaram a se apresentar como um conjunto de valores objetivos básicos e fins diretivos da ação positiva dos poderes públicos, e não apenas garantias negativas de interesses individuais.
Nesse norte, pode-se afirmar que para a validade dos direitos fundamentais não se pressupõe uma uniformidade, na realidade são condutores de peculiariedades, as quais são encontradas por Konrad Hesse [07] ao tratar da importância da unidade política de uma Constituição, e, em apertada síntese, por não ser o objeto de fundo desse artigo, estão em garantir um processo político livre, estabilizador, racionalizar e limitar o papel do Estado, tudo para garantir as liberdades individuais. Destaca-se que:
La unidad política que debe ser constantemente perseguida y conseguida en el sentido aqui adoptado es una unidade de actuación posibilitada y realizada mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso, mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una palabra, una unidad de tipo funcional. La cual es condición para el que dentro de um determinado territorio se puedan adoptar y se cumplan decisiones vinculantes, para que, em definitiva, exista "Estado" y no anarquia o guerra civil.
É de se ressaltar que a sociedade se organiza, transfere os poderes para o Estado e legitima o texto constitucional, com a função principal de salvaguardar a dignidade da pessoa humana [08], o que significa que os direitos subjetivos devem ter ampla margem de efetividade e de proteção.
Gilmar Mendes [09] lembra que, na sua concepção tradicional, os direitos fundamentais são direitos de defesa, destinados a proteger determinadas posições subjetivas contra a intervenção do Poder Público. Essa situação pode se estabelecer pelo não-impedimento da prática de determinado ato, seja pela não-intervenção em situações subjetivas ou pela não-eliminação de posições jurídicas.
Alexy avança nessa concepção liberal clássica de direito centrado apenas na defesa e apresenta os direitos fundamentais como direitos subjetivos, correspondendo a posições jurídicas ocupadas pelo indivíduo de fazer valer sua pretensão frente ao Estado, não podendo esse eliminar tais posições do titular do direito, para tanto estabelece uma tríplice divisão das posições, a saber: direito a algo, a liberdades e a competências.
Contudo, a garantia das liberdades individuais previstas no texto constitucional não é absoluta no sentido de que essas garantias dizem respeito ao indivíduo e estariam livres de afetação. É importante ressaltar que são necessárias restrições, a fim de garantir os direitos fundamentais de terceiros, nisso resulta em uma relativização do conceito de incompatibilidade com os direitos fundamentais, conforme ensina Alexy [10]
Direitos fundamentais têm certamente também o objetivo de garantir um estado global de liberdade, do qual todos se beneficiem. Nesse sentido, eles têm uma relação com a situação de outros titulares de direitos fundamentais. Seus próprios direitos fundamentais é que devem cumprir esse objetivo. Nesse sentido, há uma diferença fundamental entre normas de competência e direitos fundamentais de terceiros, e essa diferença justifica não examinar direitos fundamentais de terceiros no âmbito do controle de intervenções em direitos fundamentais.
Nessa esteira afirma-se que são aceitas restrições aos direitos fundamentais, porém também se faz necessário preservar o chamado núcleo de liberdade constitucionalmente protegido.
Conforme esclarece Ingo Sarlet [11]a garantia de proteção do núcleo essencial dos direitos fundamentais aponta para a parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso de ser reconhecível como um direito fundamental.
Para reforçar a garantia da força normativa da Constituição, são criados mecanismos, nos quais se encontram os institutos jurídicos de direito privado, com o objetivo de conservar o núcleo essencial dos direitos consagrados.
Portanto, os direitos fundamentais objetivam assegurar a liberdade do indivíduo, o que só terá sucesso diante de uma sociedade livre, na qual os cidadãos estejam conscientes para participar das decisões acerca de seus interesses e da comunidade.
Para Alexy, é essencial entender o conceito de competência para a compreensão da estrutura dos direitos fundamentais, tanto em relação ao cidadão quanto em relação às competências do Estado e isso só é alcançado da análise da relação das competências com direitos a algo e às liberdades.
A teoria da garantia de institutos, criada por Martin Wolff, é uma vedação dirigida ao legislador contra a extinção de determinadas competências dos cidadãos, oportunidade em que se reconhece a existência de um direito fundamental prima facie a uma competência garantida pelos institutos jurídicos de direito privado, núcleo dogmático da referida teoria, nos termos trazidos por Alexy [12]
Institutos jurídicos de direito privado são complexos de normas formadas essencialmente por normas de competência. Portanto, a garantia de institutos é, sobretudo, uma proibição, endereçada ao legislador, contra a eliminação de determinadas competências dos cidadãos. Se a essa proibição não corresponde nenhum direito, então a proteção é (meramente) objetiva. A teoria das garantias dos institutos restringe-se à alegação de que existe uma tal proteção objetiva. Se à proibição correspondem direitos dos cidadãos, então, a proteção é (também) subjetiva.
É, portanto, no próprio texto constitucional que se encontram as garantiam dos institutos, o que vem a significar um complexo de normas que regulam o instituto da propriedade, da herança, do casamento, da família, da adoção, dentre outros tantos.
Alguns desses institutos, a exemplo do direito de defesa e do acesso à justiça, que têm caráter normativo, dependem da atuação do legislador para a real concretização do direito correspondente, o que corresponde a um dever constitucional de legislar.
3 A TRIDIMENSIONALIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
A dogmática dos direitos fundamentais na Teoria de Alexy tem por objeto de estudo o direito positivo de uma determinada ordem jurídica e é uma disciplina tridimensional integrativa, a saber: normativa, empírica e analítica. [13]
Canotilho [14] também trata os direitos fundamentais como uma categoria dogmática nessas três perspectivas, as quais serão também colacionadas neste breve estudo. Quanto à dimensão normativa, ressalta que
é importante sobretudo em sede de aplicação dos direitos fundamentais, dado que esta pressupõe, sempre, a fundamentação racional e jurídico-normativa dos juízos de valor (ex: na interpretação e concretização).
O enfoque jurídico-dogmático é aquilo que é válido no sistema jurídico, o que é chamado por Alexy de dimensão de peso entre cada um dos direitos fundamentais.
Defrontando-se com a pergunta se um sujeito tem um determinado direito subjetivo, para obter a resposta, remeter-se-á a um processo interpretativo.
Surge, assim, na prática a importância de saber se uma norma jurídica confere direitos subjetivos no direito processual, uma vez que essa demonstração poder vir a ser condição de admissibilidade e de êxito de uma determinada demanda.
É preciso, portanto, fundamentar enunciados normativos que vão além do que está estabelecido, isso significa que para entender corretamente a posição de Alexy passa-se pela análise das duas categorias de normas de direito fundamental por ele concebidas, conforme ensina Jairo Schafer [15],
as positivadas (estatuídas diretamente no Texto Constitucional) e as anexas (adscritas). Ou seja, às normas de direitos fundamentais diretamente previstas na Constituição estão relacionadas uma série de normas de conteúdo diferenciado, residindo uma boa parte da problemática do estudo da teoria do direito fundamental em sua elucidação.
A dimensão normativa se encaminha para o resultado da razão prática, porque é nessa seara que se resolve o que Alexy denomina de problemas de complementação e fundamentação.
Para Canotilho, o interesse da perspectiva empírico-dogmática está no fato de que
os direitos fundamentais, para terem verdadeira força normativa, obrigam a tomar em conta as suas condições de eficácia e o modo como o legislador, juízes e administração os observam e aplicam nos vários contextos práticos.
A dimensão empírica observa tanto o direito positivado quanto o direito jurisprudencial para se chegar a efetividade como validade do direito e, isso se faz essencial, diante da abertura das normas, fator que reflete na importância da jurisdição constitucional, exercida principalmente no Brasil pelo Supremo Tribunal Federal.
Alexy ressalta que o lado empírico relacionado aos direitos subjetivos é mais perceptível na esfera dos argumentos históricos e teleológicos, a exemplo de estabelecer o surgimento, o conceito e a função social do respectivo direito em um determinado contexto. Portanto, necessário se torna associá-lo a enunciados normativos.
Nesse momento, percebe-se claramente o caráter integrativo das dimensões tratadas por Alexy, em que se complementam a normativa e a empírica.
A dimensão analítica está associada ao estudo sistemático-conceitual do texto constitucional, consistente na análise dos conceitos fundamentais, a exemplo do que é a liberdade, das construções jurídicas, do suporte fático dos direitos fundamentais e suas respectivas possibilidades de restrições, incluindo o exame da estrutura do sistema jurídico, assim como o efeito irradiador desses direitos e, por fim, a fundamentação, tratada por Alexy pelo sopesamento.
Portanto, a dimensão analítica é a primeira e principal a ser estudada na teoria de Alexy, na qual para explicar as relações decorrentes entre o sujeito e um objeto, divide as posições dos direitos subjetivos em direitos a algo e a liberdades e/ou competências.
Canotilho atrela a dimensão analítica como indispensável ao entendimento dos direitos fundamentais, nos seguintes termos:
A perspectiva analítica dogmática, preocupada com a construção sistemático-conceitual do direito positivo, é indispensável o aprofundamento e análise de conceitos fundamentais (exs: direito subjectivo, dever fundamental, norma), à iluminação das construções jurídico-constitucionais (exs: âmbito de proteção e limites dos direitos fundamentais, eficácia horizontal de direitos, liberdades e garantias) e à investigação da estrutura do sistema jurídico e das suas relações com os direitos fundamentais (ex: eficácia objectiva dos direitos fundamentais).
Para tratar analiticamente as questões dos direitos subjetivos, Alexy estabelece inicialmente que uma norma é aquilo que um enunciado normativo expressa, surgindo daí a importância de clarificar a diferença entre norma e posição.
Antes, porém, de abordar as posições assumidas pelos direitos fundamentais, é preciso fazer algumas considerações sobre as normas jurídicas.
A dogmática moderna, ressalta Luís Roberto Barroso [16], avaliza o entendimento de que as normas em geral e as normas constitucionais em particular enquadram-se em duas grandes categorias diversas dos princípios e das regras.
A importância dessa diferenciação se deu na superação do positivismo clássico legalista, onde somente as regras eram consideradas normas jurídicas. A partir de então, a Constituição passa a ser vista como um sistema aberto de princípios e regras, este submetido a valores jurídicos supra positivos, no qual passam a desenvolver um papel essencial as idéias de justiça e de realização dos direitos fundamentais.
Por regras, pode-se entender que são relatos objetivos, descritivos de determinadas condutas, que são aplicáveis a um número delimitável de situações. Ao ocorrer a hipótese prevista no seu texto, a regra incidirá por meio da chamada subsunção. Assim, a regra opera na modalidade do tudo ou nada, quer seja, ou ela incide na sua inteireza ou ela é afastada. Entrando em conflito duas regras, uma será afastada.
Os princípios contêm um grau maior de abstração, não vêm com uma conduta específica a ser seguida, podendo ser aplicados a um conjunto amplo de situações. Apesar da característica da abstração, os princípios também são elementos normativos.
Entretanto, diante de um modelo social plural, dialético e democrático, os princípios apontam para várias soluções e, não por outra razão, devem ser aplicados mediante ponderação, na qual caberá ao intérprete aferir o peso que cada princípio deverá desempenhar no caso concreto, mediante concessões recíprocas, a fim de preservar o máximo de cada um.
Neste ponto encontra-se a conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade, conforme ensina Alexy [17]:
Essa conexão não poderia ser mais estreita: a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento de sopesamento propriamente dito), decorrem logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é dedutível desse princípio.
Por outro lado, tratar de posições é necessário quando está a se falar em relações normativas entre pessoas e ações.
Os direitos subjetivos compreendidos como posição e relações jurídicas podem levar a três possíveis distinções: (1) razões para direitos subjetivos, (2) direitos subjetivos como posições e (3) relações jurídicas e a exigibilidade dos respectivos direitos.
A finalidade prática está no centro da posição adotada por Jhering como o momento substancial que constitui o conceito de direito subjetivo, a realização do próprio ato, consistente em utilidade, vantagem e lucro. Por sua vez, o momento formal está na proteção jurídica, na possibilidade de uma ação judicial.
Na ótica da teoria da vontade de Hart o ponto central é o controle do titular do direito, expresso na capacidade de demandar como uma livre escolha.
A crítica de Alexy em se adotar a teoria da vontade está no fato de não poder se falar em livre escolha quando se trata de direitos inalienáveis.
Assim, o debate acerca das três distinções atinentes a posição e as relações jurídicas, decorrentes da relação entre os enunciados sobre a proteção e as razões dos direitos são para Alexy [18] questão nuclear para a teoria dos direitos subjetivos:
A relação entre enunciados sobre razões (1) e enunciados sobre direitos (3) é relativamente simples de ser definida. Trata-se de uma relação de fundamentação. A razão para um direito é uma coisa, outra é o direito que se baseia nessa razão. Ambas têm ser consideradas em uma análise abrangente que, como afirmado por Jhering, pretenda "alcançar o interior do direito e sua essência". Isso não impede, contudo, que em um primeiro momento se tenha a estrutura lógica do direito em si como objeto da análise; pelo contrário, isso é até mesmo exigível, pois a indagação acerca da razão para algo pressupõe o conhecimento daquilo que deve ser fundamentado.
Porém, Alexy afirma que a problemática maior está em estabelecer a relação entre enunciados sobre direitos e enunciados sobre a proteção desses, porque outras questões envolvem essa relação, como a capacidade jurídica para exigibilidade de um direito, indo ao encontro da teoria da norma de Kelsen que define tecnicamente o direito subjetivo como o poder de fazer valer a satisfação de um dever existente.
Justamente por causa do problema de não ser passível de sustentação que juridicamente obrigado a uma conduta só é o indivíduo que tenha capacidade de exercício, é que Kelsen não aceita a definição de direito subjetivo como interesse juridicamente protegido, mas sim como poder jurídico, a saber [19]:
Se por direito subjectivo se entende o poder jurídico, isto é, a capacidade que é conferida a um indivíduo pela ordem jurídica de fazer valer, através de uma acção, o não cumprimento de um dever jurídico que um outro indivíduo tem em face dele, então o incapaz não pode ter qualquer direito subjectivo, pois não tem esta capacidade de exercício. Só o seu representante legal tem esta capacidade. É a ele, e não ao menor ou ao doente mental, que a ordem jurídica confere este poder jurídico. Porém, é obrigado a exercer tal poder jurídico no interesse do incapaz por ele representado.
Alexy vai além e afirma que a utilização de enunciados sobre direitos é possível e conveniente mesmo quando se pressupõe que um direito subjetivo somente existe se existir uma capacidade jurídica para exigi-lo, o que ocorre é que se limita a admissibilidade da utilização desses enunciados somente àqueles casos nos quais estão presentes a capacidade jurídica para exigi-los.
A partir do momento que a Constituição abre a via judicial para todo aquele que tenha tido um direito violado pelos Poderes Públicos, prevê o acesso à justiça, não é suficiente vincular a exigibilidade de um direito subjetivo ao poder para demandar judicialmente, diante até da diversidade desses direitos.
Alexy [20] assume a linha de que, diante da diversidade daquilo que é designado como "direito subjetivo", é recomendável que a expressão "direito (subjetivo)" seja utilizada, seguindo seu uso corrente, como um supra conceito para posições em si bastante distintas, para que, a partir daí, sejam feitas distinções e classificações terminológicas.
Nesse contexto, Alexy desenvolve a teoria analítica tratando das posições que devem ser designadas como "direitos", nos quais o "direito subjetivo" (como supra conceito) engloba liberdades e competências.
