INTRODUÇÃO:
A busca pela efetividade processual passa inevitavelmente pelo processo de execução. Declarar, presumir extrajudicialmente, condenar, determinar, de nada adiantaria toda a gama de possibilidades, se ao interessado não fosse oferecido meios eficientes para o alcance do almejado.
Portanto, com a cabeça nesta necessidade, trouxe o legislador de 2006, através da redação do artigo 739 - A, § 5º, introduzido ao Código de Processo Civil pela lei nº 11.382/2006, uma nova exigência formal para que os embargos do executado sejam regularmente processados.
Neste sentido, agora, para que o executado possa se insurgir contra uma execução que considere excessiva, deve através de memória de cálculo, demonstrar o valor que entende demasiado.
Contudo, em que pese à intenção pretendida, na prática, acreditamos que a norma tem sido aplicada de maneira desmedida, e inclusive ignorado conceitos básicos de distribuição probatória, incansavelmente debatidos pelos estudiosos do processo.
Não se discute que realmente seja mais funcional que aquele que aponta o excesso, demonstre analiticamente o quanto daquilo parece lhe ser excessivo, sendo até mesmo o que se espera do requerente, nos termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, entretanto, no dia a dia, embora bem fundamentadas sejam as intenções, inúmeras são as oportunidades em que o valor, ainda que flagrantemente excessivo, se torna de difícil demonstração, seja por falta de dados, seja pela confusão de índices sob o qual foram calculados.
O trabalho, embasado nesta premissa, procurará demonstrar algumas oportunidades em que tal exigência deve ser mitigada, sob pena de ofensa ao artigo 5º, especialmente em seus inc. XXXV, LIV, LV [01], todos da Constituição Federal.
A EXIGÊNCIA DA MEMÓRIA DE CÁLCULO E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR:
Toda relação consumerista é baseada na existência de uma parte financeira ou tecnicamente mais frágil. Parte – se do pressuposto que na negociação um dos interessados está, embora em comum interesse, em situação de desnível em relação a outro.
Neste sentido, e seguindo ordem expressa do artigo 5º. Inc. XXXII da Constituição Federal de 88, publicou o legislador em 1990, através da lei 8078, o Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, norma necessariamente partidária, visando acobertar o vulnerável de direitos antes não observados no Código Civil.
Entre as novidades trazidas pelo Código, como por exemplo, a previsão da boa-fé pré - contratual, previu ainda o legislador de 90 a inversão do ônus da prova [02] a favor do consumidor. Na realidade, a norma serve de orientação e não de premissa automática, o que significa dizer que não é de indicação absoluta.
Desta forma, ressalvando-se as hipóteses de que tratam, por exemplo, o artigo 12 § 3º e o artigo 14 § 3º ambos desta lei, as demais devem ser submetidas ao crivo do magistrado, para só assim se definir quanto à distribuição da carga probatória. A regra encontra-se encartada no artigo 6º, VIII, do CDC.
Pois bem, partindo deste raciocínio, deve-se interpretar o conteúdo do artigo 739 – A § 5º do Código de Processo Civil, com o máximo de cautela.
Como se sabe, toda regra, por mais específica que possa parecer, comunica-se com o restante do ordenamento em alguma circunstância. A atividade interpretativa, neste ponto, deve levar em consideração a lei não somente de forma isolada, mas como parte integrante de um quadro social.
Diz-se quadro social, pois não acreditamos no isolamento científico de ciência qualquer, mais ainda, portanto, dos estudos processuais. Para a melhor compreensão da lei publicada, acreditamos, deve-se ir além da interpretação conforme a Constituição. Tem o intérprete de buscar, no seio social, toda a dinâmica necessária para que a norma, estática por si, produza os efeitos realmente desejados. O homem, já dizia ARISTÓTELES [03], é um animal cívico, e é a postura deste animal que deve o processualista observar, até mesmo para que sejam evitadas conclusões perfeitas sob a ótica acadêmica, contudo pouco eficientes ou extremamente injustas quando em uso.
Nesta orientação, entendemos ser imprescindível que o artigo 739 – A § 5º do CPC, seja estudado com olhos na regra do artigo 6º, VIII do CDC.
Na prática, isso implica dizer que a alegação de excesso de execução, caso seja um consumidor a ser executado, não obriga o devedor a, de forma imediata, apresentar a memória de cálculo em questão.
É importante, por este ângulo, que caso a caso observe o magistrado quanto às condições da produção probatória, declinando por vezes, em caso de dúvida, por presumidamente atribuí-la a parte exeqüente, caso seja na relação o executado um consumidor.
A tese não só parece, mas é simples. É importante que o magistrado, quando da apreciação da demanda, se intere dos aspectos formais da ação. É inclusive o que determina a lei, no tocante aos incisos IV e VI, ambos do artigo 267 do Código de Processo Civil.
Todavia, na hipótese, não pode a exigência ser encarada em seu aspecto puramente processual. A memória em questão é prova, e como narramos na nota número dois, de natureza processual, contudo, substancial, intimamente ligada à matéria que visa instrumentalizar.
Outrossim, seguindo mais a frente, corremos o risco ainda de soarmos um tanto quanto concretistas. Se este documento realmente detivesse apenas a qualidade de formalidade processual, claro seria que esta afirmação não poderia ser sustentada, contudo, como vimos, esta não é a sua realidade. Parece o legislador, por este motivo, cobrar do executado que tenha realmente razão naquilo que alega, e não tão somente certo grau de verossimilhança em suas argumentações.
Para o consumidor, o debate nos soa elevado em nível de obviedade. Nosso discurso, portanto, é de que a priori, pela condição sustentada, seja o consumidor beneficiado com a inversão de que trata o artigo 6º, VIII do CDC, aplicando-se esta prerrogativa à interpretação do artigo 739 – A, § 5º do Código de Processo Civil.
Entretanto, isso não significa afirmar que o consumidor tem o direito de se resumir apenas a apontamentos desprovidos de qualquer raciocínio mais detido. É necessário que se indique, por exemplo, que os índices utilizados são confusos, ou que não são os devidamente pactuados, ou alguma circunstância que, no caso concreto, seria suficiente para que a quantia executada fosse outra e não a efetivamente demandada.
A razão do digitado consiste no seguinte: embora quem tenha dado ensejo a execução tenha sido o executado - isso logicamente se levando em consideração que o débito existe e que foi deflagrada qualquer condição existente para sua cobrança – quem deu motivo à necessidade comprobatória em relação ao quantum elevado foi o exequente, que, por exemplo, se utilizando de fórmulas não previstas, onerou o executado com a incumbência de demonstrá-las.
Sabe-se que a distribuição padrão é a que se localiza no artigo 333 do Código de Processo Civil. Portanto, cabe ao réu demonstrar a existência de fato impeditivo, extintivo ou modificativo do direito do autor. [04]
Todavia, não há como se exigir do consumidor que produza prova de difícil alcance, pois seria contrariar até mesmo seu estatuto, lei especial neste pensamento.
Nota-se, e é valido reafirmar: Não estará o consumidor, dentro de suas limitações, livre de demonstrar o mínimo de fundamento jurídico de suas alegações, se não por ser o razoável, por obrigatoriedade legal, na redação do artigo 282, III do Código de Processo Civil.
Neste sentido, é necessário sempre cuidado ao se interpretar regras como a do artigo 739 – A, §5º do CPC. Nestas, o legislador, visando tornar o processo mais funcional, pode mesmo acabar fazendo-o inatingível, tornando medida inicialmente salutar, contrária ao artigo 5º, inc. XXXV da Constituição Federal.
Assim sendo, a idéia é que na dúvida oriente-se o magistrado no sentido do conhecimento da matéria, não se resumindo, sem avaliar as circunstâncias da hipótese, em indeferir ou deferir processamentos ou pedidos de maneira industrial.
Em que pese ao consumidor existir embasamento legal suficiente para que esta exigência se faça, no expediente diário, afastada, boa dose de bom senso já seria bastante para se enxergar que, em determinadas relações, mormente nas consumeristas, até mesmo o óbvio, a depender do documento exigido, é difícil ou impossível de ser demonstrado.
A EXIGÊNCIA DA MEMÓRIA DE CÁLCULO E OS EMBARGOS DO EXECUTADO PROMOVIDOS POR SOCIEDADES EMPRESÁRIAS:
Embora exista disposição literal (artigo 2º do CDC) no sentido de se reconhecer o estado de consumidor também às sociedades empresárias, no caso concreto, fica difícil comprovar quanto a sua qualidade de destinatária final do bem adquirido.
Sabe-se que em contrariedade à corrente finalista, existe àquela denominada maximalista. Nesta, o simples fato de se ter obtido um bem - e de não se ter conhecimento técnico acerca do produto ou serviço - já transforma o adquirente, ainda que sociedade empresarial for, em verdadeiro consumidor, mesmo que no fim este mesmo empresário transfira o prejuízo da compra ou utilização do serviço a terceiros.
Todavia, como nossos trabalhos visam ter utilidade prática, embora conheçamos a dualidade de posições, é pacífica a jurisprudência no sentido de adotar a corrente finalista, onde efetivamente consumidor é aquele que, como destinatário final, não repassa a perda financeira da aquisição para outrem, estando ainda econômica ou tecnicamente subordinado à parte contrária.
Neste sentido, é complicado estender a orientação anteriormente defendida às sociedades empresariais em execução, tendo em vista que, inevitavelmente, faz parte da empresa o embute do gasto utilizado no preço final do produto ou serviço, o que afastaria a incidência do artigo 6º, inc. VIII, do CDC.
É inclusive, o que pensa FILOMENO:
"Consoante já salientado, o conceito de consumidor adotado pelo Código foi exclusivamente de caráter econômico, ou seja, levando-se em consideração tão somente o personagem que no mercado de consumo adquire bens ou então contrata a prestação de serviços, como destinatário final, pressupondo-se que assim age com vistas ao atendimento de uma necessidade própria e não para o desenvolvimento de uma outra atividade negocial". ¹
Seguindo em frente, colacionando posicionamento do professor José Reinaldo de Lima Lopes, complementa BRITO FILOMENO:
"Ao cuidar da questão, José Reinaldo de Lima Lopes pondera que, tendo o artigo 2º do Código definido como consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, tal enfoque pode perder, a seu ver, ‘um elemento essencial, que no fundo é o que justifica a existência da própria disciplina da relação de consumo: subordinação econômica do consumidor’". ²
Entretanto, mesmo em face do quadro apresentado, acreditamos que a exigência do artigo 739 – A, § 5º do CPC, em determinadas ocasiões, deva ser em seu conteúdo repensada. Ora, não é de bom senso que diante de um cálculo impraticável, se obrigue o executado a produzir, sem qualquer exame das particularidades do caso concreto, a memória de cálculo de que trata a norma em questão, aplicando o artigo em sua interpretação literal, de todas a mais pobre, premissa básica de hermenêutica jurídica.
Outrossim, não obstante realmente, conforme até mesmo já digitado, seja o artigo 333 do Código de Processo Civil a orientação primeira de observação probatória, em oportunidades pontuais, sob pena de se tornar impossível o real conhecimento da demanda por parte do magistrado, tem a doutrina entendido que o rigor desta determinação deva ser, a bem do direito, mitigada.
A muito, estudos nesta seara, têm se inclinado a esta percepção, já que nem sempre na atividade prática, na controvérsia submetida ao crivo do juízo, é capaz uma das partes, embora com argumentos razoáveis, de irrefutavelmente comprová-los.
Neste sentido, desenvolveu o Professor Jorge W. Peirano estudo denominado "Teoria das Cargas Processuais Dinâmicas", no Brasil nomeado por "Da teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova".
Contudo, antes de prosseguirmos, queremos salientar o seguinte (e aí dada a importância da não inserção do comentário em notas finais de texto): acreditamos que em um primeiro exame, é mais seguro que se observe a regra clássica, ou seja, atribuir àquele que alega, o ônus de comprovar o alegado. Assim sendo, só após, analisando o caso concreto, deve o juiz posicionar-se no sentido de flexibilizar a obrigatoriedade legal.
Bom, voltando ao assunto, pensando neste problema, desenvolveu o Professor Jorge W. Peyrano, através da teoria mencionada, raciocínio no qual deve - se atribuir a produção da prova, não obrigatoriamente à parte que alega determinado fato, mas àquela que melhor condição está de comprová-lo, independentemente da situação a qual se localiza na demanda, seja na posição de autor, seja na qualidade de demandado.
Sendo assim, ao analisar o caso lhe submetido, deve o magistrado examinar, de forma detida, qual das partes tem melhores oportunidades de praticar a prova necessária.
Indubitavelmente, pode-se pensar que, neste caso, estar-se-ia, a depender da hipótese, obrigando uma parte a produzir prova contra si mesmo. Na verdade, este é um argumento que não pode ser utilizado, pois, a partir do momento que o magistrado, observando a peculiaridade do caso, determina a produção probatória àquele que está em condições mais tranqüilas de praticá-la, passa a prova a não mais ser da parte, e sim do juízo, nos termos do artigo 130 do Código de Processo Civil.
Desta forma, seguindo esta direção e adequando-a a exigência de que trata o artigo 739 – A,§ 5º do CPC, no tocante à sua extensão às execuções promovidas em face das sociedades empresariais, entendemos ser a teoria perfeitamente aplicável.
Ora, em inúmeras ocasiões, por falta de dados, ausência de documentos, índices contraditórios, ou qualquer coisa do tipo, fica o executado impedido de elaborar a planilha de débito obrigatória, o que na maioria das vezes resulta em um julgamento imediato e negativo dos embargos propostos, liminarmente rejeitados por ausência de preenchimento de formalidade legal.
Em casos como tais, deve o magistrado, sob pena inclusive de se negar o acesso do executado ao judiciário, ponderar à hipótese quem teria melhores condições de produzir a prova do excesso de execução, se o demandado, caso entenda o juiz locupletar-se o devedor à prática do ato de forma voluntária e com fins meramente protelatórios, ou o credor, caso perceba o julgador estar o exequente melhor habilitado para contra - minutar os argumentos de excesso de execução invocados pela parte executada.
Estamos convencidos que agir de maneira diferente, limitando-se o magistrado a tão somente aceitar o processamento dos embargos do executado se acompanhados da planilha competente - evidentemente se fundamentados em excesso de execução - é retroceder a épocas nem tão remotas, onde o processo, visto com tamanha autonomia, assumia por diversas vezes o papel principal do debate judicial, e não efetivamente a matéria, que no final das contas, deve instrumentalizar e possibilitar a entrega.
Em resumo, por tudo exposto, se ao devedor não for possível, por razões que deverão ser plausivelmente redigidas, comprovar a execução em excesso, deve o magistrado atribuir ao exequente tal responsabilidade, apontando, em contraminuta às alegações do executado, o quantum debeatur e a regularidade da sua cobrança.
CONCLUSÃO:
Diante do que narramos, duas são as conclusões que podemos delimitar:
(i) Ao consumidor executado, de uma maneira geral, deve ser concedida a prerrogativa de que trata o artigo 6, VIII do CDC, o que absolutamente não significa afirmar que neste caso, estaria o demandado livre de fundamentar o porquê da dispensa da apresentação da memória de cálculo, não sendo suficiente apenas que alegue sua condição de consumidor. Veja, também não se cobra que indique de maneira científica os índices, dados e termos que se fazem confusos, a fundamentação deve ser plausível o bastante para que se convença o magistrado de que realmente àquele executado é a prova de difícil produção;
(ii) À sociedade empresária executada, conquanto não agraciada com os benefícios trazidos pelo Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, deve ser entendido como razoável a conduta que, caso a caso, pondere o magistrado quanto às possibilidades da confecção da planilha de cálculo exigida, assim evitando que o fundo do debate não seja julgado, por tecnalidade de impossível ou tortuosa produção.
NOTAS:
- (i) Acreditamos nos embargos do executado como instrumento de defesa, embora de natureza autônoma. (ii) Sobre o assunto, pondo em discussão até quando o princípio em questão tornou-se um paradigma, e ainda, defendendo o seu afastamento diante de direitos evidentes, ver nosso Ampla Defesa, Contraditório e o Direito Evidente (Revista Dialética de Direito Processual, vol.70, janeiro de 2009, São Paulo. P – 37 / 48).
- Em que pese os argumentos de peso, não concordamos com o que diz a Professora Cláudia Lima Marques (in Manual do Direito do Consumidor / Antonio Herman V. Benjamin, Cláudia Lima Marques, Leonardo Roscoe Bessa; apresentação Cláudia Lima Marques. – São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2007. P – 61 e 62), em relação à natureza jurídica desta inversão. Afirma a professora o seguinte: "Note-se que se trata de direito básico do consumidor, sendo assim, se requerido e não concedido pelo magistrado de primeiro grau, discussão de mérito (discussão material sobre direito ‘a critério do juiz, (...) segundo as regras ordinárias da experiência), e não problema processual, daí poder ser invertido a qualquer tempo pelo magistrado das instâncias superiores. Somente se houve no caso a inversão é que o tema se torna processual ou de prova (a inversão). Em não havendo a inversão, pode ter havido, sim, violação de direito material básico do consumidor (art. 6º, VIII), direito este que visa, sim, facilitar sua defesa processual, mas não é direito de natureza processual, e sim material de proteção efetiva e reparação de danos (art. 4º, VI, do CDC)". Bom, em primeiro lugar, é um tanto quanto temerário se empreender tal afirmativa. A prova, conquanto não seja matéria processual de excelência, encontra-se na zona de estrangulamento entre o direito material e o processual. Desta maneira, no mínimo este debate deve ser classificado como sendo de direito processual material, ou substancial. É até mesmo o que ensina Dinamarco (in Instituições de Direito Processual Civil, vol. 1, 6ª edição, rev. e atual, Editora Malheiros, São Paulo, 2009. P. 48 - Itálicos no original): "É inerente ao direito processual material a convergência de normas substanciais e processuais a disciplinar os institutos, em si mesmos processuais, que preenchem as faixas de estrangulamento existentes entre dois planos do ordenamento jurídico. Ele é, pois o conjunto de normas e princípios de direito material e processual disciplinadores dos institutos processuais que diretamente se relacionam com o direito à tutela jurisdicional (ação, competência, fontes e ônus da prova, coisa julgada material, responsabilidade patrimonial). Seu objeto material é integrado por estes institutos que, embora processuais em razão de sua direta participação na vida do processo, são diretamente influenciados pelos elementos e pela disciplina da relação jurídica material a ser efetivada mediante este. Em tempos atuais não é usual falar em direito processual material, mas o conceito é metodologicamente legítimo e concorre muito eficazmente para o bom entendimento do regime jurídico das categorias que o integram". Outrossim, ressalvando-se a barreira do pré-questionamento em sede excepcional, pode a inversão ser concedida não pelo fato de ser processual ou material, mas tão somente por ser de ordem pública.
- "Assim, o homem é um animal cívico, mais social do que as abelhas e os outros animais que vivem juntos. A natureza, que nada faz em vão, concedeu apenas a ele o dom da palavra, que não devemos confundir com os sons da voz. Estes são apenas a expressão de sensações agradáveis ou desagradáveis, de que os outros animais são, como nós, capazes. A natureza deu-lhes um órgão limitado a este único efeito; nós, porém, temos a mais, senão o conhecimento desenvolvido, pelo menos o sentimento obscuro do bem e do mal, do útil e do nocivo, do justo e do injusto, objetos para a manifestação dos quais nos foi principalmente dado o órgão da fala. Este comércio da palavra é o laço de toda sociedade doméstica e civil. O Estado, ou sociedade política, é até mesmo o primeiro objeto a que se propôs a natureza. O todo existe necessariamente antes da parte. As sociedades domésticas e os indivíduos não são senão as partes integrantes da Cidade, todas subordinadas ao corpo inteiro, todas distintas por seus poderes e suas funções, e todas inúteis quando desarticuladas, semelhantes às mãos e aos pés que, uma vez separados do corpo, só conservam o nome e a aparência, sem a realidade, como uma mão de pedra. O mesmo ocorre com os membros da Cidade: nenhum pode bastar-se a si mesmo. Aquele que não precisa dos outros homens, ou não pode resolver-se a ficar com eles, ou é um deus, ou um bruto. Assim, a inclinação natural leva os homens a este gênero de sociedade. O primeiro que a instituiu trouxe-lhe o maior dos bens. Mas, assim como o homem civilizado é o melhor de todos os animais, aquele que não conhece nem justiça nem leis é o pior de todos". Aristóteles – Política.
-
Conquanto repetitivo, é importante novamente comentarmos o assunto: Trazemos esta realidade aos embargos do executado, pois, embora ação autônoma, insistimos em acreditar que tem a demanda natureza de verdadeira peça de bloqueio, como teria, por exemplo, a contestação em uma ação de conhecimento. Porém, se ainda sim não considerássemos, de toda forma, desta vez como autor, terá o embargante, nos termos do inciso primeiro do artigo 333 do Código de Processo Civil, que demonstrar o fato constitutivo do seu direito, que neste caso, será a pormenorização da quantia alegada, a qual entende plausível de ser executada.
REFERÊNCIAS
:¹ ² FILOMENO, José Geraldo de Britto, Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto / Ada Pelegrini Grinover... [et. al.]. – 8. Ed. – Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005. P – 32
³ PEYRANO, Jorge W., Aspectos procesales de la responsabilidad profesional, in, Lãs Responsabilidades Profesionales – Libro al Dr. Luis O. Andorno, coord. Augusto M. Morello e outros, La Plata: LEP, 1992, p. 263 apud AZEVEDO, Antonio Danilo Moura de. A teoria dinâmica de distribuição do ônus da prova no direito processual civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1500, 10 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10264>. Acesso em: 08 jun. 2009.
