O condomínio edilício como um direito real novo

Inicialmente, resta ressaltar que o instituto do condomínio edilício tem por objeto as edificações, ou mesmo o conjunto de edificações composto de um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de unidades isoladas entre si, seja para fins residenciais ou não residenciais.

Dentre as edificações destinadas para fins não residenciais, destacam-se escritórios, garagens, mercados, estações rodoviárias, shopping centers e, por extensão, vilas residenciais, loteamentos fechados e até cemitérios particulares com jazigos individuais ou coletivos, etc. ^[01]

Insta deixar claro que a doutrina ainda não fixou, em termos definitivos e acabados, a natureza jurídica do condomínio edilício, mas muitas teorias, conforme será delineado, tentam explicá-la, a exemplo da teoria acéfala que, sem maiores delongas, nega a existência de qualquer propriedade nessa forma de condomínio. ^[02]

A teoria da servidão recorda ponto de vista do direito francês. É uma teoria desapreciada pela maioria, tendo em vista não se ajustarem ao condomínio edilício os conceitos de prédio serviente e prédio dominante. Além do mais, na servidão sempre há relação de submissão, o que inexiste no condomínio, pois os condôminos estão no mesmo plano de igualdade de direitos e obrigações.

O legislador alemão adota a teoria da superfície, tendo em vista as relações jurídicas serem compendiadas na parte relativa ao direito de superfície ^[03], o que não se passa na sistemática do Código Civil Brasileiro, pois as inclui na parte relativa ao direito de propriedade.

Já a teoria da comunhão de bens prega que a propriedade horizontal seria uma comunhão de bens. É uma corrente insatisfatória, uma vez que nesse tipo de propriedade não há comunhão de bens, já que cada condômino é titular de uma unidade autônoma, sua parte exclusiva, e utiliza, ao mesmo tempo, as áreas de uso comum. Washington de Barros critica esta teoria e defende a existência de uma "comunidade de direito", e não de bens, em que são titulares várias pessoas, incidindo sobre o mesmo objeto ^[04], o que é mais aceito pela doutrina.

Há também a teoria da sociedade imobiliária, mas se mostra inadequada, pois não existe, no condomínio, a affectio societatis. Os condôminos não estabelecem, entre si, relações de uma sociedade, seja ela civil ou comercial.

Tem-se, ainda, a teoria da propriedade solidária. Também não merece respaldo, ante o fato de que na solidariedade há uma ínsita idéia de multiplicidade de credores e devedores, característica inexistente no condomínio edilício. Ainda, na solidariedade há unidade de prestação, isto é, cada devedor responde pela totalidade da dívida e cada credor pode cobrá-la por inteiro, o que não ocorre no condomínio. ^[05]

Por fim, tem-se a teoria do condomínio edilício como direito real novo, resultado da combinação de direitos reais preexistentes. É a defendida por PLANIOL e RIPERT ^[06], sendo a mais acertada e aceita pela doutrina. Preceitua que nos edifícios de andares ou apartamentos, pertencentes a proprietários diversos, existem superposição de propriedades distintas e separadas, complicada pela existência de comunhão relativa a determinadas dependências de uso comum dos diversos donos. Ou seja, o direito de propriedade sobre a parte exclusiva é combinado com o de co-propriedade sobre as partes comuns e forma um novo direito real, resultante dos dois primeiros, que é o condomínio edilício.

No mesmo caminho era o direcionamento de BAUDRY-LACANTINERIE ^[07], que dizia coexistirem nos condomínios uma mistura de propriedade exclusiva e de condomínio.

Segundo José de Oliveira Ascensão "a propriedade horizontal é efetivamente um novo direito real. Mas não é um direito real simples, pois não traduz uma nova maneira de afetar uma coisa em termos reais. É antes um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais". ^[08]

Campos Batalha também se posiciona no sentido de que a combinação entre a propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre as partes comuns faz nascer um novo direito real. Para ele "O condomínio por andares ou apartamentos caracteriza-se como uma verdadeira commixtio de propriedade comum e propriedade separada, reunindo e englobando, numa sistematização própria, princípios de ambos os institutos". ^[09]

Nessa esteira foi o nosso Código Civil, onde, em seu artigo 1.331, caput prescreve: "Pode haver, em edificações, partes que são propriedade exclusiva, e partes que são propriedade comum dos condôminos" ^[10].

Portanto, apontadas as principais teorias que tentam explicar a natureza jurídica do condomínio edilício, percebe-se que a última é a mais acertada, pois nos condomínios edilícios realmente existem proprietários diversos que possuem uma propriedade exclusiva (suas unidades autônomas) e uma propriedade comum (as já citadas áreas de uso comum), onde ambas as propriedades coexistem.

Dessa maneira, pode-se dizer que o condomínio edilício é um instituto jurídico novo e complexo, tendo em vista ser um resultado da combinação entre a propriedade exclusiva e o condomínio sobre partes comuns.

Portanto, como demonstrado, ainda não foi possível fixar, em termos definitivos e acabados, a natureza jurídica do condomínio edilício, mas é possível concluir estar-se diante de um "instituto jurídico novo" ^[11]ou de um "(...) novo direito real (...) um direito real complexo, pois combina figuras preexistentes de direitos reais" ^[12] (grifo nosso), onde a combinação entre a propriedade exclusiva e a co-propriedade sobre as partes comuns faz nascer o condomínio edilício como novo direito real.

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Cabe dizer que esse novo instituto jurídico de natureza real dúplice, denominado condomínio edilício, não é pessoa jurídica, pois o novo Código Civil perdeu a oportunidade de lhe dar personalidade jurídica, tão necessária àquele instituto, já que dela precisa para poder interagir com maior desembaraço no mundo jurídico, principalmente no que diz respeito à aquisição de bens imóveis que se possam incorporar ao prédio já existente. Carlos Maluf e Márcio Marques ^[13] apontam, como caso concreto, a impossibilidade de se comprar, em nome do condomínio, terreno contíguo para ampliar vagas de garagem, pela falta de personalidade jurídica, de maneira que os condôminos, se quiserem, são obrigados ou a adquirir em seus próprios nomes a propriedade, o que quase sempre inviabiliza o negócio, ou a constituir uma sociedade civil para esse fim.

O condomínio edilício, então, é uma ficção jurídica que existe na órbita do direito, sendo, para a doutrina, uma quase-pessoa, pois a nova lei civil não lhe deu personalidade jurídica. Possui personificação anômala, tendo em vista o Código de Processo Civil (em seu artigo 12, inciso IX) ^[14] atribuir ao síndico sua representação processual. Dentro de seu âmbito de atuação, pode-se dizer que o condomínio tem existência formal, havendo, inclusive, decisão do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido ^[15]. Com sua personalidade anômala, o condomínio em edifícios compra, vende, empresta, loca ou dá em locação, presta serviços, emprega, recolhe tributos. Enfim, dentro de seu âmbito de ação, atua na vida negocial como qualquer pessoa jurídica.

REFERÊNCIAS

ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973. p. 498.

BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e condomínios. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. II.

BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor/Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 23. ed. atual. até 10 de janeiro de 2004. São Paulo: Saraiva, 2004.

BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 37. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, REsp 9.584/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo.

FRANCO, João Nascimento. Condomínio. 3. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de

10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Antero Motta Ramos. O Condomínio edilício no novo Código Civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.

Notas

1. FRANCO, João Nascimento. Condomínio. 3. ed. rev., atual. e ampl.. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001. p. 13.
2. MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3. p. 223.
3. Loc. cit.
4. Loc. cit.
5. LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 48.
6. Traité Pratique de Droit Civil, vol. 3º, n. 319 apud MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil: direito das coisas. 37. ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003. v. 3.
7. Traité Théorique et Pratique de Droit Civil, vol. 6º, n. 986 apud MONTEIRO, Washington de Barros. Loc. cit.
8. ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973. p. 498.
9. BATALHA, Wilson de Souza Campos. Loteamentos e condomínios. São Paulo: Max Limonad, 1953. v. II. p. 86.
10. BRASIL. Código civil e legislação civil em vigor/Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 23. ed. atual. até 10 de janeiro de 2004. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 300.
11. LOPES, João Batista. LOPES, João Batista. Condomínio. 8. ed. rev., ampl. e atual. pelo novo Código Civil, Lei 10.406, de 10.01.2002, em vigor desde 11.01.2003. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 52 et seq.
12. ASCENSÂO, José de Oliveira. Direitos reais. Lisboa: [s.e.], 1973.
13. MALUF, Carlos Alberto Dabus; MARQUES, Márcio Antero Motta Ramos. O Condomínio edilício no novo Código Civil. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 12.
14. BRASIL. Código de processo civil e legislação processual em vigor / Theotônio Negrão e José Roberto Ferreira Gouvêa. 37. ed. atual. até 10 de fevereiro de 2005. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 122 et seq.
15. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, 4ª Turma, REsp 9.584/SP, rel. Min. Sálvio de Figueiredo, in Ibid., nota 23 ao art. 12.