1.Introdução
Fácil é perceber, face a atual conjuntura econômica do nosso país, o esforço da Fazenda Nacional em captar recursos para a manutenção da máquina pública. Por certo, a via mais abundantemente utilizada é a exigência de tributos, no mais das vezes instituídos sem a mínima observância dos critérios legais impostos pela própria Carta Magna, e que, se de um lado passam a assoberbar e obstaculizar o exercício das atividades empresariais, sobretudo das pequenas empresas; de outro, também sobrecarregam nossos Tribunais com um sem número de demandas propostas pelos contribuintes expoliados.
Pari passu com essa "tendência" estão as ações executivas fiscais. Ora, não poderia ser diferente: se as regras para criação de um tributo são dificilmente seguidas, era de se esperar que sua cobrança seguisse o mesmo destino.
De fato, o escopo desta explanação é abordar a "objeção de pré-executividade" - instituto jurídico já de grande repercussão na esfera civil e que, pelas dificuldades de sua aplicação no âmbito tributário, aliadas a imperatividade de sua acolhida, parece-nos merecedor de atenção especial. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR(1), define: "mostrando-se visivelmente nulo o título executivo ou manifestamente ilegítima a parte contra quem se intenta a execução fiscal, ou ainda, estando a relação processual contaminada de nulidade plena e ostensiva, cabe o expediente que se vem denominado exceção de pré-executividade, que nada mais é do que o simples pedido direto de extinção do processo, independentemente do uso dos embargos e da segurança do juízo".
Digno de reverência, o sempre lembrado PONTES DE MIRANDA, em virtude do Parecer Mannesmann de 1966, nos brinda com as seguintes palavras:
"A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido)"(2).
Destarte, nota-se que os fundamentos da "objeção de não executividade" repousam nos princípios gerais de direito, contribuindo para a celeridade e efetividade da prestação jurisdicional, revelando-se, sem sombra de dúvidas, um tópico empolgante.
2. Terminologia utilizada
Com o intuito de evitar confusões, mas sem a pretensão de dissipar dúvidas a respeito da terminologia mais adequada, nos propomos a ressaltar, ab initio, as razões que nos levaram a eleger o termo "objeção de não executividade" como o que mais se coaduna com a natureza do instituto.
De origem pontiana, o termo "exceção de pré-executividade" tem sido atacado seja no que se refere à "exceção", seja o que atine à "pré-executividade". Com efeito, nos deparamos e acolhemos a inteligência de HELDER MARTINEZ DAL COL(3) ao explicitar em seu trabalho as opiniões de mestres consagrados como NELSON NERY JUNIOR, CLÁUDIO ARMANDO COUCE DE MENEZES, LEONARDO DIAS BORGES, JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA e TEREZA ARRUDA ALVIM WAMBIER, do que podemos extrair a conclusão que passamos, em breves linhas. a expender.
Pacífico na doutrina é que o termo "exceção" remete à defesa, entretanto, o instituto em liça "defesa" não é, na medida em que a matéria versada deve ser declarada ex officio e está incólume da incidência da preclusão processual. De outra banda, apregoa BARBOSA MOREIRA que a expressão "pré-executividade" estaria a sofrer de atecnicismo, haja vista que a execução, propriamente dita, já estaria a existir, de modo que o mecanismo em tela serviria tão somente a atacá-la. Na esteira do apregoado, acrescentamos que o momento de instauração da execução segue as mesmas regras do processo de conhecimento, ou seja, a formação da relação processual se dá com a citação válida do Réu. Portanto, citado o Executado, rematada a relação processual, está formado o processo de execução que, pela via da objeção epigrafada, terá a executividade do título questionada.
3. A ação executiva fiscal
Situando a análise em apreço nos ditames do Diploma Processual Civil, este nos traz a regra insculpida no art. 585, VI, o qual institui como título executivo extrajudicial "a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei". Nessa esteira, insta registrar a observação levada a efeito por ARAKEN DE ASSIS(4):
"Não é todo crédito da Fazenda Pública que comporta execução pelo procedimento da Lei 6.830/80. Somente a chamada dívida ativa, aquela inscrita e expressa no título executivo contemplado no art. 585, VI, cuja principal característica reside na unilateralidade da sua formação, executa-se por tal procedimento. Além disso, os legitimados ativos se encontram arrolados no art. 1º da Lei 6.830/80, que há de ser interpretado restritivamente. A posse de título executivo, pela Fazenda Pública, diferente da certidão da dívida ativa, dá acesso ao processo executivo fora do rito especial, instituído pela Lei 6.830/80, e, como afirma Iran de Lima, dispensa a inscrição do crédito, porque já assegurada a execução forçada".
Com efeito, a Certidão de Dívida Ativa constitui título executivo extrajudicial hábil a embasar a ação movida pelo Fisco para a arrecadação forçada do tributo. Por óbvio, como em qualquer execução, a cártula fiscal deve trazer em seu bojo todos os requisitos para a sua validade, sobretudo a executividade do título. É a consagração do princípio romano nula executio sine titulo. Para este fim dirige-se o § 5º do art. 2º da Lei 6.830 de 22 de setembro de 1980 Lei de Execuções Fiscais ao elencar os elementos que deverão estar contidos no Termo de Inscrição da Dívida Ativa, do qual irá se extrair a dita Certidão. VITTORIO CASSONE(5) pontifica:
"Assim, após a decisão administrativa final, inscreverá o crédito tributário no Livro da Dívida Ativa, de onde extrairá a Certidão de Dívida Ativa (CDA), que é título executivo extrajudicial (art. 585, VI, CPC), autorizador da propositura da Ação de Execução Fiscal (AEF)".
Gize-se que "a execução do crédito tributário requer a observância de dois pré-requisitos: a) o crédito deverá ser líquido, certo e exigível; e b) o crédito deverá estar materializado num título, denominado "Certidão de Dívida Ativa"(6). Entretanto, há de se atentar que "o caráter juris tantum da presunção é também uma das características que diferenciam a Certidão de Dívida Ativa de outros títulos, como os títulos de crédito em geral, que, somente em caráter excepcional, admitem a discussão em torno da causa debendi"(7).
Além disso, a CDA, ex vi do § 8º do art. 2º da LEF, poderá ser emendada ou substituída até a decisão de primeira instância, assegurada ao Executado a devolução do prazo para embargos.
Daí se depreende que a CDA é um título executivo extrajudicial dotado de grandes peculiaridades, muito porque vem revestida de imperativos públicos e por ser decorrência de um processo administrativo fiscal.
Em sendo assim, por gozar da presunção relativa de liquidez e certeza, transferindo ao Executado o ônus de apresentar prova cabal e inequívoca do alegado e por lhe ser permitida a emenda ou substituição até a decisão de primeiro grau, certamente os vícios de que lhe inquinarão, permitindo a utilização do expediente da "objeção de não executividade", deverão ser de gravíssima ordem, sob pena de nos curvarmos às lamentáveis chicanas que constituem a desgraça dos sistemas executivos(8).
4. Do cabimento da "objeção de não executividade"
Ao que nos parece, o precursor delinear dos traços da "exceção de pré-executividade" deve-se à inquietude do gênio de PONTES DE MIRANDA, ao lhe ser solicitado um parecer pela Companhia Siderúrgica Mannesmann, em 1966. A dita Companhia vinha sofrendo uma série de execuções e pedidos de falência em São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, com fulcro em títulos onde tinham sido apostas assinaturas falsas de um dos seus diretores. Assim, tendo em mente a vultosidade dos supostos débitos, os riscos da penhora eram incomensuráveis, motivo pelo qual o Mestre logrou êxito em seu pioneirismo livrando a Mannesmann do processo executivo e lançando as bases ao instituto da "exceção de pré executividade".
Em que pese as já assinaladas discussões acerca da imprecisão etimológica, a contribuição do maior jurista brasileiro foi determinante em vários aspectos: pela inserção em nossa realidade jurídica do instituto, por enfatizar as matérias de ordem pública, permitindo seu reconhecimento antes mesmo da segurança do juízo, por conceder aplicabilidade a princípios basilares de direito, como a economia processual e, ainda, pela mitigação do princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor.
Visto isso, cumpre trazer à baila a regra grifada no art. 16 da Lei de Execuções Fiscais, in verbis:
"O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
§ 2º - No prazo dos embargos, o executado deverá alegar toda matéria útil à defesa, requerer provas e juntar aos autos os documentos e rol de testemunhas, até três, ou, a critério do juiz, até o dobro desse limite.
§ 3º - Não será admitida reconvenção, nem compensação, e as exceções, salvo as de suspeição, incompetência e impedimentos, serão argüidas como matéria preliminar e serão processadas e julgadas com os embargos".
Seguindo textualmente o que dita a lei, poder-se-ia crer que a "objeção de não executividade" estaria fadada ao insucesso na seara fiscal, entretanto, impende consignar as palavras de VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA(9) as quais muito bem traduzem o espírito dos nossos tributaristas:
"Embora sem previsão legal, a exceção de pré-executividade desponta do sistema jurídico e é aceita por parcela considerável da doutrina e da jurisprudência nacionais.
Essa exótica forma de defesa direta do executado tem por objetivo obstar a execução injusta, abusiva ou flagrantemente ilegal".
Portanto, na esteira do magistério de PONTES DE MIRANDA, a doutrina e a jurisprudência hodierna têm desenvolvido o tema e aceitando o cabimento da "objeção", em situações excepcionais, com o fito de se alegar de forma direta, sem a sujeição à penhora o pagamento; a imunidade; isenção; remissão; anistia; compensação anteriormente efetuada; defeito formal na formação do título executivo, apto a inutilizá-lo; prescrição; decadência; incompetência absoluta; além das condições de ação e pressupostos processuais.
Neste diapasão o Tribunal Regional Federal da 4ª Região assim prolatou:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE.
1. A exceção de pré-executividade é um incidente a ser exercitado pelo devedor dentro do próprio processo executivo, que vem sendo admitido na doutrina e jurisprudência, quando se mostrar flagrante a ausência de executividade do título, ou a existência de alguma nulidade.
2. Pretendendo a agravante questionar o próprio crédito tributário, faz-se necessário o manejo de embargos do devedor.
(TRF 4ª Região, RS, 2ª Turma, AG 97.04.46840-7Rel. Juíza Tania Terezinha Cardoso Escobar, DJU 21.01.1998, p. 330)"
De outra banda, no que tange à prefalada possibilidade de emenda ou substituição da CDA, há de se observar o preceituado por VALLISNEY DE SOUZA OLIVEIRA:
"Serão corrigíveis apenas equívocos da CDA que reflitam tradução errônea dos fatos descritos e das normas invocadas no processo administrativo. Ilícito será o reexame dos fatos antes narrados e provados. Indevido será o reenquadramento de tais fatos a outras normas tributárias, com mudança do critério jurídico que conduziu à notificação do débito".
Logo, em que pese essa faculdade disponível ao Fisco, a mesma encontra óbices de natureza material não sendo qualquer matéria que ensejará a emenda ou substituição da CDA, e de natureza formal "não cabe ao juiz determinar qualquer providência no sentido da emenda ou substituição da certidão" (TRF-4ª Turma, AC 117.508-MG, rel. Armando Rollemberg, j. 12.11086, negaram provimento, v.u., DJU 15.5.87, p. 8.985). E, mais, a emenda ou substituição "só é possível nos casos de erros materiais e defeitos formais ou de supressão de parcelas certas" (RTFR 157/173).
Ademais, relembrando as sábias palavras de GALENO LACERDA, na famosa palestra proferida em 15 de julho de 1983 por ocasião do Congresso Brasileiro de Direito Processual, em Porto Alegre: "a nulidade resulta, precisamente, da infração a um preceito cogente e imperativo", motivo pelo qual a matéria a ser ferida por meio da "objeção" deverá ser, eminentemente, de ordem pública, declarável ex officio e não sujeita a preclusão e, ainda, não requerendo qualquer dilação probatória, pelo que impõe-se prova documental cabal e inequívoca, atestando a inviabilidade da execução.
Além disso, "os ditames da transparência, legalidade e regularidade da inscrição efetivada autorizam a existência da exceção de pré-executividade"(10)
Destarte, o que desponta hialino é que a "objeção de não executividade" destinada a atacar a própria executividade do título, denunciando a ausência das condições da ação executiva ou dos pressupostos de constituição e desenvolvimento válido do processo executivo, é um poderoso instrumento nas mãos do Executado, para que, diante de um desses freqüentes absurdos trazidos à tona pela Fazenda Pública possa refreá-los, sem a arbitrariedade de uma constrição aos seus bens.
5. A suspensão do processo executivo
Questão que se agita é a pertinente à suspensão do processo executivo em virtude da interposição da "objeção de não executividade". Evidentemente, a preocupação é plausível, haja vista que, em não suspensa a execução, perderá o executado a oportunidade de embargar. O caput do art. 8º da LEF serve-nos como diretriz à solução ao perquirido, na medida em que preconiza: "o executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução".
Por outro lado, não podemos esquecer que "a suspensão sempre depende de uma decisão judicial que a ordene, pois o comando do processo é do juiz. Essa decisão, todavia, é meramente declarativa, de sorte que, para todos os efeitos, considera-se suspenso o processo desde o momento em que ocorreu o fato que a motivou e não apenas a partir de seu reconhecimento nos autos"(11)
Via de conseqüência, observando o expendido, encontramos no julgado da lavra do Min. Antonio de Pádua Ribeiro, resposta ao levantado, senão vejamos:
"O executado pode alegar pagamento nos próprios autos da execução, antes de efetivada a penhora. Nesse caso, deve o magistrado abrir vistas dos autos ao exeqüente e, reconhecido o pagamento, declarar extinto o processo, condenando-se aquele a pagar honorários módicos ao executado. Se o exeqüente não reconhecer o pagamento, é indispensável que se proceda à penhora dos bens do devedor, podendo este, após garantido o juízo, oferecer embargos fundados em pagamento. Nesta última hipótese, acolhidos os embargos, o exeqüente, além do reembolso das custas, deverá ser condenado a pagar honorários advocatícios em percentual significativamente maior e a responder, nos próprios autos em que foi proferida a sentença, por perdas e danos" (TRF 4ª Turma, AC 105.944-MG, j. 14.05.86, negaram provimento, v.u., DJU 12.6.86, p. 10.335)
Do que se deflui que, interposta a "objeção de não executividade" e o Executado deverá requerer a suspensão do processo, até a decisão que o julgar em respeito ao princípio do contraditório, o juiz abre vistas dos autos ao Exeqüente, de modo que, se este não curvar-se ao alegado em sede de "objeção", impor-se-á a abertura de prazo para a penhora dos bens do Executado, para, então, valer-se dos Embargos do Devedor. Outro argumento que se empilha em favor da suspensão é o que, em não sendo exaustivo o elenco do art. 791 do Codex Buzaidiano, certo é que, em face da matéria de ordem pública argüida, a delatar, inclusive, nos termos do art. 618 do mesmo Diploma, a nulidade da execução, necessária será estancar o processo com o fito de repousar os olhos no alegado.
6.Conclusão
Com a presente exposição procuramos enfatizar a sobrelevância do tema sub examine e a perfunctoriedade com que vem sendo abordado. De criação doutrinária, acolhida pela jurisprudência, tem suscitado inúmeras interpretações, sendo, algumas vezes, e não nos esquivamos disso, recusada sua valia no âmbito executivo fiscal, exatamente por evitar a violação patrimonial do Executado.
Por óbvio, inferimos que a "objeção de não executividade" não deverá ser utilizada como expediente meramente procrastinatório do devedor, motivo pelo qual, se constatada tal intenção pelo magistrado, esta terá de ser severamente reprimida, até mesmo com a retirada da possibilidade de embargar.
Contudo, é mais flamante a situação do Contribuinte, posto à mercê de uma ordem tributária caótica e muitas vezes impassível diante das arbitrariedades do Fisco ao cobrar seus créditos. Com vistas a este panorama é que exsurge a prefalada "objeção", fruto da necessidade de se colocar nas mãos deste Contribuinte um mecanismo calcado nos princípios norteadores do direito e imbuído do espírito da técnica processual.
Notas
1. Tutela cautelar e antecipatória em matéria tributária, RJ n. 245, mar/98
2. Dez Anos de Pareceres, vol. 4, p. 134
3. A Objeção De Não-Executividade, Repertório IOB de Jurisp. 9/2000, 3/16756
4. Manual do Processo de Execução, 3ª ed., RT, 1996, p. 686
5. Processo Tributário, Ed. Atlas, 2000
6. LUIZ CARLOS DERBLI BITTENCOURT, Substituição ou Emenda do Título Executivo Fiscal, in Repertório de Jurisprudência e Doutrina sobre Processo Tributário. Coordenação: Teresa Arruda Alvim, James Marins e Eduardo Arruda Alvim, Ed. RT, 1994
7. IRAN DE LIMA, A Dívida Ativa em Juízo, Ed. RT, SP, 1984
8. CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO. Execução Civil, 3ª ed., Malheiros Editores, 1993
9. Embargos à Execução Fiscal, Ed. Saraiva, 2000
10. Lei 6.830/80 "Lei de Execução Fiscal comentada e anotada". Carlos Henrique Abrão, Manoel Álvares, Maury Ângelo Bottosini, Odmir Fernandes, Ricardo Cunha Chimenti, Ed. RT, 1997.
11. HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, Curso de Direito Processual Civil, vol. I, 27ª ed., Ed. Forense, 1999
