Apontamentos sobre o crime de deserção

1.Considerações iniciais

A motivação para a confecção do presente trabalho tem origem na experiência vivida como membro de Conselho Permanente de Justiça da Justiça Militar da União conjugada com as experiências colhidas na caserna.

A vivência do dia-a-dia em diversas unidades militares e a experiência como membro de um escabinato militar proporcionaram o convívio com algumas situações práticas envolvendo o crime de deserção, entretanto, de acordo com cada função desempenhada por ocasião dessas situações envolvendo militares desertores, a ótica de enfrentamento dos problemas torna-se diferente.

Dentre as preocupações maiores da administração militar nas organizações que possuem em seus quadros militares que praticam o crime de deserção estão as de encontrar e capturar, se possível, o militar que consumou o crime de deserção com o objetivo imediato de reincluí-lo (caso esteja apto em exame pericial de saúde realizado por junta competente) para posteriormente vê-lo responder por seus atos perante a Justiça Militar como forma de manutenção dos princípios da disciplina e da hierarquia.

Além disso, após a sua captura ou a sua apresentação voluntária, a organização militar passa a se preocupar em produzir os documentos necessários para informar ao juízo competente acerca da prisão do desertor, assim como compor a instrução provisória de deserção com objetivo de fornecer ao Ministério Público Militar todas as informações necessárias ao regular início do processo penal a fim de que o militar que atentou contra o serviço militar e o dever militar responda por seus atos.

No exercício da breve função de juiz militar, foi possível analisar alguns casos de deserção, desta vez sob um novo enfoque, refletindo de forma mais ampla a respeito desse crime tão peculiar, das suas causas mais comuns, bem como sobre o entendimento dos operadores do direito que militam nessa área e ainda verificando a farta jurisprudência existente sobre o tema.

Resta dizer a título introdutório, que o presente estudo tem por objetivo enfocar o crime de deserção não apenas na sua acepção técnica, mas também no seu aspecto social, sem prescindir, sob qualquer análise, dos princípios que regem o sistema doutrinário militar.

2.Da Origem

O crime de deserção remonta ao direito romano. Naquela época, desertor era aquele que se ausentava sem autorização e apenas retornava a sua unidade militar por captura. Já aquele que se encontrava ausente e apresentava-se voluntariamente era chamado de emansor. No Brasil, esse crime sempre esteve presente nas diversas leis militares editadas desde a época do Império.

Hoje, está previsto no Código Penal Militar (CPM) em um capítulo que engloba os arts. 187 a 194, os quais tipificam os seguintes crimes: deserção – art. 187; casos assimilados a deserção – art. 188; deserção especial – art. 190; concerto para a deserção – art. 191; deserção por evasão ou fuga – art. 192; favorecimento a desertor – art. 193 e omissão de oficial – art. 194, com penas que variam de 02 (dois) meses até 04 (quatro) anos de detenção ou reclusão, conforme o tipo penal.

Em caso de guerra, as penas são aumentadas da metade e os respectivos prazos são diminuídos pela metade, salvo se a deserção se der em presença do inimigo. Nesse caso, o agente poderá ser condenado à reclusão por 20 (vinte) anos ou mesmo receber a pena de morte.

2.1.Causas

São inúmeras as suas causas, podendo-se destacar como principais a falta de conhecimento do Código Penal Militar e as precárias condições sócio-econômicas dos militares, fruto do parco salário recebido, especialmente na classe daqueles que estão prestando o serviço militar obrigatório.

Dentre as causas acima, as questões sociais ligadas aos militares não profissionais, pertencentes às classes mais desfavorecidas da sociedade são as preponderantes nos processos em tramitação na Justiça Militar da União.

Toda a sorte de problemas sociais são verificados e expostos nos autos dos processos que tramitam nas diversas auditorias militares, onde a maioria dos militares desertores é composta por cidadãos que prestam serviço militar obrigatório e que, por questões de cunho sócio-econômico se veem obrigados a abandonar os quartéis sem autorização para auxiliar o já insuficiente orçamento familiar ou mesmo sustentar seus parentes, familiares ou dependentes.

É bem verdade que a lei do serviço militar (Lei 4.375/1964) isenta da prestação obrigatória aqueles que possuem dependentes diretos e encontram-se na situação especial de arrimos de família (conscrito que sustenta dependentes e não dispõe de recursos para tanto), mas a realidade fática muitas vezes impede a comprovação da situação prática existente ou mesmo não ampara determinados casos particulares.

Em sua maioria, os militares enquadrados nessa situação acabam por retornar à unidade militar de vinculação após meses ou anos para tentar solucionar sua situação irregular e obter um certificado de quitação de prestação de serviço militar que os permitirá obter empregos formais com a assinatura da carteira de trabalho (CTPS) e também o gozo de todos os direitos civis, caso não tenham sido capturados em época oportuna.

Ocorre que muitos desses ex-militares desconhecem que o débito com o serviço militar se protrai no tempo por longos anos e a cobrança do crime outrora cometido é realizada pela Justiça Militar mesmo tendo passados vários anos da consumação da deserção.

3.Da Classificação

Inicialmente, cabe distinguir, quanto ao momento, a situação do militar que comete o crime de deserção. Sua definição vem descrita no art. 187 do CPM "Ausentar-se o militar, sem licença, da unidade em que serve, ou do lugar em que deve permanecer, por mais de 08 (oito) dias."

Após o oitavo dia de ausência não autorizada, o militar acaba por consumar o crime previsto no art. 187 do CPM. A partir desse momento, a praça sem estabilidade é excluída do serviço ativo através de ato administrativo da autoridade competente. Já o militar estabilizado passa a situação de agregado, deixando de ocupar vaga na escala hierárquica de seu Corpo. Nas condições aqui expostas, o agente criminoso passa a ser considerado um trânsfuga até que seja capturado ou se apresente voluntariamente na unidade militar.

Após a inspeção de saúde para fins de reinclusão no serviço ativo e o conseqüente ato de reinclusão, o então trânsfuga é submetido a um processo criminal e responde pelo crime de deserção passando a condição de militar desertor.

Trata-se de crime propriamente militar, uma vez que o sujeito ativo deve ostentar a condição de militar para consumá-lo e para posteriormente se ver processar, isto é, cuida-se de um tipo especial de delito que possui como sujeito ativo apenas o militar. Inclusive, a reinclusão do chamado trânsfuga, é condição de procedibilidade para o oferecimento da denúncia pelo representante do Parquet. Portanto, caso o acusado deixe de ostentar a condição de militar durante o processo penal, o entendimento majoritário é que o mesmo deve ser extinto por meio do trancamento da ação penal, ou extinto sem resolução de mérito com fulcro no art. 3º do CPPM combinado com o art. 267, IV do Código de Processo Civil (CPC).

Sua classificação gera algumas divergências interpretativas. Para grande parte da doutrina, capitaneada por Célio Lobão, Jorge César de Assis, dentre outros grandes juristas, o crime é permanente, apenas cessando sua execução no momento da captura do agente ou de sua apresentação voluntária em uma unidade militar. Outros doutrinadores entendem que, por se tratar de crime de mera conduta, ou seja, aquele crime que não possui sequer previsão de ocorrência de um resultado naturalístico para a sua consumação, é certo que apenas seus efeitos é que são permanentes. Esses doutrinadores, a exemplo de Carlos Alberto Marques Soares classificam o crime de instantâneo de efeitos permanentes, afinal, basta o decurso do período de oito dias para que o crime esteja configurado.

Outro argumento que reforça essa corrente doutrinária reside no fato de que o militar, ao consumar o crime, é automaticamente excluído de sua Força e, por se tratar de crime propriamente militar, não há que se falar em crime permanente uma vez que seria impossível a continuidade da prática delitiva daquele que deixou de ser militar.

Vale a pena transcrever a seguinte definição de Victor Rios Gonçalves ^[01]: "Crime instantâneo de efeitos permanentes é aquele cuja consumação se dá em determinado instante, mas seus efeitos são irreversíveis."

Da divergência acima, surge uma outra discussão quanto ao estado de flagrância. O art. 5º, XI da Constituição da República reza que: "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;"

Para aqueles que entendem ser um crime permanente, o estado de flagrância é constante, não havendo qualquer óbice em capturar um desertor em sua casa, mesmo sem autorização judicial, devendo-se aplicar o art. 244, §único do Código de Processo Penal Militar (CPPM): "nas infrações permanentes, considera-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência." Ademais, o próprio CPPM, em seu art. 243 determina que é dever dos militares prender insubmissos ou desertores ou aquele que se encontra em flagrante delito. E ainda quanto ao oficial, existe a previsão de um tipo penal específico (art. 194, CPM) para aquele que deixa de proceder contra um desertor que esteja entre seus comandados.

De acordo com os ensinamentos de Jorge Cesar de Assis ^[02]: "... a natureza do crime de deserção é a de ser delito de mera conduta e permanente. O que autoriza a prisão do desertor é a lavratura do competente Termo de Deserção, podendo ser capturado a qualquer tempo, independente de flagrante delito ou de ordem judicial de prisão." O festejado autor também afirma ser louvável a cautela da autoridade militar em buscar a ordem judicial a fim de evitar transtornos por alegações posteriores de abuso, principalmente nas ocasiões em que o desertor não é encontrado na diligência realizada.

Contudo, para o segmento da doutrina que entende ser um crime instantâneo de efeitos permanentes é de bom alvitre que a autoridade militar requeira ao juízo militar o competente mandado de busca e apreensão para não apenas tornar sua captura legal, mas também legítima. Nesse instante, cabe ressaltar que medidas arbitrárias praticadas por militares em diligências dessa natureza podem ser facilmente registradas por meios eletrônicos e apresentadas na mídia de maneira tendenciosa e acabam por causar um sentimento de repulsa na sociedade, provocando uma repercussão negativa ao fato, nada obstante esteja a atividade acobertada pelo manto da legalidade.

4.Da Interpretação Jurisprudencial

Neste tópico encontra-se parte importante da presente reflexão, pois aqui tentar-se-á analisar alguns dos diversos entendimentos a respeito de um dos crimes mais comuns no âmbito da Justiça Militar Federal.

O prazo de contagem do tempo para a consumação do crime de deserção é chamado "prazo de graça" e se inicia no dia seguinte ao dia da ausência injustificada do militar, tendo como termo final o 8º dia subseqüente. Por ser um período de tempo relativamente curto, alguns operadores do direito entendem que a deserção deveria ser descriminalizada em tempo de paz, ou seja, o crime de deserção deveria ser previsto e aplicado apenas em situações de guerra declarada ou pelo menos em situações de exceção, como nos casos de intervenção federal, estado de defesa ou estado de sítio ou até mesmo em situações de emprego de força militar federal na garantia da lei e da ordem, de acordo com a sua atividade fim em demandas que abranjam alterações significativas da normalidade.

Para essa corrente de pensamento, em tempos de normalidade institucional e sem o emprego efetivo de tropa nas ações acima descritas, a deserção deveria ter tratamento exclusivamente administrativo, isto é, a simples ausência não autorizada do militar por um certo número de dias não deveria ser suficiente para ensejar um decreto condenatório que prevê pena mínima de 06 (seis) meses de detenção, sem direito sequer a suspensão condicional da pena (conforme determina o art. 88 do CPM). A seara de tratamento nesses casos deveria se resumir a aplicação de sanções para transgressões disciplinares a serem determinadas pela própria administração militar em processo administrativo disciplinar que assegure, é claro, os direitos da ampla defesa e do contraditório ao agente transgressor.

Fazendo um paralelo com o crime previsto no art. 323 do Código Penal (CP): "abandonar cargo público fora dos casos permitidos em lei", a pena cominada é de apenas 15 (quinze) dias a 01 (um) mês de detenção, podendo chegar a 03 (três) anos se o fato se der em faixa de fronteira nacional. A jurisprudência pátria orienta-se no sentido de exigir um tempo razoável de ausência do servidor e ainda um efetivo risco a regularidade do serviço público prestado, caso contrário, ausentes estariam os pressupostos caracterizadores desse crime funcional.

Outros operadores do direito entendem que o crime deveria ser mantido mesmo em tempo de paz, mas o rigor do seu preceito secundário deveria ser reduzido ou amenizado, de modo que aquele que se ausenta por um lapso de tempo considerado curto, possa se livrar solto pela irrelevância da reprovabilidade de sua conduta.

Seguindo a linha de pensamento supracitada, algumas decisões judiciais parecem se amoldar perfeitamente as hipóteses:

Trecho de sentença do Conselho Permanente de Justiça da Auditoria da 12ª CJM de 19/04/02: "... A diminuta ausência desautorizada não trouxe lesão ao serviço militar. Sendo insignificante a lesão produzida ou não havendo lesão ao bem juridicamente tutelado, como é o caso, há que se reconhecer, obrigatoriamente, a ausência da antijuridicidade da conduta.

Se a conduta não é antijurídica, não há que se falar em crime, impondo-se a absolvição. Neste aspecto assiste razão à Defesa, quando requer a absolvição do acusado, por considerar que o fato não constitui infração penal...".

Cabe observar que as condutas previstas como excludentes de antijuridicidade estão presentes no art. 42 do CPM. Além delas, discute-se uma causa supralegal de antijuridicidade, que seria o consentimento do ofendido. Nenhumas delas se amolda ao caso examinado na decisão acima.

Nessa mesma esteira de pensamento, a decisão abaixo também considera determinante o pequeno lapso temporal para sustentar uma decisão absolutória, entretanto, a fundamentação é distinta:

"Trecho de sentença do Conselho Permanente de Justiça da 2ª Auditoria da 1ª CJM de 11/12/06: "... No entanto, e principalmente, por ter se apresentado um dia após a consumação do delito, fica evidenciado que não pretendia desertar, por ser incompatível com o dolo de realizar a figura típica estabelecida em Lei, como entende o E. STM."

Afastando o dolo da conduta do agente que se ausenta por um número de dias pequeno, ou seja, pelo período compreendido na primeira parte do art. 189, I do CPM ^[03] (até 60 dias), a decisão acima impede a condenação por concluir que não está caracterizado fato típico, vez que o crime de deserção não possui previsão de modalidade culposa.

Consideramos que, tendo conhecimento do período necessário para consumar a deserção (oito dias) e não retornando nesse ínterim, o agente demonstra agir com dolo eventual, desde que não se caracterize qualquer fato que exclua a tipicidade, a ilicitude ou a culpabilidade, afinal, mesmo não tendo a intenção predeterminada de consumar o crime ultrapassando o período de graça, ele assume o risco para que isso possa acontecer.

Vejamos o que leciona o professor Rogério Greco ^[04] ao diferenciar culpa consciente de dolo eventual: "Na culpa consciente, o agente, embora prevendo o resultado, acredita sinceramente na sua não-ocorrência; o resultado previsto não é querido ou mesmo assumido pelo agente. Já no dolo eventual, embora o agente não queira diretamente o resultado, assume o risco de vir a produzi-lo. Na culpa consciente, o agente sinceramente acredita que pode evitar o resultado; no dolo eventual, o agente não quer diretamente produzir o resultado, mas, se este vier a acontecer, pouco importa."

A decisão abaixo também segue semelhante raciocínio, banalizando o crime de deserção:

"Trecho de sentença do Conselho Permanente de Justiça da 1ª Auditoria da 1ª CJM de 17/04/97: "... a punição que a sociedade reclama não é a dos desertores... recrutados das camadas mais carentes... e por isso mesmo vítimas, como todos nós, dos desmandos, imobilismo, nepotismo, cartorialismo e das injustiças sociais gritantes. A punição, exigida pela Sociedade, aos gritos, mesmo que abafados, é a dos continuadores do processo de inchação da miséria, dos escândalos, dos "anões" do orçamento, dívidas públicas, etc...

... Ora, em um País de assassinos covardes, injustiças sociais, chacinadores, ladrões de remédios dos pobres, da Previdência, da saúde, do menor abandonado, certamente vai encontrar jovens descomprometidos, numa recusa talvez inconsciente, com a cidadania e, em última ratio, com a Pátria..."

A sentença absolutória acima mencionou a aplicação do art. 39 do CPM e teve respaldo decisório no art. 439, "d" do CPPM ^[05]. Após o apelo Ministerial, segue abaixo passagem do acórdão do Superior Tribunal Militar que teve como relator o Ministro Carlos Eduardo Cezar de Andrade e reformou a sentença para condenar o militar desertor:

"... Ora, este dispositivo penal (art. 39, CPM), exige, como fundamento, da não culpabilidade do réu, a inexigibilidade de conduta diversa por parte deste, ante perigo certo e atual que não provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrificando, para tanto, direito alheio, ainda que superior ao direito protegido.

É o caso do "soldado que deserta, para socorrer um filho enfermo e sem recursos", conforme ensina o saudoso jurista e Ministro que muito se destacou nesta Corte Castrense, JORGE ALBERTO ROMEIRO, ("in" Curso de Direito Penal Militar, Parte Geral, Ed. Saraiva, pg. 130), ressaltando, ainda, "que o perigo certo e atual... expressa a probabilidade de dano presente e imediato, não bastando o perigo meramente possível, por ser incerto" (pg. 131)." (STM – Ap47938-6/RJ – Rel. Min. Carlos Eduardo Cezar de Andrade – Julg. em 26/02/98).

De perfeita clareza é o ensinamento de Célio Lobão ^[06], colhido através da obra de Jorge Cesar de Assis:

"Se a lei penal comum considera como crime o fato de o funcionário público civil abandonar o cargo, com maior razão o Direito Penal Militar contempla, no elenco dos fatos delituosos, a ausência do militar por mais de oito dias, sem a devida autorização, levando em conta a relevância do cargo exercido pelo funcionário público militar, bem como a necessidade de preservar a disciplina que sofreria dano sério, com o afastamento injustificado dos militares, a seu bel-prazer, das unidades em que servem, afetando, inclusive, a própria segurança do organismo militar e mesmo da própria Nação."

5.Considerações Finais

As conclusões por todo o exposto não podem ser determinadas sem antes sofrerem uma ponderação de valores baseada na influência das questões sociais preponderantes, pois é fato que muitos dos crimes de deserção, à semelhança de tantos outros cometidos diariamente no País, são motivados por fatores externos e alheios à atividade militar propriamente dita, ou seja, as péssimas condições de vida e de renda familiar daquele militar que presta o serviço obrigatório.

A melhoria dessas condições, assim como a melhor estrutura dos núcleos familiares em nossa sociedade seriam primordiais para a redução substancial do quantitativo desse tipo de crime cometido com certa regularidade na maioria das unidades militares federais.

Quanto a sua aplicação, entende-se não caber qualquer tipo de construção jurisprudencial ou doutrinária a fim de excluir a imputação da infração penal ao desertor, que não seja a situação legalmente prevista como causa especial de diminuição de pena do art. 189 do CPM, para aqueles que retornam à caserna em um curto lapso de tempo.

Não caberia, então, nessas situações específicas, a aplicação do princípio da insignificância da conduta, nem tampouco a exclusão do fato típico por ausência de dolo ou por atipicidade material, bem como não se pode banalizar os motivos excludentes de ilicitude legalmente previstos baseando decisões em situações desfavoráveis vividas por grande parte do recrutas incorporados nas Forças Armadas, por parecer um vilipêndio à própria razão de existir do crime de deserção e à própria manutenção dos pilares essenciais às Instituições Militares que são os princípios constitucionais da hierarquia e da disciplina.

Notas

GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Parte Geral. 8ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2003. V7.
ASSIS, Jorge Cesar de. Um Exame Minucioso sobre a Natureza do Crime de Deserção. Revista de Direito Militar nº 66 – jul/ago 2007.
"Art. 189. Nos crimes dos arts. 187 e 188, ns I, II e III: I – se o agente se apresenta voluntariamente dentro de 8 dias após a consumação do crime, a pena é diminuída de 1/2 (metade); e de 1/3 (um terço), se de mais de 08 dias e até 60;"
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. 3ª Ed. Rio de Janeiro: Ímpetus. 2003.
"Art. 439. O Conselho de Justiça absolverá o acusado, mencionando os motivos na parte expositiva da sentença, desde que reconheça: ...d) existir circunstância que exclua a ilicitude do fato ou a culpabilidade ou imputabilidade do agente;"
Apud ASSIS, Jorge Cesar de. Comentários ao Código Penal Militar. 3ª Ed. Curitiba: Juruá. 2005. V2.