Resumo

Uma resenha do ensaio de Norberto Bobbio, intitulado "Ciência do Direito e análise da linguagem", como contribuição para o debate sobre a situação e os rumos do Sistema Jurídico Brasileiro, que se trava entre as correntes positivistas (ou neopositivistas) e as de inspiração sociológica ou jusnaturalista.

Abstract

Introdução

Transcende os limites dos meios jurídicos brasileiros o debate que ora se trava sobre a qualidade, a eficiência e a eficácia do nosso Sistema Judiciário, em outras palavras, da própria Justiça, como instituição fundamental do regime democrático. Inflamam a discussão os ataques à assim chamada "justiça alternativa", a criação das súmulas vinculantes, as denúncias de politização das decisões da nossa Corte Suprema e o clima de impunidade, atribuído à aplicação literal da legislação leniente com os criminosos, em especial os das elites. Volta a ser atual, no País, o antigo entrechoque entre a corrente positivista, kelseniana, e as escolas que defendem a plasticidade da lei, ao sabor e sob a responsabilidade da equidade dos juízes. Em favor destas, atua o relativismo que impera nesta época de profundas mudanças, quando os exaustos paradigmas antigos ainda não encontram substitutos que afastem a perplexidade global; ao que se soma o desprestígio dos parlamentos, inertes, incompetentes, muitas vezes corruptos, incapazes de produzirem leis "que peguem" e que respondam às verdadeiras necessidades da organização social.

Ilustrativa e altamente emblemática foi a recente entronização, no frontispício da sede do Tribunal Superior do Estado do Rio Grande do Sul, de uma imponente imagem da Justiça, em que falta a tradicional venda a cobrir-lhe os olhos, como que franqueando a parcialidade dos julgamentos (Godoy, 2006). Na mesma direção, laboram muitas das decisões judiciais em casos das sucessivas invasões de propriedades promovidas pelo MST, confrontando o ordenamento jurídico vigente, e as lenientes ações (ou inações) da maioria dos governantes, em resposta à tendência dominante em suas bases partidárias e parlamentares, reforçada pela doutrinação que se espraia pela maioria dos cursos de direito de nossas universidades. De fato, tem mais repercussão entre nós a corrente da jurisprudência "realística" americana, que proclama consistir o direito simplesmente em decisões dos tribunais e na sua predição (Hart, 1988), do que os alertas para o risco de "uma dissolução do normativo, que se esgota[ria] em uma coleção dispersa de manifestações esporádicas de vontade" dos julgadores (Ost, 1993).

Em tal situação, parece-nos oportuno contribuir com o debate, apresentando uma resenha do ensaio intitulado "Ciência do Direito e análise da linguagem", de Norberto Bobbio, esse autor festejado na sua Itália e em tantos outros países, entre os quais o Brasil, não só por destacar-se como expoente da matriz epistemológica analítica da teoria geral do direito (Rocha, 1998), continuador de Kelsen, mas por um estilo marcado por "finura de espírito, rigor de linguagem, disciplina de pensamento e um formidável acúmulo de informações", na qualificação de Tercio Sampaio Ferraz Junior ^[01]. Eis a essência da obra, conforme os tópicos em que o autor dividiu seu trabalho.

A "verdadeira" Ciência do Direito e a Jurisprudência

Bobbio refere um verdadeiro "complexo de inferioridade" do jurista frente aos demais cientistas, o que induziria o fenômeno que denomina de "duplicação do saber": a partir do momento histórico em que se instalou um contraste entre a concepção de ciência e a prática do jurista, vão-se desenvolvendo, em paralelo, uma jurisprudência que não é ciência e uma ciência que nada tem a ver com a jurisprudência (e com a qual os juristas em geral não sabem o que fazer).

Entende Bobbio que, se a jurisprudência ─ entendida, em sentido amplo, como o sistema coerente de proposições que constitui a teoria geral e particular de um determinado direito positivo ─ não é ciência, de acordo com os cânones correntes, que se forme uma ciência do Direito que seja verdadeira ciência. E ilustra a tese à luz das "duas maiores concepções da ciência moderna": o racionalismo (séc. XVII) e o positivismo (séc. XIX).

A jurisprudência na concepção racionalista da ciência ...

Segundo BOBBIO, o racionalismo - iluminista, abstrato e "matematizante" – tem duas asserções fundamentais: 1) o mundo é um sistema ordenado regido por leis universais e necessárias (racionalismo objetivo ou metafísico); 2) o homem é um ser racional, i. e., dotado de uma faculdade que lhe permite compreender aquelas leis (racionalismo subjetivo e metodológico). Daí decorre a concepção de ciência como adequação da razão subjetiva do homem à razão objetiva do universo, ou seja, a ciência consiste no descobrimento e na formulação de leis que já existem na natureza, como tais, imutáveis e necessárias. Como se enquadraria nesse conceito a jurisprudência, tanto mais que à época faltava a esta os princípios de unidade e de sistema?

Pois esta mesma exigência racionalista que lançava o descrédito sobre a jurisprudência real colocava energicamente o problema de uma jurisprudência ideal, que respeitasse os cânones do racionalismo científico. Surgiu, então, o Direito Natural, que representou, substancialmente, a extensão da concepção racionalista da ciência ao campo das leis humanas.

Bobbio denuncia a ausência de unidade ideológica no jusnaturalismo (comparando as visões de Hobbes e Leibniz), ao qual atribui unicamente a unidade metodológica, justamente decorrente da inserção do estudo ético-jurídico nas concepções dominantes (racionalista da ciência e mecanicista do mundo):

"Assim, o mundo do conhecimento jurídico foi separado em duas partes: [...] por um lado, criou-se um novo saber que, por ser ‘verdadeiro’, não era ‘jurídico’ (o Direito natural); e, por outro lado, manteve-se o saber tradicional que, por ser ‘jurídico’, não era ‘verdadeiro’ (a jurisprudência)."

... e na concepção positivista da ciência

O positivismo rechaça as duas premissas do racionalismo assinaladas acima: o mundo é um conjunto de fatos; e estes, para entrarem no sistema da ciência, devem ser controlados experimentalmente pelo cientista, para compor relações constantes ou leis gerais, destinadas, por sua vez, a serem revogadas pela experimentação de novos fatos. Mas o positivista também acredita numa verdadeira lei da natureza, à qual poderá chegar (e só desta maneira) através da experimentação dos fatos, ainda que por aproximações e correções sucessivas.

O positivista compartilha com o racionalista a idéia metafísica do saber total, apenas discorda quanto ao caminho a seguir, que seria o experimental e não o especulativo. O que não é redutível a fato, a acontecimento verificável, não entra no sistema da ciência. Assim, mesmo as leis do pensamento e as da moral devem dissolver-se em fatos experimentais para serem acolhidas como objeto legítimo do sistema positivista do conhecimento: assim, a lógica se transforma em psicologia e a ética em sociologia. Mas a jurisprudência permanece estranha e separada, eis que não trabalha com fatos experimentais, mas com proposições dadas e intocáveis – as normas jurídicas – que valem mesmo quando são contraditadas por fatos. Por isso é taxada de dogmática.

Ora, se a lógica pode-se converter em psicologia e a ética em sociologia, porque as leis jurídicas não poderiam passar pela mesma redução? Isto já tem sido tentado, por exemplo, com a formulação da psicologia jurídica e da sociologia jurídica, que são modos de ciência empírica do Direito, seguindo os cânones da metodologia positivista. Entretanto, a jurisprudência continuou sendo considerada outra coisa, não reconhecida como ciência, senão como simples técnica.

A crítica a Kirchmann

Bobbio dedica especial atenção à obra de Kirchmann – que não reconhece na jurisprudência valor como ciência – taxando-a de "obrinha" e atribuindo-lhe uma concepção de ciência tradicional e convencional, voltada para a descoberta das verdades eternas e imutáveis da natureza. Quando Kirchmann reprova, na ciência jurídica, a alterabilidade do seu objeto, é porque ele estaria fixado no objeto das ciências naturais, na natureza "hipostasiada" ^[02], realizada em si, eternamente fixa; quando ele critica a jurisprudência por objetivar seu estudo na lei positiva - que é contingente, arbitrária, muitas vezes errônea (quando contraria o Direito Natural), lacunosa, etc. – expressaria a crença de que não pode haver ciência se não há um objeto já dado e verdadeiro em si, fora do sujeito estudioso, e se o ponto de partida da investigação não corresponde precisamente à verdadeira e imutável natureza do objeto.

Mas se Kirchmann renascesse e aceitasse o conceito de cientificidade hoje dominante, conservaria seu complexo de inferioridade de jurista diante de outros cientistas? Pois a foi a própria ciência natural, paradigma de todas as ciências, que destruiu os conceitos tradicionais de natureza, de leis fixas, de proposições evidentes, para substituí-los pelos sistemas mais adequados e manejáveis da relatividade, de princípios operativos, de pontos de partida convencionais, etc.. Será que a concepção de ciência (de Kirchmann) não era falsa, entre outras coisas, por não conseguir acolher a jurisprudência?

A concepção moderna de ciência

Bobbio (evidenciando sua fidelidade à matriz analítica) dá ênfase à importância da linguagem e ao conceito de rigor. Afirma que, para os modernos metodólogos, as proposições científicas não são incondicionalmente verdadeiras, no sentido de que reproduzem, por intuição (idéia) ou por uma operação experimental (fato), uma verdade, ideal ou de fato, pressuposta. São mais proposições rigorosas. O foco passou da verdade para o rigor; os lógicos modernos criaram uma concepção da ciência como construção de uma linguagem rigorosa.

Então, a cientificidade de um discurso não consiste na verdade – na correspondência do enunciado com a realidade objetiva – mas no rigor de sua linguagem – na coerência de um enunciado com todos os demais que com ele formam um sistema.

Uma linguagem se chama rigorosa: a) quando todas as palavras das proposições primitivas do sistema estão definidas, com regras de uso estabelecidas a serem sempre obedecidas; b) quando estão estabelecidas as regras básicas, segundo as quais unicamente das proposições primitivas se podem deduzir as derivadas. Ou seja, quando estão perfeitamente dadas as regras de formação e de transformação das proposições.

Não é que, para BOBBIO, a ciência somente consista em linguagem científica, e a esta totalmente se reduza. É que só se devem reconhecer como ciência os estudos empíricos (a física) ou formais (a matemática) quando suas proposições constituem um sistema coerente de enunciados perfeitamente comunicáveis intersubjetivamente, sem graves perigos de mal-entendidos, ou seja, quando constituírem enunciados rigorosos. A ciência começa com a formação da chamada linguagem científica, quer dizer, com aquela linguagem que, de um conhecimento puramente subjetivo, faz um conhecimento intersubjetivo no mais alto grau.

Bobbio conclui que a concepção neopositivista permite compreender o estudo jurídico no âmbito da ciência e, portanto, ajuda o jurista a melhor dar-se conta da natureza de seu próprio trabalho.

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O objeto da jurisprudência

Bobbio alinha-se com Kelsen - a quem reconhece o mérito de tê-la definitivamente introduzido - na tese de que o objeto da ciência do direito é a norma jurídica, ou seja, a regra de conduta humana. Bobbio atesta a preferência da maioria dos juristas contemporâneos, "ao menos nos países continentais" ^[03], pelo normativismo kelseniano, mas refere o aparecimento, "de quando em quando", de juristas que se põem acima das regras e vão buscar na sua origem social (sociologia) e nos seus fundamentos ideais (jusnaturalismo) o "espírito geral" para avaliar a adequação das normas aos ideais de justiça. Para conjurar essa corrente, afirma que "não há jurisprudência fora da regra" e que "tudo que está antes da regra (seja o fundamento ou a origem) não pertence ao estudo do jurista" ^[04]. Exalta a importância da teoria kelseniana, por excluir do campo da Ciência do Direito "precisamente essa inspiração ético-política e esse estudo dos fatos, que constituem o principal conteúdo do Direito natural e da sociologia, respectivamente, quer dizer, as vias mestras pelas quais se chega ao não reconhecimento da jurisprudência como ciência".

A jurisprudência como análise da linguagem

Toda a investigação que pretenda valer como ciência consta de uma parte constitutiva - que a caracteriza como ciência empírica ou ciência formal, conforme a investigação se dirija aos fatos experimentais ou ao elemento formal do universo pesquisado - e de uma parte crítica - que consiste na construção de uma linguagem rigorosa. As duas partes estão estreitamente ligadas e só podem ser distinguidas em abstrato.

A jurisprudência, diferentemente, consta exclusivamente da parte crítica, uma vez que seu objeto – proposições normativas já dadas – é o resultado de um estudo empírico precedente que "cabe ao jurista respeitar, até o limite do absurdo manifesto ou da injustiça escandalosa".

A parte crítica, comum e indispensável a toda ciência, é a chamada análise da linguagem. A jurisprudência é essencialmente essa análise, mais especificamente a da linguagem em que se expressa o legislador, ao formular as proposições normativas, devendo transformar o discurso legislativo em um discurso rigoroso, operação que a converte em ciência (nem empírica, nem formal).

A interpretação da lei – tarefa tradicional do jurista – consiste de fato na análise da linguagem do legislador, donde se conclui que o jurista, enquanto interpreta as leis, constrói a Ciência do Direito. ^[05] Bobbio identifica três fases dessa construção: purificação – fazer a linguagem do legislador mais rigorosa; integração – completar aquela linguagem; ordenação – pôr em ordem a mesma linguagem.

A primeira fase da ciência jurídica: a purificação da linguagem

A linguagem científica é aquela na qual todas as palavras estão definidas (conceituadas) e o seu uso não contraria as regras que serviram para a sua definição.

Os vícios metodológicos mais comuns (falta de rigor que gera controvérsias) são: a) regras lógico-gramaticais demasiado complicadas (que se podem simplificar), ou não-conformes com o fim que o pesquisador quer alcançar (inoportunas), ou, ainda, não facilmente adaptáveis às regras estabelecidas para outros conceitos afins (incompatíveis); b) desrespeito às regras estabelecidas no uso da palavra, caindo em ambiguidade ou em contradição.

Há um equívoco no presumir que, além das proposições normativas. existe "algo" mais (espírito, vontade, pensamento, intenção do legislador) que não é redutível às próprias proposições. Para Bobbio, o engano está em que ─ quando se vai além de uma proposição para buscar seu sentido ─ encontram-se sucessivamente outras proposições, até não se achar mais nenhuma. Assim, aquele referido "algo" só pode ser apanhado quando se expressa em palavras ou, ao menos, em signos, i.e., quando começa sua existência no mundo da comunicação intersubjetiva. Então, a chamada interpretação da mens legis é uma interpretação de palavras, não somente daquelas que compõem a dada proposição, mas de todas as palavras externas a ela que servem para esclarecer o sentido das primeiras. Assim, uma das principais dificuldades da interpretação está na investigação dos contextos, que nos permite ampliar nosso conhecimento do uso de uma palavra e, portanto, determinar com maior segurança a regra desse uso.

Por interpretação da intenção, em suma, deve-se entender "o uso de todos os meios aptos a estabelecer o significado de uma palavra ou de um grupo de palavras usadas", sendo todos esses meios linguísticos.

A segunda fase: a integração

Mesmo quando rigorosa, a linguagem do legislador costuma ser incompleta, no sentido de que ele não tira das proposições que produz todas as consequências normativas que delas são dedutíveis, ao combinar as proposições de acordo com as regras de transformação admitidas. Mas, como qualquer linguagem que se vai fazendo mais rigorosa, ela pode ser completada.

Quando uma linguagem se desenvolve por si mesma, explicitando as implicações contidas em suas regras constitutivas, diz-se que ela é uma língua fechada (ex.: a matemática). Assim é a linguagem do ordenamento jurídico baseado na norma fundamental, que os juristas denominam regra de fechamento do ordenamento. Em face dessa norma fundamental de fechamento, o jurista atua, em seu trabalho de integração, em duas direções: por um lado, reconduz uma determinada proposição ao sistema normativo, de acordo com as regras de transformação deste; por outro, exclui do sistema ^[06] as proposições que não são dedutíveis.

Entre as regras de transformação encontra-se a da extensão analógica, que é acolhida, expressa ou tacitamente, pelas legislações modernas (com determinadas exceções em matérias concretas), a qual Bobbio, ao contrário da maioria dos juristas, identifica com a interpretação extensiva, qualificando-a de operação lógica em sentido estrito.

A terceira fase: a ordenação

Assim como a linguagem jurídica não é necessariamente rigorosa nem completa, tampouco ela é obrigatoriamente ordenada. As proposições normativas resultam de distintas - e inclusive distantes - estratificações históricas. Cabe ao jurista sistematizá-las, no que consiste a terceira fase de seu lavor investigativo. O progresso da ciência jurídica depende do ânimo com que os juristas empreendam essa elaboração sistemática do Direito, não se subordinando à tradição e tendo em conta a pluralidade dos significados que as palavras assumem, segundo os contextos ou línguas em que se inserem; não se deixando guiar por outras regras, que não as da linguagem em exame, e chegando, assim, à elaboração de uma língua coerente e unitária que afaste o mais possível as margens de incompreensão.

As antinomias jurídicas

Todas as ciências, inclusive a matemática e a lógica, contêm antinomias, i.e., proposições indecisas, "para as quais a estrutura da língua não nos permite decidir nem uma resposta positiva nem uma resposta negativa" ^[07]. Se um dado ordenamento contém em sua norma fundamental a proibição de antinomias, a eliminação das lacunas nesse ordenamento (e, portanto das antinomias) não é obra do jurista, mas do legislador. Entretanto, como na prática o juiz resolve as antinomias, a presença destas não parece a Bobbio um inconveniente tão grave a ponto de justificar a renúncia ao princípio do fechamento do ordenamento, ou seja, parece-lhe mais provável que não se possa admitir como regra fundamental dos ordenamentos, como estes hoje se apresentam, aquela que proíbe as antinomias.

Bobbio reconhece que esse problema mereceria maior aprofundamento, no que, aliás, ele mesmo se empenhou em sua obra Teoria do Ordenamento Jurídico (Bobbio, 1999).

Conclusão

Neste trabalho, Bobbio exercita sua maestria analítica e argumentativa, para mostrar que "o jurista [...] faz ciência no sentido próprio da palavra, ainda que não saiba e ainda que se preocupe de vez em quando em mostrar a falta de valor da jurisprudência como ciência"; que faz ciência "mesmo quando pensa que cientistas são os demais e que ele é um dogmático ou um técnico". Ao mesmo tempo, reafirma a prevalência do positivismo lógico (neopositivismo) sobre outras abordagens da ciência do direito, de inspiração sociológica ou jusnaturalista.

O ensaio dá uma sintética e boa idéia geral da contribuição de Bobbio para a afirmação do direito como ciência, em reforço ao seu imprescindível papel na instituição e consolidação da democracia, sob o estado de direito. Serve, também, como um convite ao conhecimento da sua vasta obra, a começar, quem sabe, por suas duas Teorias: a Teoria da Norma Jurídica e a Teoria do Ordenamento Jurídico, as quais, segundo ele mesmo, constituem uma completa Teoria do Direito, principalmente sob o aspecto formal.

Referências bibliográficas

BOBBIO, Norberto. Ciencia del Derecho y análisis del lenguaje. In "Contribución a la teoría del Derecho". Org. por Alfonso Ruiz Miguel. Madrid: Editorial Debate, 1990.

_______________. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1999.

GODOY, Dagoberto L. A justiça desvendada. Porto Alegre: O SUL, ed. 29-01-2006.

HART, Herbert. Formalismo e ceticismo sobre as regras. In "O Conceito de Direito", Lisboa: Calouste Gulbekian, 1988.

OST, François. Júpiter, Hércules, Hermes: tres modelos de juez. Trad. Isabel Lifante Vidal. In:  DOXA. Cuadernos de filosofía del derecho [Publicaciones periódicas]. n. 14, Espanha: Universidad de Alicante,  1993.

ROCHA, Leonel S. da. Epistemologia Jurídica e democracia. São Leopoldo: Unisinos, 1998.

Notas

1. In BOBBIO, N. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: UnB, 1999.
2. Hipóstase - Ficção ou abstração falsamente considerada como real.
3. Referindo-se ao continente europeu.
4. Nessa afirmação, BOBBIO torna clara sua devoção ao normativismo jurídico.
5. Fica clara a delimitação entre o campo jurídico (jurisprudência) e político (legislativo).
6. Bobbio não usa o termo sistema na acepção da cibernética, mas como "uma totalidade ordenada, um conjunto de entes entre os quais existe uma certa ordem", ou "um relacionamento de coerência entre si" (Bobbio, 1999).
7. L. Geynomat, cf. Bobbio.