8 – Posicionamento doutrinário frente à questão analisada.
Já explicado e demonstrado um pouco da situação-problema em tela, cabe analisar, agora, os diversos entendimentos doutrinários referentes à questão. A doutrina brasileira divide-se basicamente em dois caminhos, que serão devidamente analisados. De um lado, não discute-se a impossibilidade de aceitação do menor empresário como empresário, considerando este plenamente capaz de exercer atividade empresarial, enquanto, do outro lado, é defendida a vedação da capacidade de empresário do menor emancipado.
Para uma parte considerável da doutrina, encabeçada por Fábio Ulhoa Coelho e Sérgio Campinho, não cabe discutir a capacidade do menor. A emancipação tem o condão de dotar o menor de total aptidão para o exercício de atividade empresarial, baseado no fato de que o ordenamento não cerceou expressamente a capacidade do menor emancipado. Nestes termos, entende o jurista Fábio Ulhoa Coelho:
O menor emancipado (por outorga dos pais, casamento, nomeação para emprego público efetivo, estabelecimento por economia própria, obtenção de grau em curso superior), exatamente por se encontrar no pleno gozo de sua capacidade jurídica, pode exercer empresa como o maior". (COELHO, 2005; p. 19/20).
No mesmo sentido, Sérgio Campinho não crê que a questão da inimputabilidade do menor empresário constitua óbice para o exercício de atividades empresariais por parte deste:
Não nos sensibiliza o eventual argumento no sentido de que o menor emancipado empresário não seria sujeto passivo de falência, porque não responderia por crime falimentar. A inimputabilidade penal não pode servir de amparo a tal conclusão. As órbitas jurídicas são distintas; os bens jurídicos tutelados diversos. A falência afigura-se como uma solução judicial à situação jurídica de insolvência do empresário, sem condições de obter recuperação, promovendo a liquidação do seu patrimônio insolvente entre os credores, alinhados segundo uma ordem legal de preferência. Essa finalidade deve ser prestigiada, independente de estar ou não o sujeito passivo apto a responder por crime falimentar. Porque diversas as órbitas jurídicas, civil e penal, permite a lei que o menor emancipado se qualifique como empresário, apesar de encontrar-se imune a qualquer responsabilização penal. O exercício da atividade de empresário pelo menor, como curial, poderá resultar na prática de diversos crimes, como aqueles contra a economia popular e as relações de consumo, sem falar nos de emissão de duplicatas frias e outras fraudes. Nem por isso o menor emancipado fica tolido de exercer a atividade empresarial, apesar de, repita-se, ser penalmente inimputável. Ao revés, o Código Civil de 2002 o autoriza a como empresário se estabelecer. (CAMPINHO, 2007; p. 23).
Em sentido contrário, porém, caminha parte da doutrina, que defende que a posição supracitada é falha por analisar a questão unicamente sob o ângulo do interesse do emancipado. Sendo assim, é admitido apenas o exercício da atividade empresarial por pessoa física maior de dezoito anos. Nesse sentido, já dizia Waldo Fazzio Júnior, para quem, apesar da expressa previsão do Código Civil de 2002, "...a Lei de Falências e Concordatas (não revogada) reclama que a pessoa tenha dezoito anos para sujeitar-se à quebra, e como a maioridade penal só ocorre, também, aos 18 anos, a empresa só pode ser exercida por quem alcançar essa idade." (FAZZIO JÚNIOR, 2003; p. 53).
Mais do que isso, para o Mestre Nelson Abrão, "exegese diferente levaria ao ilogismo de admitir-se empresário, mesmo de direito, não sujeito à falência." (ABRÃO, 1993; p. 53).
Para tal corrente, alguém que tem a pretensão de se tornar empresário individual não pode estar à margem do campo da responsabilidade penal. Desta forma, a Lei de Falências é uma e, como tal deve ser aplicada. Entendimento distinto acabaria por criar um "limbo" para os emancipados, além das fronteiras legais, onde poderão permanecer impunes até a maioridade penal. Tal situação é inaceitável, visto que a atividade comercial irá influenciar não apenas aqueles que a exercer, mas toda a coletividade. Portanto, com vistas à prevalência do interesse público, não pode ser limitada nem afastada a criminalização das condutas irregulares nas questões falimentares. Por fim, haveria a configuração não de uma forma de incapacidade do menor, mas de mero impedimento, tal como acontece com o magistrado em atividade.
9 – Conclusão.
Após o estudo detalhado acerca do tema em debate – do menor emancipado que se constitui como empresário e a relação deste com os crimes falimentares – é possível perceber que o ordenamento jurídico brasileiro é confuso e incompleto no que tange a questão. Além disso, é perceptível a ausência de um debate profundo por parte da doutrina, já que grande parte dos autores preferem se silenciar ou enfrentar apenas superficialmente a questão.
Já acerca dos dois posicionamentos aqui apresentados, o artigo não objeta eleger um lado, reconhecendo apenas a existência de mérito e, até mesmo, de alguns defeitos em cada uma das linhas argumentativas.
O maior objetivo do artigo em tela é evidenciar a extrema necessidade de uma rápida resolução da questão, visto que o atual silêncio acarreta, como exposto, uma série de conseqüências capazes de lesar seriamente a ordem econômica nacional.
Cabe agora, ao legislador e à doutrina, um estudo mais denso acerca do assunto, a fim de reformar o ordenamento brasileiro, visando alcançar um maior equilíbrio entre a legislação constitucional e infraconstitucional e preencher devidamente as brechas legais que tangem o problema, visto que um ordenamento jurídico lacunoso é um grande atrativo para atividades desonestas e fraudulentas.
10 - Referências bibliográficas.
ABRÃO, Nelson. Curso de Direito Falimentar, 4ª Ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
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BRUNO, Aníbal. Direito Penal, v. II. Rio de Janeiro: Forense, 1967.
CAMPINHO, Sérgio. O direito de empresa à luz do novo código civil. 8ª edição. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas (lei n.º 11.101, de 9-2-2005). Ed. Saraiva: São Paulo, 2005
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Lei de falências e concordatas comentada. 3ª edição. São Paulo: Editora Atlas dos Tribunais, 2003.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil, vol. 1. 22ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2008.
PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume 1. 7ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
REQUIÃO, Rúbens. Curso de Direito Comercial, 1º vol. 24ª Ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2005
VIOLA, Ricardo. Concorrência desleal é crime e não compensa. http://www.revistameioemidia.com.br.
