3.direito penal, controle social, criminologia e direitos fundamentais: releitura dos postulados neokantistas e revitalização dos mecanismos de resposta ao terrorismo
3.1. FINALISMO E FUNCIONALISMO: POLÍTICA CRIMINAL E DIREITO PENAL INTEGRADOS?
A perspectiva da construção de uma teoria jurídico-penal hábil a responder ao crime deflagrado encontra no trabalho de Hans Welzel sua consagração, a partir da consolidação da denominada teoria finalista, que toma como base de estruturação o querer direcionado consecução de objetivos colimados.
Por este ângulo de sustentação, não existiria conduta penalmente relevante de maneira aleatória, sem que se possa distinguir o conteúdo da expressão da voluntas do agente, insertando, desta feita, um forte componente psicológico na percepção do delito, ao se direcionar a produção de resultado ao comportamento tendente a alcançar o fim constituídos no plano da vontade do sujeito ativo do delito (PRADO, 2000, p. 196).
Eis a primeira mudança paradigmática que se expôs em linhas anteriores, uma vez que a ação do agente passa se ser delineada em termos de inclusão do querer, da intencionalidade na própria atitude, e não posteriormente avaliada, segundo um juízo de reprovabilidade. Eis a razão pela qual a culpabilidade encontrar-se-ia, assim, no desvalor da conduta, e não no desvalor do resultado.
É o que aponta o mestre TOLEDO:
"assim é porque o homem, com base no conhecimento causal, que lhe é dado pela experiência, pode prever as possíveis conseqüências de sua conduta, bem como (e por isso mesmo) estabelecer diferentes fins e orientar sua atividade para a consecução desses mesmos fins e objetivos. a finalidade é, pois, vidente; a causalidade cega. E nisso reside, precisamente, a grande diferença entre o conceito ‘clássico’ causal de ação e o novo conceito finalista. No primeiro, a ação humana, depois de desencadeada, é considerada, em sentido inverso, como algo que se desprendeu do agente para causar modificações no mundo exterior. No segundo, ela é considerada, em sentido inverso, como algo que se realiza de modo orientado pelo fim antecipado na mente do agente. É uma causalidade dirigida." (1994, p. 97)
Welzel contrapõe-se, com este raciocínio, ao pensamento da marcante influência positivista no Direito Penal, que teve na teoria causal-naturalista o reducionismo da ação delituosa ao juízo de fato, em uma relação causa-conseqüência.
O crime seria, pois, para os causalistas-naturalistas, conseqüência da causa – ação - comportamento humano, tomado em seu aspecto axiologicamente neutro, de modo a se colocar o conteúdo de vontade em um juízo posterior deslocado para a culpabilidade, determinante de um juízo espiritual da ação, em dois planos diferenciados: o aspecto interno, subjetivo, valorado segundo o querer e a concretude do resultado firmado, apreciado em termos de resultado, firmando na causalidade a realização do resultado, na esteira de JIMÉNEZ DE ASÚA, BELING, ANÍBAL BRUNO, entre outros.
Em uma segunda mudança paradigmática, acrescentam-se ao presente esboço analítico os modelos funcionalistas propostos por Claus Roxin (modelo funcionalista aberto) e Günter Jakobs (modelo funcionalista fechado), esteados na percepção sistêmica do Direito Penal.
Claus Roxin, precursor da teoria personalista da ação, relaciona a ação ao estado anímico do agente, concebendo a mesma como uma categoria prévia, imediatamente à percepção jurídica, de modo a insertar o elemento político-criminal na articulação da identificação do delito, uma vez que considera o direito penal como um subsistema teleologicamente direcionado à prevenção.
O autor trabalha, assim, com a unificação sistemática entre a política criminal e o direito penal, onde aquela se identifica com os fins da pena, fundamentando-se na culpabilidade a ratio essendi punitiva em face do autor do delito, ante o reconhecimento, in concreto, do binômio culpabilidade e inevitabilidade do castigo.
É o que aponta, ao comentar:
"Em última instância, a utilização do conceito de <<bem jurídico>> na definição dos fins da pena dada pelo PA quer expressar, ainda, um ulterior princípio pragmático político-criminal, a saber: a tese de que não se trata de censura moral a uma conduta, mas apenas a da sua qualidade de factor perturbador da ordem pacífica externa – cujos elementos de garantia se denominam bens jurídicos – que pode acarretar a imposição de penas estatais." (ROXIN, 1998, p. 60)
De outro lado, Jakobs embasa sua teoria sistêmica em uma matriz funcionalista-sociológica, embasada nos trabalhos de Luhman, que sustenta que o jurista não tem como dominar o problema das conseqüências de sua decisão, insertando-se aí a dogmática jurídica, engendrada no sentido de adequar os conceitos jurídicos à sociedade, na qual o futuro permanece aberto.
Jakobs concebe o Direito Penal, assim, como instrumento de proteção das normas penais, cumprindo a pena a missão de confirmar a vigência da expectativa da norma defraudada pelo autor (BICUDO, 1998, p. 105). A violação da norma é vislumbrada como um fato desfuncional, na medida em que protege a confiança institucional no sistema e a segurança dos cidadãos, como instrumento de política criminal vigente em determinada sociedade.
Críticas são feitas a tais teorias, na medida em que, de um lado, a clássica teoria finalista, de cunho volitivo, não seria capaz de suportar as vicissitudes de uma realidade tão articulada em termos de sujeição ativa, a exemplo do que se observa em sede da responsabilização da pessoa jurídica, principalmente em se tratando da articulação entre ações terroristas, nas quais queda insuficiente a percepção de individualização da conduta.
As teorias causalistas, contrario senso, resolveriam a questão, sob o ponto de vista do mero resultado, quedando inertes, porém, na defraudação em apurarem o conteúdo de vontade do agente, colocando em um mesmo diapasão, condutas desejadas e condutas realizadas sem observância de cuidado objetivo.
As teorias funcionalistas representariam, grosso modo, uma nova interpretação acerca dos fins a que se destina o Direito Penal, insertando um forte conteúdo político-criminal, apanágio da colaboração que a Criminologia empresta à dogmática jurídico-penal. Resta, contudo, observar os limites de abrangência que tais teorias apontam, na medida em que estejam colacionados direitos fundamentais esquadrinhados ao longo das histórias de luta do homem enquanto sujeito producente de cultura jurídica.
A proposta funcionalista encontra coerência na articulação feita entre postulados teóricos, de natureza jurídico-positiva, e diretrizes de ação, de cunho predominantemente pragmático, na medida em que encara o Direito Penal como um subsistema componente de uma estrutura ainda mais abrangente em termos sociais. Não residiria, pois, problema algum nesta percepção, já que mostrar-se-ia condizente com a modificação paradigmática que a globalização impôs ao mundo pós-moderno, onde os subsistemas não-raro se comunicam entre si.
Assim, o modelo funcional-estruturalista proposto em linhas anteriores, no qual o sistema internacional pode ser apreciado em termos de adequação, já traria em seu bojo a probabilidade de superveniência de fatores possíveis e prováveis – a exemplo do terrorismo – tidos como normais ante o comportamento interno do sistema variar. Eis, pois, a chave para o entendimento acerca da avaliação de estratégias e mecanismo para o controle do terrorismo, na medida em que este passa a ser fato esperado em termos de funcionamento sistêmico.
Preocupa, contudo, a contra-resposta ao estímulo terrorista, principalmente ao ser apreciar, em termos qualitativos, a atuação de países como os Estados Unidos, onde este funcionalismo, em sede de pragmatismo, pode sobrepor a necessidade de alcance de um propalado equilíbrio – entropia zero – aviltando, por outro lado, direitos relacionados à dignidade do indivíduo.
Demais disso, um modelo integrado, englobando o Direito Penal e a Política Criminal poderia restar demasiado "aberto" em termos de reais finalidades, na medida em que o ramo jurídico-positivo não mais se destine ao seu caráter garantista, fragmentário e subsidiário, para abranger uma teleologia estranha à proposta de tutela de bens jurídicos.
Mais além, a demarcação de um novo campo operacional do Direito Penal, para açambarcar fins outros poderia, de igual maneira, resultar na perda de identidade deste ramo do conhecimento, em detrimento de sua autonomia direcionada à proteção do status libertatis do acusado.
De um lado reside, pois, a necessidade de adequação do Direito Penal às exigências da modernidade, contraposta ao inerente apanágio de segurança jurídica, bem como de limitação do arbítrio estatal que, em outras épocas – a exemplo do Antigo Regime – violou sobremaneira a dignidade e os direitos individuais. A adoção de primados funcional-estruturalistas, envolvendo uma visão integradora da Política Criminal com o Direito Penal findaria, nesta seara, por legitimar qualquer conduta de resposta ao delito, conquanto resulte necessária para a mantença do funcionalismo do sistema.
Tecidas tais considerações, pondera-se o questionamento atinente à dificuldade observada em relação à resposta jurídico-penal às condutas tidas como terroristas, coerente, contudo, com o necessário respaldo à proteção de direitos e garantias fundamentais do agente da conduta, sob pena de violação de pactos e tratados internacionalmente dispostos.
3.2. CONSIDERAÇÕES FINAIS: a salvaguarda do indivíduo ante à tendência GLOBALIZANTE de controle social de condutas terroristas
Infere-se desta conjunção dos fatores outrora esboçados a latente crise nos paradigmas pós-modernos do Estado-nação, na medida em que a noção de soberania - reconhecida como poder político-jurídico incontrastável de supremacia interna e irrestrita independência - sofre uma necessária redução de alcance, para se ajustar às novas necessidades de coexistência de múltiplos focos injuntivos de poder [09].
Desta premissa de problematização globalizante de valores deduz-se inolvidável uma vital reflexão sobre o reconhecimento da necessidade imperiosa de imprimir à temática relacionada aos direitos humanos um novo redimensionamento, sendo curial, neste sentido, ter-se como postulado não apenas meras conjecturas filosóficas sobre a natureza jurídica [10] destes mesmos direitos, mas sim efetivas ações conjugadas entre Estados e blocos regionais, de modo a garantir um eficiente sistema de proteção, a exemplo do observado na sistemática do Pacto de San José da Costa Rica, idealizado como Convenção Americana sobre Direitos Humanos.
Sob este prisma, avalia-se o espaço hodiernamente ocupado pelo indivíduo como expoente de direitos, na medida em que se superam antigos postulados de reserva da atribuição de titularidade ativa estatal para a postulação perante um tribunal internacionalmente constituído, sendo irrefragável a inserção do homem como efetivo detentor de um ius postulandi [11], como resultado direto de uma paulatina cristalização do pensamento de tutela dos direitos humanos, mormente observada a partir da tratativa do holocausto decorrente Segunda Guerra Mundial [12].
É forçoso reconhecer, neste âmbito de abordagem, a irremediável mudança paradigmática de enfrentamento do tema, à luz da orientação jurídica internacionalmente motivada pela globalização do pensamento tutelar de proteção aos direitos humanos, extraindo-se dos anais históricos o paulatino desenvolvimento de uma consciência comum de garantia, hoje convolada em uma realidade factível, da qual exsurge o indivíduo como o principal protagonista.
Toda e qualquer incursão analítica fidedigna sobre direitos humanos encontra-se irrefragavelmente coadunada a uma imprescindível digressão histórica sobre a evolução e o sentido do reconhecimento dos direitos fundamentais do homem, consolidados ao longo de séculos de lutas [13], extraindo-se como ícones representativos as cartas e declarações inglesas dos séculos XI e XVII, bem como as declarações revolucionárias estadunidenses, francesa e russa.
O primeiro ingrediente que particulariza o estudo histórico e social em comento é a necessidade de implementação de critérios limitadores do poder estatal arbitrário em face dos súditos da Coroa inglesa, conforme se depreende da leitura do contido nos textos da Magna Carta (1215), Petition of Rights (1628), do Habeas Corpus Act (1679) e Bill of Rights (1688).
Inspiradas no embrionário afã constitucionalista, advieram, respectivamente, as declarações de direitos da Virgínia (1776) e a Declaração de Independência dos Estados Unidos (1787), estruturando em linhas mestras o primado pela tutela fundamental do homem, seguidas de perto pela Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789), pela, Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918) Constituição de Weimar (1919) e pela Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), esta última consolidando o contexto pós-guerra de tutela aos direitos basilares do indivíduo, mormente no que tange ao integrado trabalho desenvolvido pela Organização das Nações Unidas [14].
De fato, o ponto de partida da era de tutela dos direitos humanos vem a se estruturar quando da proclamação da Declaração Universal dos Direitos do Homem [15], em 10 de dezembro de 1948, como decorrência de uma conjugada reflexão por parte dos países integrantes da Assembléia Geral das Nações Unidas, entre os anos de 1947 e 1948, representativa da temática global de proteção aos direitos do indivíduo, que posteriormente irá se conjugar a um movimento de regionalização dessa mesma tutela, donde se haure, por exemplo, o Pacto de San José da Costa Rica.
Neste cambiante contexto tutelar apresentado, conjuga-se a dúplice tutela de proteção dos direitos humanos, quer seja em nível global, por intermédio da atividade empreendida pelas Nações Unidas, bem como em nível regional, a exemplo do sistema interamericano de proteção, advindo, assim, o premente somatório de atividades, superando a concepção clássica de primazia de um ou outro modelo sistêmico, ante a transcendência da tutela dos direitos humanos em relação a discussão de meras contingências organizacionais [16].
Resta inolvidável o pensamento vanguardista na evolução da temática dos direitos humanos, consubstanciado nos na I Conferência Mundial de Direito Humanos das Nações Unidas, também denominada Proclamação de Teerã que, em 1968, aponta para a indivisibilidade dos direitos humanos, condicionados à plena realização dos direitos econômicos, sociais e culturais [17], ratificando as premissas básicas propugnadas na Declaração Universal de 1948, relacionadas à liberdade de expressão, informação, consciência e religião, à não-discriminação e ao desarmamento.
Este pensamento restou solidificado em 1993, na II Conferência Mundial de Direito Humanos das Nações Unidas, marco representativo dos auspícios pela compreensão dimensional dos direitos humanos de forma autônoma no panorama do direito internacional, por intermédio do fortalecimento de uma estrutura de administração de justiça.
No que pertine à cronologia aos mecanismos de tutela regionalmente dispostos, aponta-se a IX Conferência Internacional Americana (1948), na qual a própria delegação brasileira propôs a criação de uma Corte Interamericana de Direitos Humanos, à fundamentação, inclusive, do retrospecto latino-americano de agressão multifacetada ao indivíduo, não raro advindo das próprias autoridades públicas, como legado de tradição autoritária.
Coaduna-se, de igual forma, a V Reunião de Consulta dos Ministros das Relações Exteriores (1959), bem como a II e III Conferências Interamericanas Extraordinárias, como arcabouços de inspiração para a futura Conferência de San José em 1969.
Aponta-se, neste sentido, outra pedra-de-toque na temática de tutela dos direitos humanos, assentada na existência de uma aparente verticalidade antagônica entre as regras internas soberanas e o regramento internacional de proteção, um falso dilema afastado em nome do preceito universal de solidariedade na atividade conjugada de colaboração entre países, bem como na interpenetração de jurisdições nacionais e internacionais, interpretando-se sempre a lei mais favorável ao indivíduo, quer seja no âmbito interno como externo, de modo a priorizar o tratamento dispensado aos direitos humanos, como consectário natural da ratio essendi de seus valores inspiradores.
Desta feita, urge premente a inevitabilidade de reconhecimento por parte dos países da competência internacional do sistema tutelar dos direitos humanos, calcado na premissa outrora designada de harmonização de interesses, no sentido de observância da submissão dos Estados aos mecanismos de controle de tutela, sem prejuízo da soberania cometida a cada qual, como decorrência do ius imperii, uma vez o ente supra-estatal sobrelevar-se em face da potestade do país, ante o assentimento inequívoco deste em se subsumir a um paradigma mais amplo na tratativa dos direitos humanos internacionalmente protegidos.
Eis o eixo central de discussão acerca do terrorismo político: como controlar a conduta terrorista e, ao mesmo tempo, garantir, de maneira cristalina e segura, os direitos inalienáveis dos suspeitos, acusados e condenados? Outra questão de fundo se impõe, de igual forma: como avaliar a atuação de países atingidos por condutas terroristas, a exemplo dos Estados Unidos, que se arrogam na repulsa de pactos e tratados internacionais?
Mais uma vez, quedam dissonantes as opções entre a normatividade e a Política Criminal, na medida da existência dos mecanismos de tutela dos direitos fundamentais, acima retratados, pari passu com uma predileção pragmática em reprimir a conduta terrorista de acordo com critérios utilitários, nos quais se justiça o repúdio pelo sistema de direitos e garantias individuais, típico do pensamento estadunidense.
Advém daí a maior crítica às estratégias norte-americanas: o desapego à concatenação teórica de conceitos, abstrações ou modelos valorativos, em função de um apregoado cunho instrumental, forjado nos sentido de imprimir uma eficiente resposta estatal aos interesse coletivos de administração de justiça, aqui entendida como manutenção de uma ordem social [18], em detrimento do sentido da norma e do seu conteúdo axiológico.
Observa-se no próprio pensamento político-criminal estadunidense a cristalização paulatina de valores sociais, pretendem se erigir num modelo dinâmico e pulsátil na tratativa do "direito vivo", aplicável imediatamente, sem conceitos abstratos de integração à norma [19].
Esta vertente de pensamento traz arraigada a necessidade de análise de alguns paradigmas desafiantes: como se dá a gênese desta consolidação de idéias? Ou, ainda, qual o verdadeiro sentido dos valores sociais propostos? Seriam estes a confluência de elementos culturais, políticos, religiosos e morais, ou apenas um mero reflexo econômico puritano, originário da própria noção de aparente sucesso do american way of life, encobridor de manifestas contradições no bojo da sociedade estadunidense?
Em resposta a tal indagação, tem-se assente as seguintes conclusões:
a)consideração do terrorismo como subproduto de uma realidade globalizante de antagonismos entre Estados, mister se faz a compreensão do fenômeno à luz de uma coesa teoria multidisciplinar, num método hábil ao enfrentamento da questão, com articulação entre Sociologia, Direito Penal e Criminologia;
b)identificação de uma mudança paradigmática na Ciência do Direito, com a necessidade de alcance de novos métodos de interpretação da realidade;
c)identificação de um panorama de modificação dos contornos espaço-temporais, como consectário de um fenômeno globalizante, como premissa da ampliação do pensamento acerca da necessidade de incremento da tutela dos direitos humanos, ao mesmo tempo em que se garanta direitos individualmente projetados;
d)identificação de rupturas e crises de identidade nacionais e locais, com reflexo no cenário internacional, fomentador dos conflitos e questionamentos acerca de focos de poder;
e)identificação de uma base operacional conflitual, em termos de relações internacionais, fomentada principalmente em face das transformações experimentadas pelo mundo em idos de globalização;
f)identificação do panorama das relações internacionais como um sistema auto-regulatório, que produz suas contradições, e, ao mesmo tempo, mostra-se suscetível à capacidade de reorganização;
g) identificação do Direito como subsistema formador de uma estrutura mais abrangente, donde se extrai o panorama internacional;
h)identificação do subsistema jurídico com elemento autopoiético organizatório, responsável pelo controle dos fatores supervenientes ao sistema global – ex vi, terrorismo, elemento previsível e provável, ante à constatação de um estado entrópico em sede internacional;
i)constatação de dificuldade em se definir o alcance da expressão "terrorismo", por representar múltiplos enfoques de avaliação, direcionados, contudo, para a constatação do uso de violência;
j)demarcação da provável gênese histórica do fenômeno e correlação do mesmo aos postulados sistêmicos de normalidade;
K)interpretação do terrorismo à luz da Criminologia, por se entender na mesma instrumento crítico de observação e análise, com a definição do marco operacional controle social, como meio de resposta à conduta terrorista, com a conseqüente apreciação acerca da atuação estatal na titularidade do referido controle;
l)questionamento acerca da adequação dos postulados jurídico-penais de resposta ao terrorismo, com a avaliação de novas propostas funcionalistas de controle social do terrorismo;
m)identificação da dificuldade e deficiência que as teorias funcionalistas agregam em termos de segurança jurídica e respeito a garantias individuais, ao mesmo tempo em que as teorias jurídico-penais prevalecentes mostram-se insuficientes para imprimirem reposta às condutas terroristas, mormente em sede de individualização da conduta;
n)identificação de existência de sistemas jurídicos regionais e globais para a proteção dos direitos fundamentais dos direitos fundamentais, contrapostos, contudo, à preponderância do utilitarismo irradiado, em sede de globalização valorativa, de mecanismos de resposta ao terrorismo, antagonistas à segurança jurídica e ao primado do respeito do indivíduo.
Assim observado ao longo do presente estudo, aprecia-se a necessidade de estruturação de novos mecanismos para o controle social de condutas terroristas, que agreguem, de um lado, ramos múltiplos do conhecimento jurídico, não desrespeitando, contudo, todo o rol de postulados de salvaguarda de direitos individuais, que poderão estar comprometidos dentro da lógica sistêmica de auto-regulação, principalmente ao se indagar: Quis custodiet ipsos custodes?
