7. A QUESTÃO PELO PRISMA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

As decisões judiciais autorizadoras de procedimentos hemoterápicos contra a vontade do paciente têm sido freqüentemente concedidas sob a fundamentação de que, diante da colisão entre dois direitos fundamentais, de um lado a liberdade, de outro a vida, esta há que prevalecer, porquanto se trata do bem maior, indisponível.

O cerne do problema, no entanto, reside no fato de que, na hipótese sub examine, tais pacientes não estão recusando tratamento médico, nem pretendem dispor da própria vida, como explicita Carmen Juanatey Dorado: "não se pode qualificar de ‘suicida’ a conduta da testemunha de Jeová que, ao mesmo tempo em que se nega a que lhe pratiquem uma transfusão de sangre, está disposta a submeter-se a qualquer tratamento alternativo para continuar vivendo. Em tal hipótese, efetivamente, não se pode falar de ‘vontade de morrer’." ^[46]

Com efeito, não há propriedade em se falar em colisão entre direitos fundamentais, até porque tratam-se de direitos de um mesmo titular, que não pretende dispor de nenhum deles. Estamos, na realidade, diante daquilo que Canotilho chama de "concorrência de direitos fundamentais", que se dá "quando um comportamento do mesmo titular preenche os ‘pressupostos de facto’ (‘Tatbestände’) de vários direitos fundamentais" ^[47]. Sendo o direito à vida e o direito à liberdade protegidos e considerados igualmente invioláveis pela Constituição Federal (CF, art. 5.º, caput), há que se buscar, sempre que possível, a conciliação de ambos.

Ademais, há que se lembrar que "no direito, como na vida, a suma sabedoria reside em conciliar, tanto quanto possível, solicitações contraditórias, inspiradas em interesses opostos e igualmente valiosos, de forma que a satisfação de um deles não implique o sacrifício total do outro". ^[48]

Utilizando-nos dos ensinamentos de Robert Alexy ^[49] sobre o princípio da necessidade e sua relação com o princípio da proporcionalidade, conforme trazidos por Suzana de Toledo Barros, podemos propor a seguinte forma de conciliação dos direitos fundamentais. Suponhamos, v.g., que um paciente portador de insuficiência renal crônica, submetido à hemodiálise, apresente-se com anemia significativa. Para a consecução do fim F (elevar o nível de hemoglobina do paciente), exigido por um direito D1 (direito à vida), existem, pelo menos, dois meios, M1 (transfusão de concentrado de hemácias) e M2 (aplicação de eritropoetina humana recombinante — hormônio sintético que estimula a medula óssea do próprio paciente a produzir mais hemácias — associada a ferro e ácido fólico), que são igualmente adequados para a consecução do fim F. O meio M2 (eritropoetina, ferro e ácido fólico) afeta menos intensamente o titular de D1, já que M1 (transfusão de sangue) restringe um outro direito seu, D2 (liberdade de consciência e de crença). Para atingir F e realizar D1 seria indiferente se eleja M1 ou M2, mas para o titular dos direitos D1 e D2 só M2 (tratamento com eritropoetina, ferro e ácido fólico) é exigível.

8. CONCLUSÃO

A presente pesquisa chamou-nos atenção, por um lado, quanto à recuperação de pacientes tratados com terapias sem o uso de sangue; por outro, a morte de vários pacientes transfundidos à força, contra sua própria vontade consciente. A situação apresenta-se tão mais delicada na medida em que, supostamente, a transfusão teria sido autorizada por via judicial sob o argumento de que era preciso salvar-lhes a vida, embora tais pacientes tivessem objeções unicamente ao emprego de tal procedimento terapêutico, aceitando quaisquer outros. No entanto, não obstante a realização das transfusões, tais pacientes morreram, quer em decorrência da evolução de sua enfermidade, quer como resultado das próprias reações transfusionais adversas.

Tais fatos remetem-nos certamente a uma série de reflexões éticas e jurídicas acerca da validade das transfusões arbitrárias, diante da proteção constitucional não só à inviolabilidade do direito à vida, mas, igualmente, à liberdade, inclusive na projeção de liberdade religiosa, bem como da dignidade da pessoa humana, qual fundamento da República Federativa do Brasil, previsto no art. 1.º da Constituição Federal, inciso III, que deve permear a interpretação de toda a Carta Magna.

O respeitado professor de Medicina Legal, Genival Veloso França, preconizava em seu livro Direito Médico que, em situações de iminente risco de vida, o médico deveria realizar a transfusão mesmo contra a vontade do paciente. ^[50] Mais recentemente, porém, advertiu com a seguinte ressalva: "Deve o médico entender, nos casos das Testemunhas de Jeová, que em muitas ocasiões o sangue pode ser substituído por outros fluidos ou até não ser usado e, por isso, poderá desenvolver uma forma de tratamento que não sacrifique sua vida nem avilte sua dignidade. Não esquecer ainda que esses adeptos não abriram mão da vida e não desacreditam na medicina, mas tão-só, em face de sua crença religiosa, solicitam abster-se de sangue ". ^[51] Nesse sentido, indagamos se já não é chegada a hora do Judiciário brasileiro, bem como da classe médica como um todo, reverem igualmente seu posicionamento. Afinal, como bem observado pelo ilustre professor de bioética Elio Sgreccia, "é preciso ter sempre presente que a vida e a saúde são confiadas prioritariamente à responsabilidade do paciente e que o médico não tem sobre o paciente outros direitos superiores ao que o próprio paciente tem a respeito de si mesmo." ^[52]

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

1. J. E. Carreira Alvim. Medidas cautelares satisfativas, p. 32.
2. Ibid., mesma página.
3. Por questões de delimitação do presente trabalho, ativemo-nos aos casos envolvendo pacientes adultos. Evidentemente, há processos que versam sobre tratamentos de menores de idade. Tão-somente à guisa de exemplificação, mencionemos dois deles: 1) Processo n.º 018.00.008905-0, Medida cautelar inominada, 2.ª Vara Cível da Comarca de Chapecó, SC. Envolveu o menor V. H. Q. P, de 1 ano e seis meses de idade, com diagnóstico de broncopneumonia aguda. A mãe do menor, suscitando motivos religiosos, além de temores quanto a possíveis riscos de incompatibilidade sangüínea e contaminação de doenças infecto-contagiosas, solicitou o uso de terapia isenta de sangue. A instituição hospitalar, discordando da solicitação da genitora, buscou ordem judicial para proceder à transfusão sangüínea como suporte para o tratamento com antibióticos, o que foi autorizado por liminar. Todavia, a criança acabou sendo tratada sem o uso de sangue, substituindo-se essa terapia especialmente pela aplicação de eritropoetina humana recombinante (hormônio sintético que estimula a produção de glóbulos vermelhos pela medula óssea), vitaminas do complexo B e ferro, que tiveram pleno êxito em restabelecer a saúde do menor. 2) Processo n.º 1.121/2000, 2.ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, SP. Nesta segunda ocorrência, a mesma sorte não teve a menor J. B. U. S., com 7 meses de vida, portadora de meningite bacteriana. Diante da solicitação dos pais para que sua filha fosse tratada sem a utilização de hemoderivados, o hospital ingressou com uma medida cautelar inominada de cunho satisfativo em 14 de junho de 2000, buscando autorização judicial para proceder à transfusão de sangue. No mesmo dia, a liminar foi concedida e uma transfusão de papa de hemácias (concentrado de glóbulos vermelhos) realizada. Apesar da terapia transfusional efetuada, a criança faleceu.
4. Por estranho que possa parecer, a referida ação cautelar teve o pedido de liminar apreciado pelo juiz da 7.ª Vara Criminal, que se encontrava de plantão na ocasião, e continuou tramitando naquela vara.
5. O hospital interpôs apelação da decisão, à qual foi negado provimento (Apelação Cível n.º 595.000.373, julgada pela 6.ª Câmara Cível do TJRS, Rel. Des. Sérgio Gischkow Pereira, em 28.03.1995, publicado na RJTJRS 171, p. 384 et seq.).
6. Artur Arnildo Ludwig. Opor-se a transfusão de sangue, ante iminente perigo de vida, por motivos religiosos, p. 116-118.
7. Comentando esse caso, Gerson Luiz Carlos Branco suscita importante questionamento referente à responsabilidade do médico "se realizada a intervenção o resultado morte ocorresse". (Responsabilidade civil – erro médico, p. 146.) A questão não é despicienda e tampouco hipotética. De fato, a paciente morreu.
8. Délio José Kipper; William Saad Hossne. Caso clínico, p. 97.
9. Léo Meyer Coutinho. Aspectos éticos-legais do tratamento médico sem transfusão, p. 87.
10. Maria Celina Bodim de Moraes. Constituição e direito civil: tendências, p. 47-63.
11. Délio José Kipper; William Saad Hossne (Org.). Caso clínico, p. 104.
12. Oscar Ernesto Garay. Código de derecho médico, p.141. Tradução livre do autor do trecho original a seguir transcrito: "Sólo me resta destacar la futilidad de estos fallos en la práctica. Cayetano, que pudo haber sido tratado con terapias alternativas, fue transfundido por la fuerza, y ha quedado afectado psicológicamente. Natalia, a pesar de que el juez ordenó transfundirla para salvar su vida, se trató con terapias alternativas, y sanó. Beatriz opuso tal resistencia que, maguer el fallo, no pudieron transfundirla, y se salvó con alternativas. Olga no tuvo esa suerte: fue transfundida por la fuerza, e igual falleció. Víctor Hugo, transfundido por la fuerza, casi muere del edema pulmonar resultante. Rosa, a pesar del fallo, fue operada exitosamente en otro sanatorio, sin transfusiones. En suma, o bien los fallos no sirvieron para nada, o bien sólo trajeron más problemas."
13. Ricardo D. Rabinovich-Berkman. Responsabilidad del médico, p. 79-80.
14. ARGENTINA. Suprema Corte de Justiça. Processo B. 605 XXII. "Bahamondez, Marcelo s/ medida cautelar." Decisão de 06 de abril de 1993. Traduzida para o vernáculo por Manoel Antonio Schimidt, tradutor público juramentado, matrícula na JUCESP n.º 490. Tradução n.º E-35.976/00, Livro n.º 145, 17 de novembro de 2000.
15. Christine Santini Muriel. Aspectos jurídicos das transfusões de sangue, p. 32.
16. Especificamente sobre a motivação religiosa da recusa, assim se pronunciou a Suprema Corte do Mississipi: "Em resumo, há uma regra válida em nossa lei que proíbe a interferência do Estado, na maioria das circunstâncias, no livre exercício de religião, principalmente em ações ou conduta negativas por natureza. Essa regra é de dimensões constitucionais — estadual e federal. O direito que emana da mesma inclui o direito de uma pessoa praticar suas crenças religiosas, aderindo ao ponto de vista das Testemunhas de Jeová de que as Escrituras proíbem receber sangue de outros. Este direito é cerceado somente por considerações sobrepujantes de segurança e perigo públicos. Mattie Brown obtém direitos dessa norma, que ela aqui reivindica. Porque aquilo que ela reivindica está dentro do direito, e não tendo sido demonstrado grande e iminente perigo público, o assunto se esgota, pois neste Estado nós levamos a sério o direito ao livre exercício de religião." (ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. Suprema Corte do Mississipi. Decisão de 30 de outubro de 1985. Caso Mattie Brown. 478 Southern Reporter, 2d. Series, 1986, p. 1033-1042. Traduzida do inglês para o vernáculo por Manoel Antonio Schimidt, tradutor público juramentado, matrícula na JUCESP n.º 490. Tradução n.º I-50.524/00, Livro n.º 237, 11 de setembro de 2000.)
17. CANADÁ. Corte de Apelação. Decisão de 30 de março de 1990. Caso Malette v. Shulman et al. Court of Appeal, Robins, Catzman and Carthy JJ.A., Ontario Reports 72 O.R. (2d) p. 417-435. Traduzida do inglês para o vernáculo por Manoel Antonio Schimidt, tradutor público juramentado, matrícula na JUCESP n.º 490. Tradução n.º I-51420/00, Livro n.º 237, 04 de setembro de 2000.
18. JAPÃO. Tribunal Superior de Justiça de Tóquio. Processo n.º 1.343/97. Decisão de 09 de fevereiro de 1998. Traduzida do japonês para o vernáculo por Julia Hoçoya Sassaki, tradudora pública juramentada, matrícula na JUCESP n.º 510. Tradução n.º 24.905, Livro 112, 20 de outubro de 2000.
19. James Isbister, que é chefe do Departamento de Hematologia do Hospital Real de North Shore, Sídnei, Austrália, leciona que "a equação risco/benefício para as transfusões de sangue raramente é considerada de forma perita e científica como seria com as outras formas de tratamento médico. [...] A transfusão era anteriormente vista como dádiva da vida, mas as posições se inverteram e a percepção geral agora é de que [...] evitar transfusões pode ser a dádiva da vida." No original, em inglês, lemos: "The risk/benefit equation for blood transfusion is rarely addressed in as knowledgeable and scientific a manner as it would be with other forms of medical therapy. [...] A blood transfusion was previously seen as the gift of life, but the tables have been turned and the general perception now is that [...] the avoiding of transfusion may be the gift of life." (James Isbister. Why haven’t we learnt our lesson?, p. 139).
20. Paul C. Hébert et al. A multicenter, randomized, controlled clinical trial of transfusion requirements in critical care, p. 409-417.
21. Nelson Hamerschlak; Jacyr Pasternak. Doenças Transmissíveis por Transfusão, p. 13-46;W. Henle et al. Antibody responses to the Epstein-Barr virus and cytomegalovirus after open-heart and other surgery, p. 1068-1074.
22. P. L. Mollison; C. P. Engelfriet; Marcela Contreras. Blood transfusion in clinical medicine, p. 710. Tradução livre, sendo que no original assim consta: "Most deaths caused by blood transfusion are due to the transmission of viruses, bacteria or protozoa."
23. Ibid. Tradução livre. No original, lemos: "Tests suitable for mass screening of blood donations are available for most of the infectious agents capable of causing significant morbidity in recipients; however, most tests do not detect all infectious donors."
24. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: "Currently, the only way to ensure the complete absence of risk is to avoid transfusion altogether." (R. Y. Dodd, Will blood products be free of infectious agents? p. 223-224) O autor explica adicionalmente: "A história tem mostrado que jamais é possível ser complacente com a nossa habilidade de eliminar as infecções transmitidas por transfusões. Novos desafios continuam a emergir e devem ser tratados assim que se tornam uma ameaça mensurável ou, preferivelmente, antes disso." (Ibid., p. 230. Tradução livre. Lê-se no original: "History has shown that it is never possible to be complacent about our ability to eliminate transfusion-transmitted infection. New challenges continue to emerge and must be dealt with as, or preferably before, they become a measurable threat.") Um exemplo do surgimento de "novos vírus" encontra-se na conceituada revista médica The New England Journal of Medicine, na qual um dos artigos (Linda E. Prestcott; Peter Simmonds. Global distribution of transfusion-transmitted virus, p. 776-777) relata a disseminação internacional de um novo vírus denominado "vírus transmitido por transfusão" ("transfusion-transmitted virus").
25. Artur Marques da Silva. Responsabilidade civil dos médicos nas transfusões de sangue, p. 120.
26. Ricardo D. Rabinovich-Berkman. Responsabilidad del médico, p. 345. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: "Si la transfusión era peligrosa, pero irreemplazable, no había más remedio que someterse a ella. La dicotomía se presentaba así: transfusión o muerte, en una suerte de estado de necesidad."
27. Ibid, p. 348. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: "[...] en las últimas décadas la ciencia médica desarrolló técnicas y tratamientos destinados a hacer posible la cirugía y la atención sin sangre alogénica (de otra persona)."
28. John Langone. Bloodless surgery. Time, p. 75. Tradução livre do autor. No original, assim consta: "More and more patients are clamoring for safer and more effective options than transfusions, either because of religious conviction or fear of contracting disease."
29. Edmund D. Pellegrino. La relación entre la autonomía y la integridad en la ética médica, p. 379-389. "La aparición del concepto sociopolítico, legal y moral de autonomía ha influido profundamente en la ética médica. Ha cambiado el centro de la toma de decisiones del médico al paciente y reorientado la relación del médico con el paciente hacia un acto más abierto y franco, en el que se respeta más la dignidad del paciente como persona. En general, el auge de la autonomía ha protegido a los pacientes contra las flagrantes violaciones de su autonomía e integridad, tan ampliamente aceptadas como permisibles por razones éticas en el pasado." (Tradução livre do autor: O aparecimento do conceito socio-político, legal e moral da autonomia têm influenciado profundamente a ética médica. Tem-se mudado o centro da tomada de decisões do médico para o paciente e reorientado a relação do médico com o paciente para um ato mais aberto e franco, em que se respeita mais a dignidade do paciente como pessoa. Em geral, o auge da autonomia tem protegido os pacientes contra flagrantes violações da sua autonomia e integridade, tão amplamente aceitadas como permissíveis por motivos éticos no passado.)
30. Hospital Information Services for Jehovah’s Witnesses. Medical Alternatives to Blood Transfusions, p. 57-88.
31. Roldão Arruda. O Estado de São Paulo, p. A10.
32. Mariluce Moura. Gazeta Mercantil, p. 13.
33. Cristiano Nicoletti Faber et al. Tratamento cirúrgico de mixoma do coração duplamente recidivado, em paciente testemunha de Jeová: relato de caso, p. 173. "Por tratar-se de testemunha de Jeová, não recebeu sangue ou hemoderivados durante todo o tratamento cirúrgico."
34. Steven J. Schiff; Steven L. Weinstein. Use of recombinant human erythropoietin to avoid blood transfusion in a Jehovah’s witness requiring hemispherectomy, p. 600. "Despite significant anemia, the child’s hematocrit was sufficiently increased by the use of erythropoietin so that a two-stage hemispherectomy could be performed without blood transfusion." (Tradução livre do autor: Apesar de severa anemia, o hematócrito da criança foi satisfatoriamente elevado pelo uso de eritropoetina, de modo que uma hemisferectomia de duas etapas pôde ser feita sem o uso de transfusão de sangue.)
35. P. H. Wittmann; F. W. Wittmann. Total hip replacement surgery without blood transfusion in Jehovah’s Witnesses", p. 306-307. "Uncemented total hip replacement surgery without blood transfusion is described in 12 Jehovah’s Witnesses and morbidity is compared with a group who each received 3 units of blood. There were no deaths and all the patients except two, one from each group, left the hospital within 3 weeks." (Tradução livre do autor: Descrevem-se cirurgias de substituição total não-cimentada de quadril, sem transfusão de sangue, em Testemunhas de Jeová, e compara-se a morbidade com um grupo em que cada paciente recebeu 3 unidades de sangue. Não houve mortes e todos os pacientes, exceto dois, um de cada grupo, receberam alta hospitalar após 3 semanas.)
36. Mostafa I. Bonakdar et al. Major gynecologic and obstetric surgery in Jehovah’s witnesses, p. 587-590.
37. O. Detry et al. Liver transplantation in a Jehovah’s witness, p. 1680.
38. John V. Conte; Jonathan B. Orens. Lung transplantation in a Jehovah’s witness, p. 796-800.
39. Clay M. Burnett et al. Heart transplantation in Jehovah’s witnesses, p. 1430-1433.
40. Christine Santini Muriel, Aspectos jurídicos das transfusões de sangue, p. 32.
41. Rabinovich-Berkman, Responsabilidad del médico, p. 346. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: "Los Testigos de Jehová no buscan su muerte, ni la de sus hijos. Hoy, la transfusión de sangre es sólo una de las muchas alternativas que se ofrecen. Las otras terapias son a menudo mucho menos riesgosas, y su aplicación es de estilo en todo el mundo desarrollado. Los Testigos de Jehová sólo solicitan ser sometidos a algunas de esas restantes opciones."
42. Luiz Guilherme Marinoni, A antecipação da tutela, p. 124-5. No mesmo sentido é lição de Luiz Orione Neto. Dissecando sobre os aspectos comuns e os traços distintivos entre a tutela satisfativa e a tutela cautelar, o excelente processualista preconiza com inequívoca segurança: "Para obviar esse fenômeno das medidas cautelares satisfativas e adaptar o processo civil às exigências da nossa civilização industrializada e de massa, com autêntica multiplicação de situações de urgência, o legislador ordinário decidiu arrostá-lo sem rodeios. E o fez através das regras estabelecidas no art. 273 do Código de Processo Civil. Efetivamente, esse preceito legal veio estabelecer um divisor de águas, alterando substancialmente esse fenômeno. De ora em diante, as ações cautelares – quer nominadas, quer inominadas – se destinarão exclusivamente a salvaguardar o resultado útil e eficaz do processo principal, mantendo sua natureza conservativa e assecuratória de direitos; já as pretensões de natureza satisfativa do direito material somente poderão ser deduzidas na própria ação de conhecimento, através da técnica da tutela antecipatória". (Luiz Orione Neto, Tratado das Medidas Cautelares, p. 163-164.)
43. Antônio Cláudio da Costa Machado. Tutela antecipada, p. 484.
44. Luiz Henrique Boselli de Souza. A efetividade do processo e as tutelas diferenciadas, p. 137.
45. Conforme destacado em artigo publicado na revista Época, "A segunda opinião dissemina-se nos consultórios do país e confirma ser a melhor garantia contra falsos diagnósticos e erros médicos". (Daniela Mendes et al., Terapia contra a dúvida, p. 152.)
46. Carmen Juanatey Dorado. Derecho, suicidio y eutanasia, p. 317. Tradução livre do autor, sendo que no original assim consta: "no puede calificarse de ‘suicida’ la conducta del testigo de Jehová que al mismo tiempo que se niega a que le practiquem una tranfusión de sangre está dispuesto a someterse a cualquier tratamiento alternativo para continuar viviendo. En tal hipótesis, efectivamente, no se puede hablar de ‘voluntad de morir’."
47. J.J. Gomes Canotilho. Direito constitucional e teoria da constituição, p. 1189.
48. José Carlos Barbosa Moreira. Efetividade do processo e técnica processual, p. 171.
49. Robert Alexy. Teoría de los derechos fundamentales. Apud Suzana de Toledo Barros. O princípio da proporcionalidade e o controle de constitucionalidade de leis restritivas de direitos fundamentais, p. 80-81.
50. Genival Veloso de França, Direito médico, p. 205-208.
51. Idem, Medicina legal, p. 149.
52. Elio Sgreccia, Manual de bioética, p. 161.