INTRODUÇÃO
Em agosto de 2008 o processo penal brasileiro passou por importante reforma, que, mesmo pontual, quanto ao procedimento do júri foi extremada, afastando, de vez, o Decreto Lei 167/38, que, sabidamente, suprindo a omissão da Carta de 1937, foi editado para regulamentar a instituição, sendo integralmente trasladado ao Código de Processo Penal de 1941.
A amplitude da alteração está desafiando cuidados e provocando controvérsias. Os movimentos iniciais para aplicar o novo texto ainda são tímidos, e o segmento do texto legislativo que mais tem afligido os operadores de direito, em face dos debates e desencontros de uma melhor e mais consentânea interpretação, relaciona-se com o novo sistema de quesitação, especialmente naquilo omitido pelo legislador.
No objetivo específico das considerações que seguem, entendi de destacar o estudo do questionário quando ocorrem situações que demandam a quesitação no julgamento de inimputável (doente mental), das teses de excesso culposo e exculpante nas excludentes da ilicitude, que, com certeza, é a maior fonte de controvérsia na inovação reformadora.
Eis a contribuição para o debate.
1. A INIMPUTABILIDADE E A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
Não é desconhecido que, equivocadamente, a inimputabilidade decorrente de doença mental, atestada por laudo técnico e acolhido pelo juiz, é considerada causa de ‘absolvição’ (imprópria) pela simples localização topográfica no sistema processual penal (art. 386, VI, CPP [01]). Resulta da conclusão ‘absolutória’ que será aplicada ao inimputável medida de segurança, tal como dispõe o art. 97 do Código Penal: "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial".
Todavia, essa concepção (absolvição) merece ser repensada. E não sem razão, haja vista as graves repercussões delas imanentes (prescrição, prazos, etc), do qual não se exclui as decorrentes das decisões do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri e seu reflexo no questionário.
O e. STF, em histórico julgamento, afirmou que, pela natureza da ‘absolvição imprópria’, o juiz presidente do Tribunal do Júri, na fase da judicium accusationis, não poderia subtrair ao acusado (doente mental) seu julgamento pelo plenário, absolvendo-o sumária e impropriamente. Leia-se o excerto do voto do Relator (vencedor) no HC 87614:
É que a medida de segurança – repita-se - consubstancia sanção penal, sendo imprescindível, então, que haja o crivo, em termos de julgamento, do órgão competente, do Tribunal do Júri. Eis a interpretação do artigo 411 do Código de Processo Penal compatível com a regência maior decorrente da Constituição. De duas,uma: ou se tem situação concreta em que se concluiu que, à época dos fatos, não havia a capacidade de autodeterminação, vindo esta a ser recuperada posteriormente, e, aí, cabe observar o referido artigo 411, ou a situação concreta é conducente a entender-se pela persistência da insanidade, não havendo como chegar-se, sem a atuação do Tribunal do Júri, à isenção da pena e imposição da medida de segurança, a menos que se endosse o julgamento, quanto à culpa do acusado, quanto à autoria relativamente ao crime, por órgão manifestamente incompetente.
Como é a realidade dessa sentença, o magistrado singular estaria elaborando juízo de censura penal equiparável às decisões condenatórias e, assim, autorizado a aplicar a sanção ‘medida de segurança’. Contrario sensu, se estivesse, por exemplo, ao abrigo de uma excludente da ilicitude, seria simplesmente absolvido e não sofreria qualquer sanção.
1.2 – Absolvição sumária imprópria e medida de segurança
Na esteira da decisão da Corte Suprema, importa considerar que a medida de segurança nada mais é que uma espécie do gênero sanção. Aplica-se em face da isenção de pena do inimputável, mas, repita-se, com indisfarçável juízo de censura na sentença, à cuja conclusão resulta em uma reprimenda penal, o que expõe claramente que ela é meio de exercício do jus puniendi do Estado e que se manifesta por causa do crime. Ela é - como o é a pena - consequência jurídica do delito.
Conforme o tratadista gaúcho Cesar Bitencourt, as penas e medidas de segurança "... constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças dignas de nota" (Tratado de Direito Penal, Vol 1. p. 641).
Todavia, percebe-se que o legislador, ao cuidar na reforma de 2008 da situação do inimputável na fase da judicium accusationis, manteve-se indiferente a este entendimento e àquela moderna orientação da Corte Suprema. Leia-se:
"art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:
(...)
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva.
Com isto, o doente mental será julgado pelo Conselho de Sentença apenas se concorrer com a tese da isenção da pena outra que não tenha os mesmos efeitos (aplicação da medida de segurança).
Pelo disposto na norma (parágrafo único), se sustentar a defesa apenas a inimputabilidade do agente, estaria legitimado o julgador singular a ‘absolver’ sumária e impropriamente o acusado, aplicando a sanção medida de segurança. A norma, afrontando a orientação do STF, será, por certo, confrontada na Corte para ver de sua validade constitucional.
O texto legal deixa evidente que o inimputável só será julgado pelo Tribunal Popular se concorrer com a inimputabilidade tese que possa resultar em absolvição própria ou condenação em plenário. Não se perde de vista que, abstraindo a hipótese examinada, o doente mental pode ser absolvido sumariamente se estiver ao abrigo de circunstância absolutória própria.
De concluir, então, que será pronunciado se afastadas essas hipóteses ou, de difícil configuração, se o julgador entendesse que, mesmo presente laudo técnico, o acusado não seria inimputável.
1.3 – Inimputabilidade e reflexos no questionário
Com a decisão de pronúncia, os reflexos no questionário são deveras interessantes, pois o art. 482, CPP, em seu parágrafo único, dita que na elaboração dos quesitos, "(...) o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação, do interrogatório e das alegações das partes".
Portanto, ex vi legis a decisão de pronúncia é fonte primária dos quesitos. Se assim é, o inimputável verá integrar no questionário a tese, de absolvição própria apontada nessa decisão interlocutória (e que autorizou a pronunciação), concorrente à da inimputabilidade. Relembra-se que, fosse a inimputabilidade tese única no fim da instrução preliminar (judicium accusationis), seria ela acolhida com absolvição sumária imprópria e, assim, estaria alijado o julgamento perante o Conselho de Sentença. Se, por outro lado, o magistrado pronunciasse o acusado sustentando que ele não era doente mental, não haveria, então, a preocupação em estudo.
Tendo presente que a absolvição imprópria, pela distribuição no sistema normativo, é solução absolutória exclusivamente no plano processual, a sua repercussão é a mesma de uma sentença condenatória, com conseqüente restrição a liberdade do acusado, pois, como concluiu o Min. Lewandowski no HC 87614 (ementa acima) que "(...) a isenção de pena (CP, art. 26) incide quando existente culpa formada".
Se a absolvição sumária resulta de um juízo de censura penal à conduta que se diferencia da condenação pela inaplicabilidade de pena e, ao reverso, impõe a aplicação de medida de segurança, torna-se óbvio que a definição da opção sancionatória pressupõe a resposta negativa ao quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?).
É que, necessariamente, estará concorrendo com a tese da inimputabilidade, outra que versará sob a absolvição própria (relembro o parágrafo único do art. 482, CPP), sendo lógico admitir que, se afirmado o quesito, o acusado estará, pura e simplesmente, absolvido.
Mas, se a opção for pela negativa do quesito e, assim, condenado o acusado, estará sendo elaborado um juízo censório que, se for o caso, legitimará a aplicação da medida de segurança.
Assim, se alegada pela defesa a inimputabilidade do agente, vencida a tese de absolvição própria, é imperativo verificar se os jurados reconhecem a possibilidade de aplicação de medida de segurança pela inimputabilidade, alternativa única à isenção de pena do acusado. Seria, com a devida licença literária e para agradar os ouvidos mais renitentes, a consumação da ‘absolvição imprópria’.
1.4 – Inimputabilidade: modelo de quesitação
O quesito que elegeria a opção pelos jurados seria o correspondente à redação do art. 26, caput, do Código Penal:
O acusado, por doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, o juiz, então aplicará medida de segurança. Contrario sensu, aplicará a pena.
Com isso, assegura-se a oportunidade absolutória irrestrita ao acusado e, na hipótese condenatória, se for o caso, a aplicação de medida de segurança (absolvição imprópria).
Com certeza não pode ser aplicada a medida de segurança quando os jurados votarem afirmativamente o quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?"), pois se estaria interpretando a vontade dos jurados temerariamente e, assim, sonegando ao doente mental a chance de ser absolvido irrestritamente.
Nada impede que aqueles que defendem que ocorre absolvição imprópria, por sua vestimenta formal, que assim denominem o resultado da votação afirmativa do quesito da inimputabilidade (art. 26, CP).
2. O EXCESSO CULPOSO
Consta da legislação penal (art. 23, CP) que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, mas o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo (excesso punível) que tiver empregado no seu exercício.
Tem-se, assim, que "toda ação típica é ilícita, salvo quando justificada. Com acerto se distingue que as causas justificantes têm implícita uma norma permissiva ou autorizante que, ao interferir nas normas proibitivas ou preceptivas, faz com que a conduta proibida ou a não-realização da conduta ordenada sejam lícitas ou conforme ao direito." (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 1996, p. 365).
Como da própria norma pode ser extraído, o excesso no emprego dos meios, imoderada e desnecessariamente, culposa ou dolosamente, rompe com o caráter de licitude da reação defensiva.
A verdade é que se tem entendido, ao menos nas decisões do tribunal do júri, que, reconhecido o excesso culposo, ocorreria desclassificação para a modalidade culposa do delito. Percebe-se que a doutrina e a jurisprudência não têm reparado no equívoco, salvo em vozes qualificadas que, entre outras, entendem que a "única explicação plausível para o chamado "excesso culposo" é o de que se trata de uma ação dolosa, mas que, aplicando-se a regra da segunda parte do §1º do artigo 20, a lei lhe impõe a pena do delito culposo. Em face da definição de dolo do artigo 18, não se pode dizer jamais que, para a nossa lei, o chamado "excesso culposo" seja uma conduta culposa, e sim que o "culposo", no máximo, seria o excesso, mas nunca a ação que causa o resultado, posto que, a se admitir o seu caráter culposo, se estaria incorrendo numa flagrante contradição intra legem" (grifei - ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral – Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 597).
Portanto, não é demais repetir que o excesso - doloso ou culposo - é sempre antijurídico e, por isso, no contexto da conduta em que conflitam o agressor e o acusado, demarca o limite de licitude. Esse limite é ultrapassado quando este último não mantém a reação dentro dos limites definidos pela necessidade e moderação dos meios para repelir a ação daquele. O esforço excedente no momento da repulsa é voluntário e dirigido contra quem lhe agride injustamente.
Pelas circunstâncias do fato – a existência de uma agressão injusta, atual ou iminente – pode ocorrer que o agredido, com a agressão contida um primeiro momento, voluntária e conscientemente amplia a reação, convertendo-se, então, em agressor, o que identificaria o excesso doloso; mas, se dramaticamente ultrapassa os limites da licitude por destempero emocional, com franca redução de sua capacidade de agir com racionalidade, a conduta continua sendo ilícita, mas, então, autorizando a aplicação de pena ou seja, o apenamento corresponderá ao previsto para o delito em sua modalidade culposa, se existir.
O que não pode ser aceito é que o acusado tenha, em tais constâncias, cometido um crime culposo, ou seja, afirmado o excesso culposo, haveria uma insólita desclassificação, o que contrasta com conceitos jurídicos dos mais elementares dentro do Direito Penal.
É que, na dicção do art. 18 do Código Penal, o crime é culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Iniludivelmente, não é aceitável admitir que o agente, defendendo-se desesperadamente da agressão que pode custar-lhe a vida, caracterize uma conduta imprudente, negligente ou imperita. Age conscientemente no sentido de conter a vítima, mesmo que tenha que abater-lhe.
É fácil concluir, então, que é equivocada a conclusão de que, comprovado o excesso culposo, seu resultado seja a desclassificação do delito doloso para culposo. Trata-se, apenas, de política criminal para manter a proporcionalidade - no apenamento - entre uma ação de quem jamais esteve defendendo-se e a daquele que reage excessivamente a uma agressão injusta.
2.2 – Excesso culposo como privilegiadora
A verdade é que o legislador poderia incluir este agir entre as modalidades privilegiadora do art. 121, § 1º, do Código Penal (" Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço"). Mas não o fez!
Com a reforma, a realidade do Código impõe reflexões para superar algumas perplexidades, mormente quando se vê presente regras específicas e reducionistas na elaboração do questionário a ser levado aos jurados no julgamento pelo Tribunal do Júri.
O texto reformador omitiu, para o questionário, previsão de quesitos específicos sobre excesso doloso ou culposo ou, mesmo, exculpante. Elaborar quesito indagando sobre a espécie do excesso, sem que conste do rol do art. 483, CPP, implicaria que o juiz estaria legislando. A solução deve ser buscada no sistema e a partir de interpretação que possível de ser feita ao viés da garantia processual.
Em relação ao primeiro (excesso doloso), pouco refletiria no julgamento - como jamais refletiu - o seu reconhecimento, após as respostas afirmativas dá pois, se denunciado por homicídio doloso, o reconhecimento do excesso não implicava/implicaria em mais que o resgate da imputação original.
Diferente, pela intensa repercussão no apenamento, com o segundo (excesso culposo). É que, conforme majoritariamente acatada corrente doutrinária, em relação à qual, conforme anteriormente exposto, mantenho severa reserva, o reconhecimento do excesso culposo implicaria em desclassificação (imprópria) para o homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP).
Conforme se comentará mais adiante, a tese de excludente da ilicitude não desafia, como ocorria no sistema revogado, quesitação específica. Tudo se resolve na votação do terceiro quesito ("o jurado absolve o acusado?"). Assim, ao optar pela condenação, respondendo negativamente a indagação, afastada, por conseqüência, estará a tese da legítima defesa sustentada pela defesa.
O aparente impasse desenha-se, todavia, porque estaria excluída, também, a possibilidade de que fosse reconhecido que o acusado tenha, apenas, se excedido culposamente nos limites da excludente.
Seria a hipótese de buscar a defesa a desclassificação para homicídio culposo? Não. É que a tese desclassificatória antecede ao da condenação e, então, ficaria sem resposta outra indagação: Como reconhecer o excesso sem condenação?
Magalhães Noronha obtempera que o "excesso significa a diferença a mais entre duas qualidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início sob abrigo da excludente, em seqüência vai além do necessário" (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.)
2.3 – Excesso culposo: imperatividde da quesitação
A verdade é que a não se pode admitir que, por se tratar de julgamento pelo Tribunal do Júri, tenha sido abolido a possibilidade de condenação por ter o agente se excedido culposamente no exercício da descriminante. Tal entendimento determinaria a equiparação daquele agente que, em determinado momento defendia-se de agressão injusta, atual ou iminente, mata o agressor e aquele que jamais esteve em posição defensiva e simplesmente comete o homicídio.
Convence, ao meu ver em forçada e inadequada interpretação, que seja possível adotar a regra do parágrafo 4º do art. 482, CPP, para superação do impasse, ou seja, consumada a condenação, e sustentada a tese da excludente, a pedido da defesa, formular o quesito sobre o excesso culposo, mesmo que não resulte em "desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular". Vê-se que o texto que justificaria a alternativa a veda expressamente, vez que a hipótese legal não contempla desclassificação para o juízo monocrático.
Por isso, ouso propor outra solução.
Relembro que o excesso culposo não implica em ‘desclassificação’ (entendimento que defendo), mas, sim, uma questão de política criminal para efeitos de fixação da pena.
Acresço ao já exposto, que não se consagra o excesso pelo comportamento tecnicamente culposo, pois a culpa no sistema penal brasileiro diz com comportamento imprudente, negligente ou imperito [02]. Como identificar na ação de alguém que, sofrendo agressão injusta atual ou iminente, para defender-se adote conduta meramente imprudente, negligente ou imperita?
Estou convencido que, em circunstâncias tais, o agente está emocional e racionalmente comprometido, em condições que assemelha-se, em tudo, à violenta emoção em face da agressão (injusta provocação), característica da minorante do art. 121, § 1º, do Código Penal. Essa irracionalidade parcial justifica o apenamento privilegiado.
É certo que faltou ao legislador penal a inspiração necessária para, simplesmente, reconhecer uma privilegiadora em face da condenação pelo excesso do exercício defensivo.
Por tudo isso, convence que a tese poderia ser confortada pela votação conforme o disposto no inciso I, do § 3º do art. 483, porque resulta em pena significativamente reduzida em relação à sanção prevista para imputação original. Não é demasia afirmar que se trata de uma minorante especial.
O quesito, que seria votado/respondido após o voto negativo majoritário para o terceiro quesito ("O jurado absolve o acusado?"), teria a seguinte redação (sugestão):
"O acusado, sob domínio de violenta emoção provocada por agressão injusta e atual (ou iminente) do ofendido, excedeu-se apenas culposamente nos limites da legítima defesa?"
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, aplica-se a pena do art. 121, § 3º do Código Penal.
2.4 – Excesso exculpante
Por fim, hei que considerar, ainda, neste breve estudo, o excesso exculpante, que, no interesse do texto, apresenta solução singela, pois é ele causa absolutória e não se confunde com o doloso ou culposo, por ter como causas o pavor, o medo, a surpresa, e se opõe quando é resposta à uma agressão injusta, atual ou iminente, ultrapassando, a reação, os limites da moderação e necessidade para fazer cessar a agressão.
Na consagração jurisprudencial "(...) ainda que não incluído na parte geral do Código Penal, não se impede o seu reconhecimento como causa extralegal da exclusão da culpabilidade" (S.T.F. - H.C. 72.34).
Na doutrina encontra-se valiosa lição de Assis Toledo que admite o excesso exculpante, que denomina, também de excesso intensivo, que pode decorrer de perturbação mental, tal como medo, susto, etc. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1977).
Observe-se a lição que se extrai do seguinte julgado:
"Legítima Defesa. Excesso Exculpável Verificável. Absolvição. Embora não conste da legislação penal atual, era previsto no Código Penal de 1969, deve-se considerar não punível o excesso, praticado em legítima defesa, quando resultante de excusável medo, surpresa ou perturbação de ânimo. Isto porque as causas excludentes de culpabilidade, como as que excluem a ilicitude, não se esgotam no rol enumerado no ordenamento penal, pois são estabelecidas em favor do réu. No caso, este excesso exculpante subsiste como causa extralegal de exclusão de culpabilidade. E por excesso exculpante tem-se a reação defensiva que, por suas singularidades, não é merecedora de apenação. Muitas vezes a violência da agressão, ou sua subtaneidade, criam um estado de medo, de surpresa, ou de perturbação de ânimo que interferem de sobremodo na reação defensiva. O agredido fica sem condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque. E o que pode ter, no máximo, acontecido no caso em tela, pois a reação do apelante aconteceu após a agressão da vítima contra seu (do réu) filho menor, depois de, reiteradamente, causar tumultos em seu estabelecimento comercial. Absolvição que se impõe". (Apelação Crime nº 699421871, TJRS – Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, 11/08/1999).
Ora, em se tratando de causa absolutória, não tem, para efeitos de aferir sua existência pelo Conselho de Sentença, o mesmo destino do excesso culposo que se apresenta como causa de minoração da pena (especial) e como tal será quesitado. A proposta defensiva se resolve no quesito decisivo ("O jurado a
