INTRODUÇÃO
Em agosto de 2008 o processo penal brasileiro passou por importante reforma, que, mesmo pontual, quanto ao procedimento do júri foi extremada, afastando, de vez, o Decreto Lei 167/38, que, sabidamente, suprindo a omissão da Carta de 1937, foi editado para regulamentar a instituição, sendo integralmente trasladado ao Código de Processo Penal de 1941.
A amplitude da alteração está desafiando cuidados e provocando controvérsias. Os movimentos iniciais para aplicar o novo texto ainda são tímidos, e o segmento do texto legislativo que mais tem afligido os operadores de direito, em face dos debates e desencontros de uma melhor e mais consentânea interpretação, relaciona-se com o novo sistema de quesitação, especialmente naquilo omitido pelo legislador.
No objetivo específico das considerações que seguem, entendi de destacar o estudo do questionário quando ocorrem situações que demandam a quesitação no julgamento de inimputável (doente mental), das teses de excesso culposo e exculpante nas excludentes da ilicitude, que, com certeza, é a maior fonte de controvérsia na inovação reformadora.
Eis a contribuição para o debate.
1. A INIMPUTABILIDADE E A ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA.
Não é desconhecido que, equivocadamente, a inimputabilidade decorrente de doença mental, atestada por laudo técnico e acolhido pelo juiz, é considerada causa de ‘absolvição’ (imprópria) pela simples localização topográfica no sistema processual penal (art. 386, VI, CPP1). Resulta da conclusão ‘absolutória’ que será aplicada ao inimputável medida de segurança, tal como dispõe o art. 97. do Código Penal: "Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial".
Todavia, essa concepção (absolvição) merece ser repensada. E não sem razão, haja vista as graves repercussões delas imanentes (prescrição, prazos, etc), do qual não se exclui as decorrentes das decisões do Conselho de Sentença no Tribunal do Júri e seu reflexo no questionário.
O e. STF, em histórico julgamento, afirmou que, pela natureza da ‘absolvição imprópria’, o juiz presidente do Tribunal do Júri, na fase da judicium accusationis, não poderia subtrair ao acusado (doente mental) seu julgamento pelo plenário, absolvendo-o sumária e impropriamente. Leia-se o excerto do voto do Relator (vencedor) no HC 87614:
É que a medida de segurança – repita-se - consubstancia sanção penal , sendo imprescindível, então, que haja o crivo, em termos de julgamento, do órgão competente, do Tribunal do Júri. Eis a interpretação do artigo 411 do Código de Processo Penal compatível com a regência maior decorrente da Constituição. De duas,uma: ou se tem situação concreta em que se concluiu que, à época dos fatos, não havia a capacidade de autodeterminação, vindo esta a ser recuperada posteriormente, e, aí, cabe observar o referido artigo 411, ou a situação concreta é conducente a entender-se pela persistência da insanidade, não havendo como chegar-se, sem a atuação do Tribunal do Júri, à isenção da pena e imposição da medida de segurança, a menos que se endosse o julgamento, quanto à culpa do acusado, quanto à autoria relativamente ao crime , por órgão manifestamente incompetente.
Como é a realidade dessa sentença, o magistrado singular estaria elaborando juízo de censura penal equiparável às decisões condenatórias e, assim, autorizado a aplicar a sanção ‘medida de segurança’. Contrario sensu, se estivesse, por exemplo, ao abrigo de uma excludente da ilicitude, seria simplesmente absolvido e não sofreria qualquer sanção.
1.1. Absolvição sumária imprópria e medida de segurança
Na esteira da decisão da Corte Suprema, importa considerar que a medida de segurança nada mais é que uma espécie do gênero sanção. Aplica-se em face da isenção de pena do inimputável, mas, repita-se, com indisfarçável juízo de censura na sentença, à cuja conclusão resulta em uma reprimenda penal, o que expõe claramente que ela é meio de exercício do jus puniendi do Estado e que se manifesta por causa do crime. Ela é - como o é a pena - consequência jurídica do delito.
Conforme o tratadista gaúcho Cesar Bitencourt, as penas e medidas de segurança "... constituem duas formas semelhantes de controle social e, substancialmente, não apresentam diferenças dignas de nota" (Tratado de Direito Penal, Vol 1. p. 641).
Todavia, percebe-se que o legislador, ao cuidar na reforma de 2008 da situação do inimputável na fase da judicium accusationis, manteve-se indiferente a este entendimento e àquela moderna orientação da Corte Suprema. Leia-se:
"art. 415. O juiz, fundamentadamente, absolverá desde logo o acusado, quando:
(...)
IV – demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.
Parágrafo único. Não se aplica o disposto no inciso IV do caput deste artigo ao caso de inimputabilidade prevista no caput do art. 26. do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, salvo quando esta for a única tese defensiva .
Com isto, o doente mental será julgado pelo Conselho de Sentença apenas se concorrer com a tese da isenção da pena outra que não tenha os mesmos efeitos (aplicação da medida de segurança).
Pelo disposto na norma (parágrafo único), se sustentar a defesa apenas a inimputabilidade do agente, estaria legitimado o julgador singular a ‘absolver’ sumária e impropriamente o acusado, aplicando a sanção medida de segurança. A norma, afrontando a orientação do STF, será, por certo, confrontada na Corte para ver de sua validade constitucional.
O texto legal deixa evidente que o inimputável só será julgado pelo Tribunal Popular se concorrer com a inimputabilidade tese que possa resultar em absolvição própria ou condenação em plenário. Não se perde de vista que, abstraindo a hipótese examinada, o doente mental pode ser absolvido sumariamente se estiver ao abrigo de circunstância absolutória própria.
De concluir, então, que será pronunciado se afastadas essas hipóteses ou, de difícil configuração, se o julgador entendesse que, mesmo presente laudo técnico, o acusado não seria inimputável.
1.2. Inimputabilidade e reflexos no questionário
Com a decisão de pronúncia, os reflexos no questionário são deveras interessantes, pois o art. 482, CPP, em seu parágrafo único, dita que na elaboração dos quesitos, "(...) o presidente levará em conta os termos da pronúncia ou das decisões posteriores que julgaram admissível a acusação , do interrogatório e das alegações das partes".
Portanto, ex vi legis a decisão de pronúncia é fonte primária dos quesitos. Se assim é, o inimputável verá integrar no questionário a tese, de absolvição própria apontada nessa decisão interlocutória (e que autorizou a pronunciação), concorrente à da inimputabilidade. Relembra-se que, fosse a inimputabilidade tese única no fim da instrução preliminar (judicium accusationis), seria ela acolhida com absolvição sumária imprópria e, assim, estaria alijado o julgamento perante o Conselho de Sentença. Se, por outro lado, o magistrado pronunciasse o acusado sustentando que ele não era doente mental, não haveria, então, a preocupação em estudo.
Tendo presente que a absolvição imprópria, pela distribuição no sistema normativo, é solução absolutória exclusivamente no plano processual, a sua repercussão é a mesma de uma sentença condenatória, com conseqüente restrição a liberdade do acusado, pois, como concluiu o Min. Lewandowski no HC 87614 (ementa acima) que "(...) a isenção de pena (CP, art. 26) incide quando existente culpa formada ".
Se a absolvição sumária resulta de um juízo de censura penal à conduta que se diferencia da condenação pela inaplicabilidade de pena e, ao reverso, impõe a aplicação de medida de segurança, torna-se óbvio que a definição da opção sancionatória pressupõe a resposta negativa ao quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?).
É que, necessariamente, estará concorrendo com a tese da inimputabilidade, outra que versará sob a absolvição própria (relembro o parágrafo único do art. 482, CPP), sendo lógico admitir que, se afirmado o quesito, o acusado estará, pura e simplesmente, absolvido.
Mas, se a opção for pela negativa do quesito e, assim, condenado o acusado, estará sendo elaborado um juízo censório que, se for o caso, legitimará a aplicação da medida de segurança.
Assim, se alegada pela defesa a inimputabilidade do agente, vencida a tese de absolvição própria, é imperativo verificar se os jurados reconhecem a possibilidade de aplicação de medida de segurança pela inimputabilidade, alternativa única à isenção de pena do acusado. Seria, com a devida licença literária e para agradar os ouvidos mais renitentes, a consumação da ‘absolvição imprópria’.
1.3. Inimputabilidade: modelo de quesitação
O quesito que elegeria a opção pelos jurados seria o correspondente à redação do art. 26, caput, do Código Penal:
O acusado, por doença mental (ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado), era, ao tempo da ação ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento?
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, o juiz, então aplicará medida de segurança. Contrario sensu, aplicará a pena.
Com isso, assegura-se a oportunidade absolutória irrestrita ao acusado e, na hipótese condenatória, se for o caso, a aplicação de medida de segurança (absolvição imprópria).
Com certeza não pode ser aplicada a medida de segurança quando os jurados votarem afirmativamente o quesito decisivo ("O jurado absolve o acusado?"), pois se estaria interpretando a vontade dos jurados temerariamente e, assim, sonegando ao doente mental a chance de ser absolvido irrestritamente.
Nada impede que aqueles que defendem que ocorre absolvição imprópria, por sua vestimenta formal, que assim denominem o resultado da votação afirmativa do quesito da inimputabilidade (art. 26, CP).
2. O EXCESSO CULPOSO
Consta da legislação penal (art. 23, CP) que não há crime quando o agente pratica o fato em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito, mas o agente responderá pelo excesso doloso ou culposo (excesso punível) que tiver empregado no seu exercício.
Tem-se, assim, que "toda ação típica é ilícita, salvo quando justificada. Com acerto se distingue que as causas justificantes têm implícita uma norma permissiva ou autorizante que, ao interferir nas normas proibitivas ou preceptivas, faz com que a conduta proibida ou a não-realização da conduta ordenada sejam lícitas ou conforme ao direito." (PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. São Paulo: RT, 1996, p. 365).
Como da própria norma pode ser extraído, o excesso no emprego dos meios, imoderada e desnecessariamente, culposa ou dolosamente, rompe com o caráter de licitude da reação defensiva.
A verdade é que se tem entendido, ao menos nas decisões do tribunal do júri, que, reconhecido o excesso culposo, ocorreria desclassificação para a modalidade culposa do delito. Percebe-se que a doutrina e a jurisprudência não têm reparado no equívoco, salvo em vozes qualificadas que, entre outras, entendem que a "única explicação plausível para o chamado "excesso culposo" é o de que se trata de uma ação dolosa, mas que, aplicando-se a regra da segunda parte do §1º do artigo 20, a lei lhe impõe a pena do delito culposo. Em face da definição de dolo do artigo 18, não se pode dizer jamais que, para a nossa lei, o chamado "excesso culposo" seja uma conduta culposa, e sim que o "culposo", no máximo, seria o excesso, mas nunca a ação que causa o resultado, posto que, a se admitir o seu caráter culposo, se estaria incorrendo numa flagrante contradição intra legem" (grifei - ZAFFARONI, Eugenio Raúl e PIERANGELLI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro – Parte Geral – Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, 2002, p. 597).
Portanto, não é demais repetir que o excesso - doloso ou culposo - é sempre antijurídico e, por isso, no contexto da conduta em que conflitam o agressor e o acusado, demarca o limite de licitude. Esse limite é ultrapassado quando este último não mantém a reação dentro dos limites definidos pela necessidade e moderação dos meios para repelir a ação daquele. O esforço excedente no momento da repulsa é voluntário e dirigido contra quem lhe agride injustamente.
Pelas circunstâncias do fato – a existência de uma agressão injusta, atual ou iminente – pode ocorrer que o agredido, com a agressão contida um primeiro momento, voluntária e conscientemente amplia a reação, convertendo-se, então, em agressor, o que identificaria o excesso doloso; mas, se dramaticamente ultrapassa os limites da licitude por destempero emocional, com franca redução de sua capacidade de agir com racionalidade, a conduta continua sendo ilícita, mas, então, autorizando a aplicação de pena ou seja, o apenamento corresponderá ao previsto para o delito em sua modalidade culposa, se existir.
O que não pode ser aceito é que o acusado tenha, em tais constâncias, cometido um crime culposo, ou seja, afirmado o excesso culposo, haveria uma insólita desclassificação, o que contrasta com conceitos jurídicos dos mais elementares dentro do Direito Penal.
É que, na dicção do art. 18. do Código Penal, o crime é culposo "quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia.
Iniludivelmente, não é aceitável admitir que o agente, defendendo-se desesperadamente da agressão que pode custar-lhe a vida, caracterize uma conduta imprudente, negligente ou imperita. Age conscientemente no sentido de conter a vítima, mesmo que tenha que abater-lhe.
É fácil concluir, então, que é equivocada a conclusão de que, comprovado o excesso culposo, seu resultado seja a desclassificação do delito doloso para culposo. Trata-se, apenas, de política criminal para manter a proporcionalidade - no apenamento - entre uma ação de quem jamais esteve defendendo-se e a daquele que reage excessivamente a uma agressão injusta.
2.1. Excesso culposo como privilegiadora
A verdade é que o legislador poderia incluir este agir entre as modalidades privilegiadora do art. 121, § 1º, do Código Penal (" Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, ou juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço"). Mas não o fez!
Com a reforma, a realidade do Código impõe reflexões para superar algumas perplexidades, mormente quando se vê presente regras específicas e reducionistas na elaboração do questionário a ser levado aos jurados no julgamento pelo Tribunal do Júri.
O texto reformador omitiu, para o questionário, previsão de quesitos específicos sobre excesso doloso ou culposo ou, mesmo, exculpante. Elaborar quesito indagando sobre a espécie do excesso, sem que conste do rol do art. 483, CPP, implicaria que o juiz estaria legislando. A solução deve ser buscada no sistema e a partir de interpretação que possível de ser feita ao viés da garantia processual.
Em relação ao primeiro (excesso doloso), pouco refletiria no julgamento - como jamais refletiu - o seu reconhecimento, após as respostas afirmativas dá pois, se denunciado por homicídio doloso, o reconhecimento do excesso não implicava/implicaria em mais que o resgate da imputação original.
Diferente, pela intensa repercussão no apenamento, com o segundo (excesso culposo). É que, conforme majoritariamente acatada corrente doutrinária, em relação à qual, conforme anteriormente exposto, mantenho severa reserva, o reconhecimento do excesso culposo implicaria em desclassificação (imprópria) para o homicídio culposo (art. 121, § 3º, CP).
Conforme se comentará mais adiante, a tese de excludente da ilicitude não desafia, como ocorria no sistema revogado, quesitação específica. Tudo se resolve na votação do terceiro quesito ("o jurado absolve o acusado?"). Assim, ao optar pela condenação, respondendo negativamente a indagação, afastada, por conseqüência, estará a tese da legítima defesa sustentada pela defesa.
O aparente impasse desenha-se, todavia, porque estaria excluída, também, a possibilidade de que fosse reconhecido que o acusado tenha, apenas, se excedido culposamente nos limites da excludente.
Seria a hipótese de buscar a defesa a desclassificação para homicídio culposo? Não. É que a tese desclassificatória antecede ao da condenação e, então, ficaria sem resposta outra indagação: Como reconhecer o excesso sem condenação?
Magalhães Noronha obtempera que o "excesso significa a diferença a mais entre duas qualidades. Há, em tese, excesso nos casos de exclusão de ilicitude quando o agente, ao início sob abrigo da excludente, em seqüência vai além do necessário" (NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2003.)
2.2. Excesso culposo: imperatividde da quesitação
A verdade é que a não se pode admitir que, por se tratar de julgamento pelo Tribunal do Júri, tenha sido abolido a possibilidade de condenação por ter o agente se excedido culposamente no exercício da descriminante. Tal entendimento determinaria a equiparação daquele agente que, em determinado momento defendia-se de agressão injusta, atual ou iminente, mata o agressor e aquele que jamais esteve em posição defensiva e simplesmente comete o homicídio.
Convence, ao meu ver em forçada e inadequada interpretação, que seja possível adotar a regra do parágrafo 4º do art. 482, CPP, para superação do impasse, ou seja, consumada a condenação, e sustentada a tese da excludente, a pedido da defesa, formular o quesito sobre o excesso culposo, mesmo que não resulte em "desclassificação da infração para outra de competência do juiz singular". Vê-se que o texto que justificaria a alternativa a veda expressamente, vez que a hipótese legal não contempla desclassificação para o juízo monocrático.
Por isso, ouso propor outra solução.
Relembro que o excesso culposo não implica em ‘desclassificação’ (entendimento que defendo), mas, sim, uma questão de política criminal para efeitos de fixação da pena.
Acresço ao já exposto, que não se consagra o excesso pelo comportamento tecnicamente culposo, pois a culpa no sistema penal brasileiro diz com comportamento imprudente, negligente ou imperito 2. Como identificar na ação de alguém que, sofrendo agressão injusta atual ou iminente, para defender-se adote conduta meramente imprudente, negligente ou imperita?
Estou convencido que, em circunstâncias tais, o agente está emocional e racionalmente comprometido, em condições que assemelha-se, em tudo, à violenta emoção em face da agressão (injusta provocação), característica da minorante do art. 121, § 1º, do Código Penal. Essa irracionalidade parcial justifica o apenamento privilegiado.
É certo que faltou ao legislador penal a inspiração necessária para, simplesmente, reconhecer uma privilegiadora em face da condenação pelo excesso do exercício defensivo.
Por tudo isso, convence que a tese poderia ser confortada pela votação conforme o disposto no inciso I, do § 3º do art. 483, porque resulta em pena significativamente reduzida em relação à sanção prevista para imputação original. Não é demasia afirmar que se trata de uma minorante especial.
O quesito, que seria votado/respondido após o voto negativo majoritário para o terceiro quesito ("O jurado absolve o acusado?"), teria a seguinte redação (sugestão):
"O acusado, sob domínio de violenta emoção provocada por agressão injusta e atual (ou iminente) do ofendido, excedeu-se apenas culposamente nos limites da legítima defesa?"
Se a resposta for majoritariamente afirmativa, aplica-se a pena do art. 121, § 3º do Código Penal.
2.3. Excesso exculpante
Por fim, hei que considerar, ainda, neste breve estudo, o excesso exculpante, que, no interesse do texto, apresenta solução singela, pois é ele causa absolutória e não se confunde com o doloso ou culposo, por ter como causas o pavor, o medo, a surpresa, e se opõe quando é resposta à uma agressão injusta, atual ou iminente, ultrapassando, a reação, os limites da moderação e necessidade para fazer cessar a agressão.
Na consagração jurisprudencial "(...) ainda que não incluído na parte geral do Código Penal, não se impede o seu reconhecimento como causa extralegal da exclusão da culpabilidade" (S.T.F. - H.C. 72.34).
Na doutrina encontra-se valiosa lição de Assis Toledo que admite o excesso exculpante, que denomina, também de excesso intensivo, que pode decorrer de perturbação mental, tal como medo, susto, etc. (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1977).
Observe-se a lição que se extrai do seguinte julgado:
"Legítima Defesa. Excesso Exculpável Verificável. Absolvição. Embora não conste da legislação penal atual, era previsto no Código Penal de 1969, deve-se considerar não punível o excesso, praticado em legítima defesa, quando resultante de excusável medo, surpresa ou perturbação de ânimo. Isto porque as causas excludentes de culpabilidade, como as que excluem a ilicitude, não se esgotam no rol enumerado no ordenamento penal, pois são estabelecidas em favor do réu. No caso, este excesso exculpante subsiste como causa extralegal de exclusão de culpabilidade. E por excesso exculpante tem-se a reação defensiva que, por suas singularidades, não é merecedora de apenação. Muitas vezes a violência da agressão, ou sua subtaneidade, criam um estado de medo, de surpresa, ou de perturbação de ânimo que interferem de sobremodo na reação defensiva. O agredido fica sem condições de balancear adequadamente a repulsa em função do ataque. E o que pode ter, no máximo, acontecido no caso em tela, pois a reação do apelante aconteceu após a agressão da vítima contra seu (do réu) filho menor, depois de, reiteradamente, causar tumultos em seu estabelecimento comercial. Absolvição que se impõe". (Apelação Crime nº 699421871, TJRS – Rel. Des. Sylvio Baptista Neto, 11/08/1999).
Ora, em se tratando de causa absolutória, não tem, para efeitos de aferir sua existência pelo Conselho de Sentença, o mesmo destino do excesso culposo que se apresenta como causa de minoração da pena (especial) e como tal será quesitado. A proposta defensiva se resolve no quesito decisivo ("O jurado a
CONCLUSÃO
A reforma do procedimento do júri surpreendeu a comunidade jurídica desafiando, além da simples leitura de seus artigos (da Lei 11.689/08), a interpretação consentânea com o direito processual penal moderno, não sendo demasia afirmar que a adequação interpretativa da doutrina e dos tribunais resultará em intensos debates, mas que de todos eles, com certeza, resultará em conclusões que atendam aos preceitos de um verdadeiro direito processual constitucional.
Trago, como dito acima, a minha contribuição para este debate.
Notas
1 VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência; (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
2 Código Penal, art. 18. - Diz-se o crime: (...) culposo, quando o agente deu causa ao resultado por imprudência, negligência ou imperícia. (inciso II)
