Sumário: 1. Breve panorama das prisões no direito positivo brasileiro. 2. Pendência de recurso sem efeito suspensivo e prisão provisória – o atual entendimento dos Tribunais de Superposição (STF e STJ). 3. Conclusão 4. Referências bibliográficas.

1. BREVE PANORAMA DAS PRISÕES NO DIREITO POSITIVO BRASILEIRO

É cediço que o sistema prisional brasileiro é composto de: i) prisões processuais, das quais são espécies a prisão em flagrante, a prisão preventiva e a prisão temporária e ii) prisões-pena, gênero que alberga as modalidades de reclusão, detenção e prisão simples.

De início, mencione-se que prisões cautelares não se confundem com prisões-pena. A diferença, a princípio, está na finalidade: enquanto as prisões cautelares têm o escopo único de assegurar a efetividade do processo, as prisões-pena possuem a tríplice finalidade de (a) prevenção – geral e especial –, (b) retribuição e (c) ressocialização do infrator.

O sistema prisional brasileiro é informado pelo princípio da tipicidade: considera-se prisão em sentido estrito somente aquelas modalidades expressamente previstas em lei como tal. Em razão disso, é forçoso reconhecer que nem toda privação de liberdade de locomoção constitui prisão no sentido técnico-processual, sendo inelutável a ilação de que privação de liberdade de locomoção é gênero do qual a prisão é espécie.

Com efeito, não constituem prisões em sentido estrito: i) a condução coercitiva de testemunha; ii) o seqüestro e o cárcere privado (CP, art. 148); iii) a condução do acusado para interrogatório; iv) a obrigação de permanência em localidade determinada ou a detenção em edifício não destinado a acusados ou condenados por crimes comuns, durante o estado de sítio (CF, art. 139, I e II); v) condução de alguém à delegacia, por particulares, no exercício da prerrogativa prevista no art. 301 do CPP, por fato que, em tese, não tem a menor possibilidade de constituir crime (v.g. dar "voz de prisão" e conduzir alguém à delegacia porque estava simplesmente sorrindo) e vi) em geral, quando não houver presença dos elementos constitutivos mínimos ^[01] da prisão em flagrante, preventiva ou temporária (v.g. "prisão preventiva" decretada por um médico).

Tais situações não constituem prisão em sentido técnico-processual, porque não se subsumem ao suporte fático hipotético das normas jurídicas que prevêem os elementos constitutivos mínimos – elementos nucleares – dos atos prisionais contemplados pelo ordenamento jurídico brasileiro (princípio da tipicidade), não superando o plano da existência do fato jurídico prisão. Entretanto, nenhuma lesão ou ameaça de lesão ao direito fundamental de liberdade de locomoção poderá ser excluída da apreciação do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV).

Vê-se, pois, que privação de liberdade de locomoção é gênero do qual a prisão é espécie. Portanto, poderá haver privação à liberdade de locomoção sem que exista necessariamente prisão em sentido estrito.

Por fim, é importante destacar que em face das alterações introduzidas pelas Leis 11.689/2008 e 11.719/2008, o rol de prisões processuais ficou adstrito a apenas três modalidades: i) prisão em flagrante (CPP, arts. 301 a 310); ii) prisão preventiva (CPP, arts. 311 a 316) e iii) prisão temporária ^[02] (Lei nº. 7.960/1989). Foram abolidas a prisão decorrente da decisão de pronúncia e a prisão decorrente de sentença condenatória recorrível.

2. PENDÊNCIA DE RECURSO SEM EFEITO SUSPENSIVO E PRISÃO PROVISÓRIA – O ATUAL ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS DE SUPERPOSIÇÃO (STF E STJ).

A Constituição dirigente de 1988 positivou expressamente o princípio da não-culpabilidade ou da presunção de inocência, ao conclamar que "ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória" (CF, art. 5º, LVII).

O princípio da presunção de inocência é um dos pilares do garantismo penal. Trata-se de direito fundamental de primeira dimensão, oponível tanto contra o Estado (eficácia vertical dos direitos fundamentais) quanto nas relações privadas (eficácia horizontal dos direitos fundamentais), dotado de notório status negativo (teoria dos quatro status de Jellinek) e de dupla dimensão (objetiva e subjetiva), materializado em norma constitucional de eficácia plena, sendo auto-aplicável e insuscetível restrição ulterior pelo legislador infraconstitucional.

Impende gizar que um dos marcos filosóficos do neoconsticucionalismo foi o pós-positivismo, através do qual consolidou-se a distinção entre regras e princípios, com a conseqüente atribuição de força normativa a estes. Com efeito, "o reconhecimento de normatividade aos princípios e sua distinção qualitativa em relação às regras é um dos símbolos do pós-positivismo" ^[03].

A outro giro, é importante frisar que o neoprocessualismo surge com uma visão publicística do processo, imposta pela constitucionalização dos direitos e garantias processuais, que tem como vértices axiológicos o direito fundamental de acesso à ordem jurídica justa (Kazuo Watanabe), o direito fundamental ao processo justo, a instrumentalidade do processo – com destaque especial para a instrumentalidade garantista – e a construção de técnicas processuais adequadas à realização dos direitos materiais ^[04].

Essa tendência foi muito bem retratada em passagem do voto do Ministro César Asfor Rocha que já se tornou célebre: "o processo judicial moderno, como já lembrava Couture, não é uma missa jurídica, de liturgia intocável" (STJ, RESP 140.097/SP, Min. César Asfor Rocha, DJU, 11/09/2000).

Na órbita do direito processual penal, o escopo magno do neoprocessualismo é conciliar a instrumentalidade do processo com o garantismo penal ^[05]. Com efeito, "é possível justificar que instrumentalidade e garantismo não são fundamentos antagônicos, senão que se complementam, de modo que da fusão de ambos encontramos o verdadeiro fundamento da existência do processo penal: a instrumentalidade garantista" ^[06].

Noutra vertente, assevere-se que, para a dogmática processual, tutela de urgência é modalidade de tutela jurisdicional limitada que comporta duas espécies: i) medida cautelar, que constitui espécie de tutela jurisdicional não satisfativa, tendo por finalidade imediata assegurar a efetividade do processo e ii) tutela antecipada, espécie de tutela jurisdicional satisfativa que antecipa, total ou parcialmente, o(s) pedido(s) formulado(s) no ato postulatório inicial.

À luz da teoria geral do processo, cumpre salientar que a locução medida cautelar não se confunde com a expressão medida liminar. Tecnicamente, o termo liminar representa um aspecto temporal de medida judicial, sendo liminar todo provimento jurisdicional prolatado no ainda nascedouro da relação processual, sem contraditório prévio ("inaudita altera pars"). Por isso, tanto a medida cautelar quanto a tutela antecipada podem ser concedidas liminarmente, sem que haja prévio contraditório, desde que atendidos os requisitos e cabimento e deferimento impostos pelo direito processual objetivo. Não obstante essa falta de precisão técnica no emprego do termo "liminar", na praxe forense – e até mesmo na doutrina – a expressão vem sendo utilizada em sentido equivalente a uma providência cautelar concedida em qualquer módulo processual cognitivo ^[07].

Mutatis mutandis, enfatize-se que, no processo penal, não é possível a tutela antecipada da sentença penal condenatória, por absoluta falta de previsão legal, sendo notória (a) a existência de um "silêncio eloqüente" – beredtes schweigen, para a doutrina alemã –, o qual informa que se o legislador foi omisso de forma intencional, é lídimo inferir a existência de não-autorização para as hipóteses não contempladas na disposição legal, não se admitindo aí, outrossim, o emprego da analogia (b) vedação em decorrência da norma-princípio da presunção de inocência, considerado em suas funções exegética, normativa e de controle. Saliente-se que não constitui tutela antecipada o julgamento imediato do mérito em benefício do réu (absolvição sumária).

Nesse diapasão, o STF já se pronunciou no sentido de que a prisão cautelar não pode – e não deve – ser utilizada, pelo Poder Público, como instrumento de punição antecipada daquele a quem se imputou a prática do delito, pois, no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade, incompatível com punições sem processo e inconciliável com condenações sem defesa prévia (STF, HC 95464/SP, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 03/02/2009)

Haverá ofensa ao princípio da não-culpabilidade quando a prisão provisória for decretada com o execrável intento de satisfatividade, em verdadeira antecipação da sentença penal condenatória. Ora, se as prisões processuais possuem natureza jurídica de medida cautelar, espécie de tutela jurisdicional limitada que, por natureza, não possui índole satisfativa, é forçoso reconhecer que as prisões instrumentais somente podem ser decretadas com a finalidade imediata de assegurar a efetividade do processo, e não com o escopo de satisfação da pretensão punitiva.

Nesse sentido é o entendimento do Pretório Excelso: "a prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente poderia ser decretada a título cautelar" (sem grifos no original) (STF, HC 84078/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ 05.02.2009, Informativo nº. 534).

Com relação à pendência de recurso sem efeito suspensivo e a necessidade (ou não) de prisão provisória, o mesmo raciocínio é aplicável: somente pode ser determinada a prisão cautelar se estiverem presentes elementos concretos que materializem os requisitos autorizadores da prisão preventiva, não sendo lícito determinar a segregação cautelar pelo simples fundamento de ausência de efeito suspensivo de recurso, sendo ilegítimo, outrossim, condicionar a admissibilidade do recurso à prisão do réu.

As normas jurídicas que disciplinam a presença/ausência de efeito suspensivo em alguns recursos (v.g. recurso extraordinário e recurso especial) são normas-regra, podendo ter sua incidência/aplicabilidade afastada por uma norma-princípio (função de controle dos princípios). É o que ocorre na antinomia entre a previsão de ausência de efeito suspensivo de alguns recursos interpostos contra sentença penal condenatória (norma-regra) e o princípio da presunção de inocência (norma-princípio), chegando-se, assim, a uma interpretação ab-rogante.

Essa exegese também está em consonância com os ditames da nova hermenêutica constitucional – um dos marcos teóricos do neoconstitucionalismo –, estando especialmente estribada no princípio da máxima efetividade das normas constitucionais, segundo o qual o intérprete deve atribuir à norma constitucional o sentido que maior eficácia lhe dê.

Nessa intelecção, o STF já deu provimento a recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão do STJ que denegara o writ lá impetrado em favor de condenado à pena de reclusão pela prática do crime de roubo, contra o qual expedido mandado de prisão ainda pendente o julgamento de recurso especial, sob o fundamento que este recurso não possui efeito suspensivo (STF, RHC 93172/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJ 12.02.2009, Informativo nº. 535).

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Outrossim, aquele Tribunal de Superposição possui forte precedente no sentido de que "ofende o princípio da não-culpabilidade a execução da pena privativa de liberdade antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, ressalvada a hipótese de prisão cautelar do réu, desde que presentes os requisitos autorizadores previstos no art. 312 do CPP (STF, HC 84078/MG, Rel. Min. Eros Grau, DJ 05.02.2009, Informativo nº. 534).

Quanto ao nefasto condicionamento da admissibilidade de apelação à prisão do réu, destaque-se que em 23.04.2008, o STJ editou a Súmula nº. 347, cristalizando o entendimento no sentido de que "o conhecimento de recurso de apelação do réu independe de sua prisão". Superou-se, portanto, o enunciado da Súmula nº. 9 do STJ ("a exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção de inocência").

3. CONCLUSÃO

O simples fato da ausência de efeito suspensivo dos recursos (v.g. recurso extraordinário e recurso especial) não constitui fundamento idôneo à decretação/manutenção da prisão preventiva. As normas jurídicas que disciplinam a presença/ausência de efeito suspensivo em alguns recursos são normas-regra, podendo ter sua incidência/aplicabilidade afastada por uma norma-princípio (função de controle dos princípios). É o que ocorre na antinomia entre a previsão de ausência de efeito suspensivo de alguns recursos interpostos contra sentença penal condenatória (norma-regra) e o princípio da presunção de inocência (norma-princípio), chegando-se, assim, a uma interpretação ab-rogante.

Destarte, haverá ofensa à norma-princípio da não-culpabilidade (CF, art. 5º, LVII) quando a prisão provisória for decretada com o execrável intento de satisfatividade, em verdadeira antecipação da sentença penal condenatória. Entretanto, é possível a decretação das prisões instrumentais com escopo cautelar, desde que existam elementos concretos que indiquem a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva (CPP, arts. 311 e 312) ou temporária ^[08] (Lei nº. 7.960/89).

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547. Acesso em: 31 ago. 2009.

CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em http://www.panoptica.org/fevereiro2007pdf/1Neoconstitucionalismoeneoprocessualismo.pdf.Acesso em 30/08/2009.

CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6ª Ed. São Paulo: Dialética, 2008.

JUNIOR, Aury Lopes. A Instrumentalidade Garantista do Processo Penal. Disponível em .http://www.juspodivm.com.br/i/a/{34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6}_022.pdf. Acesso em 30/08/2009.

NOTAS

1. Aqui não se está fazendo alusão aos requisitos lato sensu para decretação/manutenção das prisões cautelares (plano da validade), mas sim aos pressupostos de existência do fato jurídico prisão (plano da existência).
2. Quanto à prisão temporária, dois pontos merecem destaque: i) somente é cabível na fase de investigação criminal (persecutio criminins extra judicio). O STF consolidou entendimento no sentido de que a prisão temporária tem por única finalidade legítima a necessidade da custódia para as investigações (STF, RHC 92873/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19-12-2008); ii) não pode ser decretada ex officio pelo órgão judicante, pressupondo provocação.
3. BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 851, 1 nov. 2005. Disponível em: http://jus.com.br/artigos/7547. Acesso em: 31 ago. 2009.
4. CAMBI, Eduardo. Neoconstitucionalismo e Neoprocessualismo. Disponível em http://www.panoptica.org/fevereiro2007pdf/1Neoconstitucionalismoeneoprocessualismo.pdf.Acesso em 30/08/2009.
5. CAMBI, Eduardo. Op. Cit.
6. JUNIOR, Aury Lopes. A Instrumentalidade Garantista do Processo Penal. Disponível em .http://www.juspodivm.com.br/i/a/{34561569-847D-4B51-A3BD-B1379C4CD2C6}_022.pdf. Acesso em 30/08/2009.
7. Nesse sentido é o entendimento reconhecendo a falta de precisão técnica no emprego do termo "liminar" de CUNHA, Leonardo José Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 6ª Ed. São Paulo: Dialética, 2008.
8. Reitere-se que a prisão temporária somente é cabível na fase de investigação criminal (STF, RHC 92873/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19-12-2008).