3 A influência do garantismo penal na doutrina e jurisprudência brasileiras
Registra César Pires Thomé [29] que Aury Lopes Júnior se destaca como um dos precursores dos estudos, no Brasil, do Sistema Garantista formulado por Ferrajoli. A ele, somam-se também, dentre outros, Paulo Rangel, Salo de Carvalho e Luiz Flávio Gomes.
Atualmente, nota-se que a doutrina garantista tem inspirado a grande maioria dos penalistas pátrios de renome, apesar de alguns deles não fazerem largas referências à obra de Ferrajoli.
Ocorre que o garantismo por ele sistematizado, segundo esclarece o próprio Ferrajoli [30], não surge de concepções inéditas, mas sim de ideias amadurecidas no decorrer da evolução do pensamento da humanidade, principalmente nos Séculos XVII e XVIII. Ele apenas sistematizou este pensamento, construindo um modelo inédito no tocante à combinação dessas ideias racionais (e humanitárias) e da formulação de uma nova concepção destas.
Os princípios básicos do Sistema Garantista, mesmo antes de sua formulação, já haviam sido previamente incorporados, em suas formas clássicas, pelas constituições e codificações dos Estados evoluídos.
Nesse passo, a nossa Constituição Federal, por exemplo, mesmo antes da publicação da obra de Ferrajoli, já trouxe em seu bojo vários dos princípios reinterpretados pelo mestre italiano. E, cumpriu à doutrina pátria estudá-los, e pugnar pelo respeito aos mesmos.
Com a disseminação dos estudos de Ferrajoli, passou-se a fazer uma releitura dos princípios antes já positivados e estudados, pois ele foi além; superou, com fortes fundamentos analíticos e sistemáticos, os conceitos conservadores com os quais se tentava delimitar tais princípios. Foi, de fato, ousado.
Na atualidade, a doutrina nacional ainda se mostra tímida no aprofundamento do estudo do Sistema Garantista, incorporando aos poucos à construção de um contemporâneo Direito Penal interno alguns dos postulados nele traçados.
A jurisprudência brasileira, a reboque do Supremo Tribunal Federal, nos últimos anos, tem forçado uma nova interpretação dos dispositivos constitucionais em consonância com os ideais garantistas.
Importante observar que os princípios adotados pela nossa Carta Magna não mudaram, apenas lhes foi dada nova interpretação refletida nas decisões da Corte Suprema.
Talvez aqui, assim como na Itália (cujo ordenamento jurídico é referido intensamente na obra "Direito e Razão – Teoria do Garantismo Penal"), a grande inquietação dos discípulos do garantismo não seja pela ausência de normatizações constitucionais garantidoras, mas da ausência de aplicabilidade das mesmas, ou da interpretação diferenciada delas.
É preciso lembrar, ainda, que a democracia em nosso país é recente, e que a CF/88 foi estruturada no desiderato de romper com a ordem autoritária então vigente, fazendo a nação evoluir para uma estrutura democrática de poder. E a ruptura constitucional não é suficiente para determinar uma nova ordem. Ela é apenas o primeiro passo, depois vem a reformulação de todo o ordenamento jurídico infraconstitucional, da jurisprudência, da doutrina, e mesmo da cultura do povo. E isso se constrói em um processo de acertos, erros e correções.
Fazendo um resgate da jurisprudência recente do Supremo Tribunal Federal, identificamos grandes manifestações das ideias garantistas, as quais a seguir sintetizamos, apenas à guisa de exemplo.
Em 2006, sob a relatoria do ministro Marco Aurélio, foi julgado o HC 82959-SP. Eis a sua ementa:
PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – RAZÃO DE SER. A progressão no regime de cumprimento da pena, nas espécies fechado, semi-aberto e aberto, tem como razão maior a ressocialização do preso que, mais dia ou menos dias, voltará ao convívio social. PENA – CRIMES HEDIONDOS – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – ÓBICE – ART. 2º, §1º, DA LEI Nº 8.072/90 – INCONSTITUCIONALIDADE – EVOLUÇÃO JURISPRUENCIAL. Conflita com a garantia da individualização da pena – art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal – a imposição, mediante norma, do cumprimento da pena em regime integralmente fechado. No inteligência do princípio da individualização da pena, em evolução jurisprudencial, assentada a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei nº 8.072/90. (STF, Pleno, HC 82959/SP, rel. min. Marco Aurélio, j. 23-02-2006, DJ 01-09-2006, p. 18).
Referida jurisprudência, que impôs uma nova interpretação da norma constitucional invocada, determinou a progressão de regime no cumprimento das penas por crimes hediondos, mesmo havendo lei infraconstitucional proibindo. Obrigou uma releitura de conceitos; tendo, inclusive, forçado o legislador a editar nova lei para regular a progressão nos delitos do gênero (Lei nº 11.464, de 28-03-2007), pois se passou a entender que a progressão nos mesmos seria regulada pela norma comum, que fixa como critério objetivo o cumprimento de um sexto da pena.
As discussões evoluíram sobre a matéria, vindo o STF a entender que os condenados que cumpriam pena por fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 11.464-2007 estariam adstritos ao requisito objetivo do cumprimento de apenas um sexto da pena para fins de progressão do regime prisional, mesmo que esta fosse analisada já na vigência da lei nova.
Nesse sentido a seguinte jurisprudência do Tribunal Pleno:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. FATO ANTERIOR À LEI 11.464/07. PRECEDENTES DESTA CORTE. PROVIMENTO PARCIAL. 1. A questão de direito versada nestes autos diz respeito à possibilidade (ou não) de progressão do regime de cumprimento da pena corporal imposta no período de vigência da redação originária do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 2. O julgamento do Supremo Tribunal Federal em processos subjetivos, relacionados ao caso concreto, não alterou a vigência da regra contida no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 (na sua redação original). 3. Houve necessidade da edição da Lei nº 11.464/07 para que houvesse a alteração da redação do dispositivo legal. Contudo, levando em conta que - considerada a orientação que passou a existir nesta Corte à luz do precedente no HC 82.959/SP - o sistema jurídico anterior à edição da lei de 2007 era mais benéfico ao condenado em matéria de requisito temporal (1/6 da pena), comparativamente ao sistema implantado pela Lei n° 11.646/07 (2/5 ou 3/5, dependendo do caso), deve ser concedida em parte a ordem para que haja o exame do pedido de progressão do regime prisional do paciente, levando em conta o requisito temporal de 1/6 da pena fixada. 4. No mesmo sentido: HC 94.025/SP, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ 03.06.2008. Neste último julgado, ficou expressamente consignado que "relativamente aos crimes hediondos cometidos antes da vigência da Lei nº 11.464/07, a progressão de regime carcerário deve observar o requisito temporal previsto nos artigos 33 do Código Penal e 112 da Lei de Execuções Penais, aplicando-se, portanto, a lei mais benéfica". O art. 2°, § 1°, da Lei n° 8.072/90 (na sua redação original) não pode ser utilizado como parâmetro de comparação com a Lei n° 11.464/07, diante da sua declaração de inconstitucionalidade, ainda que no exercício do controle concreto, no julgamento do HC n° 82.959/SP (rel. Min. Marco Aurélio). 5. Recurso ordinário em habeas corpus parcialmente provido e, assim, concedeu-se a ordem para considerar possível a progressão do regime prisional desde que atendido o requisito temporal de cumprimento de 1/6 da pena, cabendo ao juiz da execução da pena apreciar o pedido de progressão, inclusive quanto à presença dos demais requisitos, considerado o fator temporal acima indicado.(STF, Pleno, RHC 91300-DF, rel. min. Ellen Gracie, j. 05-03-2009, DJe 03-04-2009).
Colhe-se, ainda, na jurisprudência recente do STF, decisum emanado do Tribunal Pleno (HC 84.078-MG, julgado em 05-02-2009) impondo máxima obediência ao princípio da presunção de inocência ao proibir a execução provisória da sentença penal condenatória (permitida pelo art. 637 do CPP, que foi declarado inconstitucional pela Corte Suprema), mesmo que a execução definitiva esteja sendo obstada apenas por recurso sem efeito suspensivo. Eis uma síntese da ementa:
HABEAS CORPUS. INCONSTITUCIONALIDADE DA CHAMADA "EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA". ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ART. 1º, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL.
[…]
3. A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar.
[...]
4. A ampla defesa, não se pode visualizar de modo restrito. Engloba todas as fases processuais, inclusive as recursais de natureza extraordinária. Por isso a execução da sentença após o julgamento do recurso de apelação significa, também, restrição do direito de defesa, caracterizando desequilíbrio entre a pretensão estatal de aplicar a pena e o direito, do acusado, de elidir essa pretensão.
[...]
8. Nas democracias mesmo os criminosos são sujeitos de direitos. Não perdem essa qualidade, para se transformarem em objetos processuais. São pessoas, inseridas entre aquelas beneficiadas pela afirmação constitucional da sua dignidade (art. 1º, III, da Constituição do Brasil). É inadmissível a sua exclusão social, sem que sejam consideradas, em quaisquer circunstâncias, as singularidades de cada infração penal, o que somente se poder apurar plenamente quando transitada em julgado a condenação de cada qual.
9. Ordem concedida. (STF, Pleno, HC 84.078-7 MINAS GERAIS, rel. min. Eros Grau, j. 05-02-2009).
Na mesma linha de reforço da eficácia das garantias individuais emanadas da Carta Magna, o STF aprovou as seguintes Súmulas Vinculantes:
Nº 11. Só é lícito o uso de algemas em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada a excepcionalidade por escrito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade da prisão ou do ato processual a que se refere, sem prejuízo da responsabilidade civil do Estado. (Fonte de publicação: DJe nº 157-2008, p. 1, em 22-08-2008; DO de 22-08-2008, p. 1).
Nº 14. É direito do defensor, no interesse do representando, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa. (Fonte de publicação: DJe nº 26-2009, p. 1, em 09-02-2009; DO de 09-02-2009, p. 1).
Com o mesmo teor ideológico dos julgados até agora destacados, também despontam os seguintes acórdãos (todos emanados do STF, em 2008): a) determinando a proibição de prisão do depositário infiel (HC’s 87.585/TO e 92.566, ambos relatados pelo min. Marco Aurélio; RE’s 349.703, rel. p/ ac. min. Gilmar Mendes e 466.343, rel. min. Cezar Peluso); b) rechaçando a pretendida inelegibilidade dos candidatos a cargos eletivos com vida pregressa, em nome dos princípios da presunção de inocência e do devido processo legal (ADPF 144/DF, rel. min. Celso de Mello).
Mais recentemente ainda (em abril-2009) a Corte em evidência julgou inconstitucional a integralidade da Lei de Imprensa, nos autos a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 130.
Referido julgado, segundo pensamos, também tem influência do pensamento garantista, considerando que alguns dispositivos da Lei, cuja contrariedade à Constituição Federal foi reconhecida, dizem respeito à maior apenação de crimes cometidos através da imprensa em comparação com as penas estabelecidas para delitos similares na legislação comum.
Por tudo que foi demonstrado, nota-se nitidamente que há uma clara tendência de materialização das ideias garantistas na jurisprudência pátria. Os julgados do Pleno do STF, no ano de 2008 e início de 2009, demonstraram à saciedade tal evidência.
4 A influência do garantismo penal na legislação brasileira
A influência do garantismo na legislação nacional ainda é bem incipiente, se comparada com a materialização do mesmo nas decisões judiciais da mais elevada Corte.
Diríamos que na legislação substantiva quase nada tem refletido as ideias garantistas. As leis normalmente são criadas ou modificadas primordialmente para aumentar penas ou criminalizar novas condutas. Dificilmente, ou quase nunca, se elimina incriminações ou se reduz a reprimenda penal.
Podemos enunciar como exemplo mais recente de inovação garantista no Direito material interno a Nova Lei Antidrogas (Lei nº 11.343-2006), que através do seu art. 28 eliminou a possibilidade de aplicação de pena privativa de liberdade para o usuário de entorpecente [31]. A mesma norma, através do parágrafo 4º do seu artigo 33, trouxe possibilidade de redução de pena para o agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Disposição esta que também pode viabilizar uma interpretação garantista, propiciando a redução de pena ao traficante casual.
Voltando um pouco no passado, observamos que no ano de 2005, através da Lei nº 11.106, de 28-3-2005, foram revogados os seguintes artigos do Código Penal, que, na realidade, já estavam condenados à inaplicabilidade pela própria realidade sócio-cultural: 217 (crime de sedução), 219-222 (referentes aos crimes de rapto) e 240 (delito de adultério).
Observa-se, pois, que em matéria de revogação de figuras penais, normalmente é necessário que o cotidiano imponha uma revogação factual dos dispositivos legais para somente então o legislador se manifestar.
Hodiernamente, as maiores tentativas de inserção de regras garantistas estão na seara processual.
Atualmente está tramitando no Congresso Nacional projeto de um novo Código de Processo Penal, contendo disposições fortemente influenciadas pelos ideais garantistas. Está sendo proposta, por exemplo, a instituição de um "juízo de garantias", que cuidará estritamente da fase pré-processual da persecução penal, evitando, segundo os defensores do projeto, que o juiz que futuramente irá julgar a demanda seja "contaminado" por convicções formadas antes da fase processual.
O anteprojeto de reforma do CPP foi elaborado por uma comissão de juristas coordenada pelo ministro do STJ Hamilton Carvalhido. A relatoria incumbiu ao Dr. Eugênio Pacelli de Oliveira.
Da exposição de motivos do anteprojeto já se visualiza de forma nítida as pretensões garantistas que se pretende infundir na legislação processual interna. Dizem os ilustres juristas [32]:
Nesse passo, cumpre esclarecer que a eficácia de qualquer intervenção penal não pode estar atrelada à diminuição das garantias individuais. É de ver e de se compreender que a redução das aludidas garantias, por si só, não garante nada, no que se refere à qualidade da função jurisdicional. As garantias individuais não são favores do Estado. A sua observância, ao contrário, é exigência indeclinável para o Estado. Nas mais variadas concepções teóricas a respeito do Estado Democrático de Direito, o reconhecimento e a afirmação dos direitos fundamentais aparecem como um verdadeiro núcleo dogmático. O garantismo, quando consequente, surge como pauta mínima de tal modelo de Estado.
Quanto ao juízo das garantias, faz-se a seguinte menção na exposição de motivos:
Para a consolidação de um modelo orientado pelo princípio acusatório, a instituição de um juiz de garantias, ou, na terminologia escolhida, um juiz das garantias, era de rigor. Impende salientar que o anteprojeto não se limitou a estabelecer um juiz de inquéritos, mero gestor da tramitação de inquéritos policiais. Foi, no ponto, muito além. O juiz das garantias será o responsável pelo exercício das funções jurisdicionais alusivas à tutela imediata e direta das inviolabilidades pessoais. A proteção da intimidade, da privacidade e da honra, assentada no texto constitucional, exige cuidadoso exame acerca da necessidade de medida cautelar autorizativa do tangenciamento de tais direitos individuais.
Assim, percebe-se insofismavelmente que o projeto de novo CPP tem a intenção de revolucionar o processo penal, dando-lhe definitivamente uma roupagem garantista; bem evidente, inclusive, nos princípios enunciados nos seus artigos iniciais. Resta esperar, destarte, os debates legislativos emergentes das concepções plurais para se ver qual será o texto final do novo Código que se projeta.
No tocante às mudanças legislativas recentes já incorporadas ao texto vigente do CPP, resta lembrar que no ano de 2008 foram aprovadas as Leis 11.690, 11.719 e 11.689, impondo sensíveis mudanças no processo penal.
Algumas das inovações são simétricas com o Sistema Garantista.
Tratando-se das inovações trazidas pela Lei nº 11.690-2008, que diz respeito principalmente à prova no processo penal, pode-se destacar: a) regulação sobre inadmissibilidade de provas ilícitas (art. 157); e b) reconhecimento expresso que, em caso de dúvida sobre a presença de circunstâncias que excluam o crime ou isente o réu de pena, deve o mesmo ser absolvido (art. 386, VI) [33].
Na Lei 11.719-2008 (que trouxe inovações no tocante aos procedimentos no processo penal), sob o aspecto enfocado, destacam-se principalmente: a) as mudanças na mutatio libeli [34] (apesar de, segundo a doutrina, ainda serem insuficientes para garantir um processo penal garantista); b) o reconhecimento expresso da possibilidade de absolvição sumária do acusado (art. 397); c) mudança na ordem dos atos de instrução processual (art. 400), posicionando o interrogatório no seu final, privilegiando-se com isso a autodefesa do acusado em relação às provas antes produzidas [35];
No tocante à Lei nº 11.689-08 (procedimento do Tribunal do Júri), há que se destacar: a) previsão de que o interrogatório do réu, tanto na instrução preliminar quanto em plenário, deve se dar após produzidas as demais provas da fase respectiva (arts. 411 e 473-474) [36]; e b) eliminou-se do texto legal a chamada "prisão decorrente da pronúncia" prevista no antigo art. 408, sendo que no procedimento somente se admite a prisão do réu pronunciado se estiverem presentes os requisitos da constrição preventiva (art. 413, parágrafo 3º).
