Resumo: analisará a aplicação ou não do princípio da vedação do confisco às multas tributárias. Através de uma interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e, especialmente, sistemática, sem olvidar a utilização de lições doutrinárias e jurisprudenciais, demonstrar-se-á que o aludido princípio também incide sobre as multas, não se restringindo aos tributos propriamente ditos.
Palavras-chave: vedação do confisco, legalidade, segurança jurídica, justiça, interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e sistemática, direito de propriedade, obrigação tributária principal.
Sumário: 1 Introdução. 2 Importância do tema. 3 As multas tributárias e a vedação do confisco. 4 A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 5 Conclusões. 6 Referências.
1 INTRODUÇÃO
Segundo o artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, é vedada a utilização do tributo com efeito confiscatório. Eis o denominado princípio do não-confisco.
Ocorre que a Fazenda Pública tem entendido que esse princípio aplica-se somente aos tributos propriamente ditos, e não às multas.
Com base numa interpretação literal do referido dispositivo, que alude à proibição do tributo (grifo nosso) com efeito de confisco, a Fazenda tem defendido a ideia de que essa proibição não se aplica à multa, a qual não seria um tributo.
Haja vista a importância prática do tema, sobretudo pela vasta cominação de multas de natureza tributária, faz-se necessário analisar se realmente a vedação do confisco não alcança as multas, sendo esse o objetivo do presente trabalho.
Essa análise será feita através de uma interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e sistemática, sem deixar de lado as lições doutrinárias e jurisprudenciais que lhe são pertinentes.
2 IMPORTÂNCIA DO TEMA
O presente trabalho foi motivado pela constatação de que o Fisco, ao analisar as impugnações e os recursos de natureza administrativa sobre a matéria, tem sustentado o posicionamento de que a vedação de efeito confiscatório restringe-se somente aos tributos, de sorte que as multas tributárias fugiriam à proibição contida no artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal.
Seguindo esse entendimento, até mesmo as multas tributárias mais pesadas e desproporcionais são mantidas pelas diversas instâncias administrativas julgadoras, tanto é que a apreciação desses casos tem chegado aos tribunais superiores.
Dessa forma, a Fazenda Pública não tem acatado a tese de que as multas não podem ter efeito confiscatório, de sorte que os sujeitos passivos autuados com esse tipo de penalidade seriam obrigados a suportá-la.
Entretanto, é sabido que o julgamento feito na esfera administrativa não tem caráter definitivo, haja vista que nem mesmo a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário a lesão ou ameaça a direito, de maneira que ninguém é obrigado a se contentar com as decisões tomadas naquela esfera. Com efeito, o artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, consagra o princípio da inafastabilidade da jurisdição, segundo o qual ninguém pode "impedir que o jurisdicionado vá a juízo deduzir pretensão" [01].
A par disso, o tema não tem sido enfrentado nos Manuais de Direito Tributário, que em grande parte das vezes apenas delineiam os aspectos gerais do princípio sob comento.
Portanto, o presente estudo é bastante oportuno e tem grande aplicabilidade prática.
3 AS MULTAS TRIBUTÁRIAS E A VEDAÇÃO DO CONFISCO
Primeiramente, convém lembrar que o princípio da legalidade, expresso no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e segundo o qual é vedado instituir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça, tem como vetor axiológico o princípio maior da segurança jurídica e da justiça. Nesse rumo, o professor Luciano Amaro [02] já teve a oportunidade de anotar que "o princípio é informado pelos ideais de justiça e de segurança jurídica, valores que poderiam ser solapados se à administração pública fosse permitido, livremente, decidir quando, como e de quem cobrar tributos".
Com efeito, o referido princípio da legalidade é multissecular, tendo sido estabelecido, inauguralmente, na Magna Carta de 1215, do Rei João Sem Terra. Já naquela época se consolidou a necessidade de prévia aprovação dos súditos para a imposição de qualquer taxação, de acordo com o brocardo inglês no taxation without representation. A partir daí se pode identificar a ideia de desaprovação popular aos tributos com efeitos claramente desapropriatórios e de conscientização de que a tributação pressupõe o prévio consentimento popular. Vale dizer, toda e qualquer tributação pressupunha o consentimento popular e não poderia resultar em anulação da riqueza, até mesmo porque, sabendo-se que a exigência tributária implica, inexoravelmente, invasão do Estado no patrimônio do particular, deve-se colocar limites a essas exigências, tais como o princípio da legalidade, o princípio da vedação do tributo com efeito de confisco, dentre outros.
Ao estudar as raízes históricas da legalidade tributária, o professor Eduardo de Moraes Sabbag [03] observa que o "desejo popular de rechaçar a tributação tradutora de desapropriação e de chancelar a idéia de que a invasão patrimonial pressupõe o consentimento popular. Nascia, assim, o ideal de que, na esteira da legalidade, corre tão somente o tributo consentido".
Essa noção de tributo consentido, nascida então de um ideal de segurança jurídica, permanece inerte até os dias atuais. Hodiernamente, esse consentimento é representado pelo Poder Legislativo, que pelo povo e para o povo, emite as leis que vão regulamentar todas as matérias indispensáveis aos cidadãos, dentre elas a matéria tributária. De tal modo, o consentimento dos "súditos" dos dias atuais é facilmente identificado na lei, de que decorre que a instituição e o aumento de tributo somente podem ser estabelecidos por lei.
No entanto, o princípio da legalidade não tem aplicação somente no que tange à instituição e ao aumento do tributo, mas também no que diz respeito à cominação de penalidades (onde se encaixa a multa), ex vi do exposto no artigo 97, inciso V, do Código Tributário Nacional, segundo o qual somente a lei pode estabelecer "a cominação de penalidades". Nesse contexto, pode-se tranquilamente falar em multa consentida, a par da ideia de tributo consentido. Essa conclusão se reforça pela constatação de que a multa também resulta em invasão do Estado no patrimônio particular, donde ressurge os vetores axiológicos da segurança jurídica e da justiça.
Assim sendo, sempre que se puder identificar que a multa foge ao patamar do razoável, especialmente à vista das circunstâncias e das peculiaridades do caso concreto, o aplicador da lei pode perfeitamente reduzir o seu montante, inclusive com esteio no princípio geral de direito da razoabilidade – que, por ser um princípio, prevalece sobre a simples regra, na clássica lição de Celso Antonio Bandeira de Mello [04]:
Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. (grifo nosso)
O aplicador da lei deve perquirir se realmente o consentimento popular concordaria com a multa imposta ao infrator. Isso, de acordo com o caso concreto que se lhe apresenta.
Portanto, a multa também não pode ter efeito de confisco, na dicção do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal. É equivocado o entendimento de que tal disposição diz respeito apenas ao tributo.
Para afastar a aplicação do princípio em relação às multas, a Fazenda Pública tem se utilizado de uma interpretação meramente literal do dispositivo, sabidamente a mais pobre, já que o intérprete deve socorrer-se, ainda, da interpretação teleológica (ou finalística), lógica, histórica e, especialmente, sistemática.
A intenção do legislador (interpretação teleológica) foi a de evitar que o patrimônio particular seja anulado com a tributação, o que poderia ocorrer se se admitisse uma multa muito alta. Partindo-se do pressuposto de que a tributação implica, inevitavelmente, retirada do patrimônio particular pelo Estado, consolidou-se a regra de que essa retirada deve ser razoável de tal forma a preservar a riqueza desse particular. O professor Roque Antonio Carraza [05] ensina que "o princípio da não-confiscatoriedade limita o direito que as pessoas políticas têm de expropriar bens privados". E essa conscientização foi se formando ao longo dos séculos (interpretação histórica), culminada que foi com a edição da mencionada Magna Carta, que continua a influenciar a edição das constituições de todo o planeta.
Mutatis mutandis, a finalidade do não-confisco é preservar o direito fundamental de propriedade, assegurado no artigo 5º, inciso XXII, da Constituição Federal, segundo o qual é garantido o direito de propriedade.
Por outro lado, é inadmissível que o tributo não possa ter efeito de confisco e a multa sim, pois tal exegese leva ao total absurdo (interpretação lógica).
Por derradeiro, convém lembrar que a penalidade pecuniária (a multa) é uma obrigação tributária principal, conforme preleciona o artigo 113, § 1º, do Código Tributário Nacional, segundo o qual a obrigação principal tem por objeto o pagamento do tributo ou "penalidade pecuniária". Disso decorre que a vedação de tributo com efeito de confisco também se aplica à multa, que, pelo Código, foi igualada ao tributo para fins de consideração como obrigação tributária principal (interpretação sistemática).
Outro fato digno de nota é que o tributo, por si só, jamais terá efeito de confisco. Enquanto mera previsão, o tributo não tem aptidão para invadir o patrimônio do particular, aptidão que ele terá apenas quando da ocorrência do fato gerador e, consequentemente, do surgimento da obrigação tributária.
Noutras palavras, somente a imposição da obrigação tributária é que gerará ou não efeito confiscatório. Ou seja, para que o tributo venha a ter essa consequencia ele deve ser transmudado, primeiramente, em obrigação tributária (através do competente lançamento), a qual se classifica como principal (tributo e penalidade pecuniária) e acessória (obrigação de fazer ou não fazer).
Dessarte, o que o legislador constitucional quis dizer no aludido artigo 150, inciso IV, é que a obrigação tributária não poderá ter efeito de confisco. Noutro giro verbal, esse dispositivo disse menos do que queria dizer (dixit minus quam voluit).
4 A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Nenhum trabalho jurídico prescinde de uma análise jurisprudencial, pois o entendimento dos tribunais representa o Direito sob um aspecto dinâmico e prático.
O próprio jargão popular diz que "o Direito é aquilo que o juiz concede", não se querendo dizer com isso que todos devem se conformar com as decisões judiciais (nem mesmo dos tribunais superiores), mas apenas que essas decisões judiciais traduzem o Direito em sua vivacidade.
A propósito, é cada vez mais frequente a crítica aos trabalhos jurídicos que não fazem uma abordagem jurisprudencial sobre o tema pesquisado, conforme a lição do professor João Maurício Adeodato [06].
Assim sendo, segue adiante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal a respeito da relação entre as multas tributárias e o princípio do não confisco:
O Superior Tribunal de Justiça tem se negado a julgar a matéria, vez que ela versaria sobre direito constitucional, de forma que competiria ao Supremo Tribunal Federal o referido julgamento. Decidiu-se ser "inviável o recurso especial interposto contra acórdão que decidiu controvérsia sob enfoque exclusivamente constitucional" [07]e que "fundando-se o acórdão recorrido em interpretação de matéria eminentemente constitucional, descabe a esta Corte examinar a questão, porquanto reverter o julgado significaria usurpar competência que, por expressa determinação da Carta Maior, pertence ao Colendo STF" [08].
É verdade que aquela mesma Corte enfrentou a matéria em julgado recente, chegando à conclusão de que a multa também não poderia ter efeito confiscatório. Verbis:
RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IPVA ATRASADO. INCIDÊNCIA DE MULTA DE 100% SOBRE O VALOR DA EXAÇÃO.
ALEGAÇÃO DE CONFISCO.
I - A multa aplicada no campo tributário deve seguir os mesmos princípios existentes para este ramo do direito, pois, apesar de não ser tributo, restringe o mesmo direito fundamental que este, que é a propriedade. Assim, a proibição contida no art. 150, IV, da Constituição Federal, de instituição de tributo com efeito de confisco, também se aplica às multas decorrentes da exação.
Precedente do STF: ADI n. 1075/MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 24/11/2006.
II - Não configura confisco, entretanto, a aplicação de multa de 100% sobre débito de IPVA, visto que a alíquota deste imposto, incidente sobre o valor venal do veículo, atinge parcela pouco expressiva do bem.
III - Recurso ordinário improvido.
(RMS 29.302/GO, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/06/2009, DJe 25/06/2009)
Já o Supremo Tribunal Federal, a quem compete a guarda da Constituição Federal, nos termos do artigo 102, caput, desta mesma Constituição, também tem reafirmado o entendimento de que a multa não poderia ter efeito confiscatório, especialmente à vista do direito de propriedade.
A par do precedente do Supremo já alinhavado no excerto retro mencionado, seguem ainda os seguintes precedentes, com destaques nos pontos que interessam:
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. MULTA PUNITIVA. VEDAÇÃO DE TRIBUTAÇÃO CONFISCATÓRIA. ART. 3º DA LEI 8.846/94. ADI 1.075-MC/DF. EFICÁCIA ERGA OMNES DA MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. I - É aplicável a proibição constitucional do confisco em matéria tributária, ainda que se trate de multa fiscal resultante do inadimplemento pelo contribuinte de suas obrigações tributárias. Precedentes. II - Eficácia erga omnes da medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, conforme disposto no art. 11, § 1º, da Lei 9.868/99. III - Inexistência de novos argumentos capazes de afastar as razões expendidas na decisão ora atacada, que deve ser mantida. IV - Agravo regimental improvido. (AI 482281 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20-08-2009 PUBLIC 21-08-2009 EMENT VOL-02370-07 PP-01390) (grifo nosso)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. §§ 2.º E 3.º DO ART. 57 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO. FIXAÇÃO DE VALORES MÍNIMOS PARA MULTAS PELO NÃO-RECOLHIMENTO E SONEGAÇÃO DE TRIBUTOS ESTADUAIS. VIOLAÇÃO AO INCISO IV DO ART. 150 DA CARTA DA REPÚBLICA. A desproporção entre o desrespeito à norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. (ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em 24/10/2002, DJ 14-02-2003 PP-00058 EMENT VOL-02098-01 PP-00039) (grifo nosso)
5 CONCLUSÕES
O comando do artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, não se restringe ao tributo propriamente dito, de maneira que o entendimento até agora adotado pela Fazenda Pública é equivocado.
De fato, ao se analisar o princípio da vedação do confisco dentro de seu contexto histórico, a par do nascimento do próprio princípio da legalidade, vê-se que subsiste a noção de tributo e de multa consentidos.
Por outro lado, a intenção do constituinte foi a de evitar que o patrimônio particular venha a ser anulado com a tributação, situação que poderá ocorrer caso se admita que a multa não esteja afeta a qualquer tipo de limitação. Noutro giro verbal, o princípio da vedação do confisco está intrinsecamente ligado ao direito fundamental de propriedade.
Igualmente, é ilógico sustentar a ideia de que o tributo não possa ter efeito de confisco, enquanto a multa o poderia.
O próprio Código Tributário Nacional agrupou a obrigação de pagar o tributo e a obrigação de pagar a penalidade pecuniária sob a rubrica "obrigação principal", de maneira que se pode dizer que a obrigação tributária (em substituição ao termo "tributo") não poderá ter efeito de confisco. A propósito, o tributo, por si só, nem sequer pode ter efeito de confisco, pois esse efeito somente pode ser levado a cabo pela obrigação tributária.
6 REFERÊNCIAS
ADEODATO, João Maurício. Apud OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi. Disponível em: <http://www.esmape.com.br/downloads/Luciano_Oliveira_Nao_fale_do_codigo_de_Hamurabi.rtf.> Material da 1ª aula da Disciplina Metodologia da Pesquisa Jurídica, ministrada nos Cursos de Especialização TeleVirtuais da Universidade Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. – São Paulo : Saraiva, 2008.
CARRAZA, Roque Antonio. Curso de direito constitucional tributário. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Malheiros Editores, 2006.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004.
NERY JUNIOR, Nelson. Apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/771>. Acesso em: 05 set. 2009.
SABBAG, Eduardo de Moraes. Princípio da legalidade tributária. Material da 1ª aula da disciplina Sistema Constitucional Tributário: Princípios e Imunidades, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário – UNIDERP/REDE LFG.
Notas
- NERY JUNIOR, Nelson. Apud AMARAL, Júlio Ricardo de Paula. Princípios de processo civil na Constituição Federal. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 46, out. 2000. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/771>. Acesso em: 05 set. 2009.
- Direito tributário brasileiro. 14 ed. rev. – São Paulo : Saraiva, 2008, p. 111.
- Princípio da legalidade tributária. Material da 1ª aula da disciplina Sistema Constitucional Tributário: Princípios e Imunidades, ministrada no curso de pós-graduação lato sensu em Direito Tributário – UNIDERP/REDE LFG, p. 02.
- Curso de Direito Administrativo. 17. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2004, p. 842
- Curso de direito constitucional tributário. 22ª ed. rev. ampl. e atual. Malheiros Editores, 2006, p. 99.
- Apud OLIVEIRA, Luciano. Não fale do Código de Hamurábi. Disponível em: <http://www.esmape.com.br/downloads/Luciano_Oliveira_Nao_fale_do_codigo_de_Hamurabi.rtf.> Material da 1ª aula da Disciplina Metodologia da Pesquisa Jurídica, ministrada nos Cursos de Especialização TeleVirtuais da Universidade Anhanguera-UNIDERP | REDE LFG.
- REsp 1070246/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/08/2009, DJe 21/08/2009. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1070246>. Acesso em: 05 de setembro de 2009.
- REsp 1049748/RN, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/06/2009, DJe 03/08/2009. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&livre=1049748>. Acesso em: 05 de setembro de 2009.
