A compensação dos honorários e suas questões

Sumário: 1- Introdução. . 2-Uma breve distinção. 3- Titularidade dos Honorários da Sucumbência. 4- Descortinando a natureza da legitimação concorrente. 5- Afastamento da Súmula 303 do STJ. 6- Execução Separada. 7Conpensação e AJG. 8-Conclusões

1-Introdução

É interessante observar o quanto a prática da atividade processual pode trazer uma profusão de questões nunca antes aventadas na tratativa teórica que caracteriza os bancos acadêmicos. ^[01] A lida forense é pródiga em criar questões, óticas, soluções e possibilidades que somente a vida prática, com sua complexidade, é capaz de gerar.

Independentemente destas situações, que antes de serem prejudiciais, enriquecem sobremaneira o exercício da atividade profissional, há outras questões que, dada a extensão dos conteúdos a serem comprimidos na cátedra, acabam por serem olvidadas, ou ao menos por serem consideradas secundárias. O preço disso é posteriormente cobrado, quando, concretamente, ditas questões se materializam na tramitação de um processo, gerando perplexidade.

Uma destas questões, tenho absoluta convicção (após alguns anos de prática forense, alguns deles como magistrado), são os honorários da sucumbência. A topologia da matéria, já ao início do CPC, principia por prejudicar-lhe o interesse. De fato, a consideração da verba honorária se faz, em regra, por ocasião da decisão final do feito, estejamos falando de qual espécie de tutela for. Daí ressoa claro que melhor teria sido localizar a matéria dentro da tratativa da sentença. De outro lado, parece evidente que a sua colocação junto às despesas processuais torna a abordagem um tanto enfadonha ao estudante, que quer saber de outros aspectos.

Mas mesmo posteriormente, quando do exercício da atividade profissional, a questão dos honorários não demanda maior atenção senão ao julgador, que está obrigado a proceder a sua fixação, e aos procuradores das partes, em especial nas demandas privadas, que tem nestes honorários a sua remuneração.

Emblemático atestado da falta de interesse acerca da matéria reside na escassez eloqüente de obras doutrinárias a respeito.

Aqui, neste momento, pretendo abordar uma questão prática que, tenho observado, se faz cada dia mais presente nos processos, e cuja resolução ainda não encontra um esteio seguro. Ao revés, encontra-se sob questionamento visível. É a questão da compensação dos honorários da sucumbência, cuja aplicação tem arrimo na questionada Súmula 306, do STJ.

Há, a partir desta questão, algumas outras que ainda se apresentam como problemas a serem solvidos. A proposta é a busca de soluções, e, sobretudo, a instigação da meditação acerca do tema. Se o leitor ainda não se deparou com elas, não tardará a que isso ocorra.

Após tecermos uma breve consideração acerca da distinção entre os honorários contratados e de sucumbência, de todo útil, e mesmo necessária, diante do fato de que o texto poderá ser lido por acadêmicos iniciantes, pretendo tratar da titularidade do crédito de honorários da sucumbência, da legitimidade processual para sua execução, da possibilidade de compensação, caso ela exista, e se existe em que condições, e por fim, versarei sobre a questão da compensação quando uma, ou ambas as partes, litigam sob o pálio da AJG.

As questões estão postas, o convite está feito. Acompanhe-me.

2- Uma breve distinção

Conforme referi alhures, esta é uma abordagem destinada a todos os colegas do Direito, mesmo (e principalmente), aos que principiam seus passos nos caminhos das letras jurídicas, já que nós, que já labutamos nesta estrada, seguramente temos algum aprendizado sobre o tema decorrente das lides diárias.

Daí que se faça necessário uma abordagem primária, a fim de distinguir o que são os honorários da sucumbência.

Honorários são a remuneração de um profissional autônomo que labuta em serviço especializado, intelectual. Dada a projeção que os juristas sempre tiveram no contexto histórico nacional (hoje, lamentavelmente, já um tanto desgastada ^[02]), os honorários sempre foram associados como sendo a remuneração dos advogados. Na verdade, muitas outras categorias recebem honorários.

No caso do exercício de advocacia, duas formas de honorários se apresentam, quais sejam os contratados e os de sucumbência. Honorários contratados são aqueles que o advogado livremente pactua com a parte, e encontra respaldo no artigo 22, da Lei nº 8.906/93. Como contrato particular, a disciplina do contrato de honorários é, ressalvados aspectos específicos estipulados pelo Código de Ética da OAB, a da legislação civil convencional.

Os honorários sucumbenciais, assim como os arbitrados, decorrem de fixação judicial. Sucumbente é, grosso modo, aquele que é derrotado em uma demanda. Pode ser ao autor que tem seu pedido total ou parcialmente repelido, ou o réu contra quem é total ou parcialmente acolhido o pedido. Os honorários sucumbenciais tem previsão no artigo 20, do CPC, e são a regra em todos os processos, salvo quando a lei os afaste expressamente ou incida o principio da causalidade. ^[03]

Os honorários sucumbenciais são fixados pelo juiz, considerando os elementos da causa, e podem em regra, ter percentuais de até 20%.

É em vista deles que está sendo aplicada a compensação da verba honorária, estatuída na Súmula 306, do STJ.

3- Titularidade dos honorários da sucumbência

Na tratativa da titularidade dos honorários da sucumbência começamos a ferir a questão nodal do problema da sucumbência.

Para que exista compensação, nos termos da lei civil, mais precisamente nos termos dos artigos 368 e 369, do Código Civil, há necessidade de que duas pessoas sejam, simultaneamente, credoras e devedoras, uma da outra, por dívidas certas, líquidas e exigíveis. Ora, para estabelecermos a possibilidade de compensação da verba honorária, é mister, é imperativo lógico, aquilatar a quem pertence dita verba, ou, por outras palavras, que é o seu credor e quem é o seu devedor. Não se olvide que a condição de simultaneidade de devedor e credor é imprescindível.

Pois bem, no caso dos honorários, encontramos o artigo 23, da Lei nº 8.906/93, que afirma ser do advogado ou procurador a titularidade dos honorários de sucumbência. Tal dispositivo, aliás, é expresso em estabelecer a titularidade o patrono para executar o julgado quanto a esta parte.

Assim, consoante a dicção clara, literal, deste dispositivo, a eficácia condenatória presente na fixação dos honorários, a qual prescinde sequer de pedido, pois que resulta de norma cogente, tem por beneficiário não a parte vencedora, mas o seu patrono.

Ainda, o artigo 24, parágrafo 1º, da mesma lei prevê a possibilidade de que a execução do patrono se de nos mesmos autos.

Esta última disposição não é, a rigor, aplicável concretamente, pois se requerida execução em separado, mas nos mesmos autos, óbices processuais e práticos impedem que duas execuções tramitem simultaneamente nos mesmos autos.

De qualquer sorte, a jurisprudência tem reconhecido maciçamente a legitimidade concorrente da parte e do procurador para execução dos honorários.

É neste ponto que surge o problema. A pesar da titularidade exclusiva do causídico em termos de direito material (os honorários são seus), há, na prática impossibilidade de que sua execução se processe nos mesmos autos, e, simultaneamente, há a legitimação concorrente, que tem feito com que haja compensação da verba honorária, por aplicação da Súmula 306, do STJ, apensar de serem diversos os devedores/credores.

4- Descortinando a natureza da legitimação concorrente

A confusão que se instalou acerca da questão tem sua gênese na incorreta concepção, usualmente difundida, acerca da legitimação concorrente, preconizada pela jurisprudência, para a execução dos honorários de sucumbência.

É que, ao que me parece, esta legitimação tem um viés estritamente processual, implicando hipótese de legitimação extraordinária, ou, ainda, e esta se me afigura a solução que melhor se amolda ao caso, de verdadeira substituição processual, nos exatos termos do artigo 6º, do CPC ^[04].

De fato, a legitimação concorrente, criada jurisprudencialmente, faz com que a parte esteja a executar direito que não é seu. Os honorários de sucumbência não são seus. Seja por que motivo for, simplificação, economia processual etc.., foi criada uma substituição processual, onde a parte litiga em nome do causídico. Litiga sobre direito que é daquele.

Mas, posta esta premissa, impende considerar o alcance desta substituição. Legitima, ela, ou não, a compensação da verba honorária? Fere ela a esfera do direito material?

5- A substituição processual e a compensação

A meu juízo, à legitimação concorrente para a execução dos honorários tem sido dado, erroneamente, um elastério que ela não tem, qual seja, o de verdadeiramente transferir, no plano do direito material, a titularidade para execução dos honorários de sucumbência.

Isso não ocorre. Esta legitimação é substituição processual, que opera exclusivamente no plano do direito processual. Isto implica em fazer com que os destinos da parte substituída fiquem invariavelmente jungidos à atuação da parte que substitui (substituto). ^[05] Mas nada, absolutamente nada, legitima considerar transferida a titularidade do direito subjetivo no plano do direito material.

Surge, aqui, a primeira fissura na tese que profliga a compensação da verba honorária.

6- Afastamento da Súmula 306 do STJ

Considerando-se válida a aplicação da Súmula 306, um aspecto calha menção. Reside na hipótese de execução em separado pelo advogado. Não raro ocorre de ser alegada a compensação, na via da impugnação à fase de cumprimento de sentença, embargos à execução (no caso da Fazenda devedora), e mesmo em exceções de pré-executividade, mesmo em execução promovida exclusivamente pelo patrono e direcionada somente à verba honorária sucumbencial.

Parece-me claro que, nestes casos, torne-se absolutamente incorreto alvitrar-se compensação, uma vez que o exeqüente não ostenta a condição simultânea de credor e devedor.

Na hipótese, sequer está sendo exercida a legitimação concorrente, de forma que não somente sob o prisma material a relação jurídica não autoriza a compensação, como, ainda sob ótica formal, vale dizer, restritamente à relação processual, não se pode conceber a coincidência necessária à implementação da compensação.

8- Compensação e AJG

Outra questão que tem surgido com relativa freqüência reside na possibilidade, ou não, de compensação quando uma das partes seja beneficiária da AJG.

A Assistência Judiciária Gratuita é importante mecanismo de implantação de um efetivo acesso universal à Justiça. Todavia, a experiência prática tem revelado, diariamente, verdadeiros abusos em vista deste importante instituto.

Tais abusos materializam-se na transformação do instituto em uma regra (é, ou deveria ser, exceção), ou seja, o pedido de sua concessão passou a ser quase que uma obrigatoriedade nas iniciais, mesmo quando notoriamente a condição econômica da parte permite o pagamento das custas e eventuais honorários de sucumbência.

Da mesma forma, a jurisprudência que se contenta com a mera declaração de pobreza, estimula este tipo de procedimento, negando a possibilidade de investigação pelo julgador monocrático acerca da necessidade ou não do benefício ^[09].

Os causídicos não se dão conta, mas a transformação da AJG em uma regra como pedido, se, por um lado, favorece o ingresso em juízo, também afasta a verba honorária da sucumbência. Ou seja, na medida em que todos os advogados postulam a concessão da AJG aos seus patrocinados sem critério algum, ao fim e ao cabo prejudicando uns aos outros, porque ninguém receberá verba honorária de sucumbência.

Mas, tornando ao tema específico da compensação, a concessão da AJG acaba por afastar a exigibilidade das verbas sucumbenciais, dentre as quais figuram os honorários. Neste caso, inexiste, a priori e considerada uma interpretação linear, literal, um dos requisitos para a compensação, qual sejam dívidas exigíveis.

Esta, todavia, não me parece ser a melhor interpretação. A tanto concluir, basta verificar-se que a finalidade da concessão da AJG é impedir que a parte tenha de abrir mão de recursos indispensáveis a própria manutenção ou a de sua família, ou, em caso de pessoas jurídicas, por exceção, de recursos cuja falta pode implicar prejuízos para sua atividade.

A suspensão da exigibilidade das verbas sucumbenciais, via AJG, não é absoluta, ficando condicionada à manutenção do quadro fático que a legitimou.

No caso de compensação da verba honorária (para aqueles que a admitem), a operação da compensação não implica necessidade de desembolso efetivo, concreto, de recursos pela parte, que apenas deixa de receber verba que é secundária em relação ao direito discutido no processo.

Assim, ainda que concedida a AJG, se admitida for a possibilidade de compensação, deve ela operar mesmo à vista do benefício.

Isso é o que decorre de uma interpretação teleológica.

9- Conclusões

A temática dos honorários se revela, na prática diária, de largo alcance e irretorquível importância. Sua disciplina legal e jurisdicional tem repercussão no acesso à Justiça, refletindo na maior ou menor facilidade de acesso à tutela jurisdicional.

Não se pode olvidar o fato de que hoje, em muitos casos, a perspectiva de obtenção de remuneração, via verba honorária de sucumbência, tem permitido que muitas demandas sejam patrocinadas por advogados particulares, que abrem mão dos honorários contratados.

A aplicação da compensação da verba honorária acaba por subtrair a (por vezes única), remuneração do advogado, que, como qualquer prestador de serviço, não pode trabalhar de forma gratuita. Onde estas demandas irão desembocar? Fatalmente servirão para aumentar o já gigantesco espectro de demandas patrocinadas pelas Defensorias Públicas, órgãos de suma importância e que não tem recebido a atenção devida da sociedade das Administrações. Pergunto-me: estarão as Defensorias ^[10] aparelhadas para receber uma cada vez maior quantidade de processos, muitos dos quais poderiam ter sido patrocinados por procuradores particulares?

Neste norte, profligo o desacerto da Súmula 306, do STJ, verbete que estará contribuindo, porque dificulta o ingresso em juízo, para a presença de lesões, ou ameaças de lesão, que não venham encontrar solução junto aos tribunais, gerando o que a doutrina lapidarmente nominou de "bolsões de litigiosidade contida", os quais nada mais são do que nichos de ausência de cidadania, cuja existência conspira contra uma ordem jurídica justa e contra os objetivos indicados na Constituição Federal.

Duas soluções defluem como corolários lógicos na tentativa de contornar esses efeitos nocivos. A primeira reside em afastar, por completo, a incidência da Súmula 306, do STJ, porque contra legem e contrária à Constituição (artigo 133, da CF/88). A segunda, consiste em aplicar a dita súmula, ressalvando, contudo, a possibilidade de que o causídico prefira execução separada da verba sucumbencial, o que afastará a compensação.

Qualquer que seja a solução, é de suma importância que a questão seja tratada com atenção, e que encontre uma rápida solução. Daí que fica aqui o convite a que você, leitor, medite e tome a sua posição.

Notas

Permito-me aqui uma crítica que dimana desta constatação, qual seja, o valor da prática no ensino do Direto. Pelos mais diversos motivos, mas notadamente objetivando galgar pontuação em avaliações, oficiais ou não, as universidades tem supervalorizado na contratação de professores a presença de titulações acadêmicas (mestrados, doutorados e quejandos). A crítica vai dirigida ao esquecimento de que em verdade, na ciência jurídica, muito mais vale a experiência concreta do dia a dia do que as tratativas teóricas, por vezes dissociadas da realidade ou de escassa aplicabilidade prática. Não se está aqui a afirmar sua desvalia. Todavia, na hora de formar o bacharel é preciso antes de mais nada qualificar o profissional básico, que saiba manejar o instrumental posto a sua disposição com responsabilidade e habilidade, pois a caneta do operador jurídico pode fazer tanto estrago quanto um bisturi quando mal manejada. Lamentavelmente, o que se tem visto é a preterição de profissionais experientes, que muito teriam a ensinar em vista de pessoas com pouca ou nenhuma experiência e vivência profissional que apenas apresentam titulações. Resultado: vejam as provas da OAB e de concursos. Os resultados falam por si.
A título de curiosidade, verifique-se o numero atual de bacharéis em Direito no Congresso em comparação a tempos passados.
O principio da causalidade incide sempre que o sucumbente não for necessariamente quem deu causa à demanda. É uma construção doutrinária e jurisprudencial que visa amainar os resultados eventualmente injustos da aplicação ipsis litteris do princípio da sucumbência. É que por vezes aquele que sai vitorioso do processo foi quem lhe deu causa, pelo que não seria justo imputar-lhe os ônus sucumbenciais. Caso típico ocorre nos embargos de terceiro, onde o adquirente de um bem, por negligência, deixa de promover o registro da aquisição juntos aos órgãos com atribuição, os quais fornecem os dados para os pedidos de penhora. Ocorre que o bem, apesar de alienado, acaba por sofrer constrição judicial. Como foi o adquirente que deu causa indiretamente à incidência da constrição ao deixar de levar a cabo o registro, acaba por sair vitorioso da demanda, mas por lhe ter dado causa, responde pelos ônus sucumbenciais. É fato muito comum em casos de alienações de veículos, cuja propriedade se transfere, porque coisas móveis, com a mera tradição, sendo a penhora escudada nos registros administrativos dos órgãos de trânsito, que são consultados. Também é comum em casos de imóveis com promessas de compra e venda ou escrituras não levadas a registro. Hoje a Súmula 303, do STJ, consagrou definitivamente a aplicação do principio da causalidade nos embargos de terceiro.
Aquele que litiga proprio nomine sobre direito alheio.
A rigor, na quase totalidade dos casos, é o próprio advogado que logrou êxito no feito de conhecimento que conduz a execução, ou seja, formalmente é a parte que executa, mas processualmente a atuação é norteada pelo causídico, que é titular do crédito de honorários.
Vale ressalvar, embora isso pareça curial, que a compensação só ocorre em caso de sucumbência recíproca.
Salvo se a demanda é proposta pelo próprio causídico em seu nome.
Ad exemplum, situações de inconstitucionalidade.
Eu tenho exigido, como fazem alguns colegas, a apresentação de declaração de renda ou de isento, ou de documentação idônea, a fim de comprovar a efetiva necessidade do benefício da AJG quando a profissão, ou condição, declinada pela parte, consideradas a razoabilidade e as máximas da experiência, indiquem que talvez possa não ser o benefício imprescindível. Tal despacho, a rigor, porque ainda não negado o benefício sequer pode ser objeto de agravo de instrumento. Vale recordar que não deferida a AJG e não recolhidas as custas, o caso é de aplicação do artigo 257, do CPC, ou seja, deve haver o cancelamento da distribuição.
Sempre que posso, procuro destacar a crescente importância das Defensorias Públicas, hoje transformadas em verdadeiro bastião derradeiro da cidadania, onde os menos aquinhoados vem encontrar a única possibilidade de ingresso em juízo. Não obstante, uma panorâmica sobre a tratativa que este órgão tem recebido nos estados federados revela, salvo raras exceções, uma importância secundária, o que é inexplicável diante da notória importância desta instituição para a sociedade. Creio que os Defensores deveriam ter idênticos direitos e prerrogativas dos juízes e membros do "parquet". Da mesma forma, a instituição da Defensoria deveria ter percentual assegurado no orçamento. Não haverá verdadeira cidadania no Brasil sem Defensorias Públicas fortes e operativas, recebendo a atenção que merecem.