A evolução de conceitos e a posição cada vez mais favorável à satisfação dos direitos do credor, na ótica processualista hodierna, nos leva a pensar, de imediato, nos dispositivos processuais e, principalmente, na celeridade encetada na nossa Carta Maior. Refiro-me, por ora, à previsão do art. 5, inc. LXXVIII [01], ao conferir a todos "a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.".
Indo além, calha apontarmos o dispositivo encontrado no Código de Processo Civil, art. 612 [02], ao atestar que a execução se dá no interesse do credor. Ou seja, instrumentos que quando bem dispostos conferem efetiva tutela, levando a tão proclamada celeridade às suas vias de fato. Todavia, não podemos nos ater a conceitos amplos, espaçados, pretendendo uma fórmula adequada e aplicável a todos indistintamente.
Importa deitar o foco na questão que surge frente ao direito tributário. Nesse apanhado, vem a questão da penhora online [03], na qual desponta, de um lado, o Fisco, o Credor da relação tributária instaurada. De outra banda, o Executado, o sujeito passivo, o devedor: a empresa.
Como se sabe, a jurisprudência [04] oportunizada pelo Superior Tribunal de Justiça acabou por conferir à penhora online o lugar de destaque dentre as preferências de penhora encontradas no art. 655 [05] do CPC. Desgraçadamente, o aplicador da lei – as vezes por ignorância, muitas vezes por falta da experiência prática daquilo que decide e, sempre, com base em análogas interpretações alcançadas a todas as partes e relações processuais – veio a alinhar todo e qualquer devedor a uma mesma posição e situação.
Quer se dizer: para a lei, todo executado é devedor e vice-versa. Daí se deflagra o procedimento ingrato e mesquinho que sofre a empresa "devedora" de questionáveis [06] tributos hoje presentes em nosso sistema tributário brasileiro, que sequer se mostra relação de direito, tal como ironicamente afirma o renomado jurista Hugo de Brito Machado, ao contar história vivenciada juntamente a um amigo [07], que julgava no mínimo estranha a relação existente entre fisco e contribuinte, ao deparar-se com a administração – editora de leis tributárias – versus contribuinte.
Não bastam as inúmeras e não urgentes Medidas Provisórias [08]. Uma vez inscrito em dívida ativa, tem o empresário um torturante caminho a percorrer quando entender ser adequado lutar pelo seu direito de não pagar tributo indevido. Nesse meio tempo, se vê diante de inscrições que não lhe permitem mais obter certidões negativas, até mesmo chegando a suplicar que o Fisco ajuíze de uma vez por todas a execução [09] que lhe abrirá as portas: leia-se embargos à execução, que poderá, e não deverá, propiciar a tão sonhada Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa - CPDEN, prevista em nosso Código Tributário Nacional. [10]
Mas deixemos de lado o questionamento existente em embargos à execução. Basta pensar em uma cooperativa de produção, que, ao contrário de uma de consumo, não é sujeito passivo, contribuinte do IRPJ e da CSLL. Ora, basta o Fisco julgar oportuno caracterizar a cooperativa como de consumo, e a sorte da mesma estará lançada. Basta o simples ajuizamento da malfadada execução, e a figura do Executor, ou Exequente – como queira – acaba por trazer à baila texto já decorado e direcionado, mais ou menos apontado e proclamado pela certidão e exigibilidade dos créditos apontados em CDA [11].
E aqui o ponto de repúdio. Ao final, o então Exequente pleiteia seja determinado de imediato a penhora de valores mantidos em conta corrente da empresa em questão. Noutro giro: sem mais nem menos, solicita seja efetuada a penhora online das contas mantidas pela executada, o que desde já interrompe toda e qualquer atividade desta, que sim, tem folha de salários a pagar no fim do mês, dívidas a honrar e, ironicamente, até mesmo obrigações tributárias, a exemplo de parcelamento mantido frente ao INSS, o qual se torna imediatamente prejudicado frente a nova execução e conseguinte penhora online. [12]
Tudo bem que se percorra todo um processo de exaustão cognitiva, da qual decorra um procedimento amplo de conhecimento, seguido de defesa, contraditório, produção de provas e ampla defesa, vindo ao final a calhar a sentença, não mais passível de recurso, com seu trânsito em julgado. Requerer, nesse viés, que se opere a penhora de valores mantidos pela, agora, executada, é medida salutar, que se requer e se acata.
Diferentemente, tão somente aguardar a inscrição de dívidas, muitas vezes até mesmo prescritas, não dá o direito de o Fisco vir a solicitar a imediata satisfação de crédito mediante penhora de dinheiro. Agir assim é atentar contra o princípio da moralidade, encontrado no caput do art. 37 [13] da Constituição Federal.
Que se faça a execução conforme interesse do credor, mas que não se faça de referido dispositivo interpretação isolada dos demais consectários legais ofertados, a obtemperar o esquecido art. 620 do CPC, ao dispor que "quando por vários meios o credor puder promover a execução, o juiz mandará que se faça pelo modo menos gravoso para o devedor.".
Por fim, encerramos com a passagem marcante de Digesto, oportunizada em obra de referência do aplaudido professor Sacha Calmon, a dizer que "incivile est, nisi lege prospecta, uma aliqua partícula ejus proposita, judicare, vel respondere." [14]
Notas
- Entrando em vigor no 31 de dezembro de 2004 – e aqui a data apresenta-se como mera coincidência frente aos acontecimentos encampados no mundo tributário, medida tão bem utilizada a dar voltas no princípio da anterioridade, quando pelo editor de lei tributária, sempre inovando ao apagar das luzes - veio a Emenda Constitucional n. 45 conferir novel inciso LXXVIII ao art. 5, no rol de extensos direitos e garantias fundamentais da Constituição Federal.
- Art. 612. Ressalvado o caso de insolvência do devedor, em que tem lugar o concurso universal (art. 751, III), realiza-se a execução no interesse do credor, que adquire, pela penhora, o direito de preferência sobre os bens penhorados.
- Como se sabe, destina-se a penhora online, num primeiro momento, ao bloqueio de todo e qualquer valor, contido em conta-corrente de suposto devedor, do qual o magistrado utiliza de convênio estabelecido via BACEN-JUD. Tão logo apreendido os valores mantidos em conta, lavra-se termo e convertem-se as quantias encontradas em penhora.
- PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PEDIDO DE PENHORA POR MEIO ELETRÔNICO DO SISTEMA BACEN-JUD.
- Art. 655. A penhora observará, preferencialmente, a seguinte ordem: I - dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira;(...)
- O que dizer acerca da nova taxa de iluminação pública, agora revestida de contribuição (COSIP) e que, nos termos do insigne Ministro Ricardo Lewandowski, trata-se de tributo de caráter sui generis. RE 573675
- "Lembro-me muito bem da observação que diversas vezes ouvi de um colega professor da Faculdade de Direito da Universidade Federal do Ceará, que em tom de brincadeira me dizia, referindo-se à matéria por mim lecionada: esse teu Direito Tributário não é Direito coisa nenhuma. Se as leis são feitas pela parte interessada(...)" (Hugo de Brito Machado, Crimes contra a ordem tributária, 2 edição, São Paulo: Atlas, 2009, p. 1).
- Somente em casos de relevância e urgência é que o chefe do Poder Executivo poderá adotar medidas provisórias, devendo submetê-las, posteriormente, ao Congresso Nacional.
- "(...) o contribuinte pode ver-se impossibilitado de obter a certidão negativa em inúmeras situações, a teor das seguintes, entre outras: revogação de liminar em pleito intentado contra a Fazenda Pública; aguardo o ajuizamento da execução fiscal, cuja demora,diga-se de passo, pode prolongar-se por anos afora; tudo isso, sem contar a existência de cobranças intempestivas decorrentes de erros de controle da Fazenda, etc." (Eduardo Marcial Ferreira Jardim, in Comentários ao Código Tributário Nacional, coordenador Ives Gandra da Silva Martins, p. 527.)
- Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa.
- Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.
- Ou seja, ao mesmo tempo que o exequente busca satisfazer seus créditos mediante parcelamentos os mais variados, acaba, por meio de suas impensadas execuções, prejudicando seu próprio intento inicial, na medida que inviabiliza o pagamento da execução anterior, graças à posterior.
- Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte (...).
- É contra o Direito julgar ou responder sem examinar o texto em conjunto, apenas considerando uma parte qualquer do mesmo. Celso, Digesto, liv. 1, tít. 3, frag. 24.
DECISÃO PROFERIDA APÓS A VIGÊNCIA DA LEI 11.382/2006. DESNECESSIDADE DA DEMONSTRAÇÃO PELA FAZENDA NACIONAL DA INEXISTÊNCIA DE OUTROS BENS PENHORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Lei 11.382, de 6 de dezembro de 2006, colocou na mesma ordem de preferência de penhora "dinheiro, em espécie ou em depósito ou aplicação em instituição financeira" (art. 655, I) e permitiu a realização da constrição, preferencialmente, por meio eletrônico (art. 655-A). 2. A orientação prevalente nesta Corte é no sentido de que a penhora (ou eventual substituição de bens penhorados) deve ser efetuada conforme a ordem legal, prevista no art. 655 do Código de Processo Civil e no art. 11 da Lei 6.830/80 (execução fiscal). 3. Na hipótese, a decisão dada para a medida executiva pleiteada foi proferida após a vigência da lei referida, razão pela qual não se condiciona à demonstração acerca da inexistência de outros bens penhoráveis. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1079109/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/11/2008, DJe 09/02/2009)
