Sumário: Introdução. 1. Do Uso Regular de Programas de Computador no País. 1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil. 2. Responsabilidade Civil (Indenização). 2.1. Da Responsabilidade Civil nO DIREITO AUTORAL. 3. Da Indenização Aplicável a Usuários de Softwares não Licenciados. 4. Conclusão. Referências Bibliográficas.
Resumo
Procura-se demonstrar que a indenização devida ao proprietário intelectual do programa de computador pelo uso não autorizado de sua obra, não deve somente se ater ao caráter compensatório, mas sim englobar indenização como meio de repelir o uso de softwares irregulares.
Introdução
A Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, entre os direitos e garantias fundamentais, mais precisamente nos incisos xxvii e xxviii, dispõe que são assegurados ao autor da obra o direito exclusivo der usar, fruir e dispor da sua criação, bem como de fiscalizar seu uso, para averiguação da existência ou não de violação de direito autoral.
Deste modo a lei nº. 9.610 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Direitos Autorais – regula os direitos do autor e os que lhe forem conexos, no âmbito da República Federativa do Brasil, definindo que "são obras intelectuais protegidas as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, citando dentre elas o programa de computador". [art. 7º da lei 9.610/98]
De suma importância ressaltar também, a lei nº. 9.609 de 19 de fevereiro de 1998 – Lei dos Softwares – que dispõe sobre a proteção da propriedade intelectual de programa de computador, e sua comercialização, assegurando que o uso dos programas de computador (software) no País será objeto de contrato de licença [art. 9º da lei nº. 9.609/98], e que o regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais, observando o disposto na Lei do Software [art. 2º da lei nº. 9.609/98]. Deste modo, a legislação de direitos autorais será aplicada de forma subsidiária à lei de softwares completando-a nas omissões existentes.
Feito este breve relato, o que se busca no presente artigo, é esclarecer as sanções cíveis descritas no ordenamento jurídico pátrio nos casos do uso, sem fins comerciais, do software irregular, objetivando verificar a indenização devida.
Tal estudo se faz necessário pelo destaque dado aos direitos autorais nos últimos anos, e sua conseqüência tanto no aspecto social, quanto econômico, haja vista que o uso e reprodução de produtos "piratas" tem sido um dos grandes vilões da economia mundial, evitando o crescimento formal da economia, e colocando em risco a população por utilizar produtos sem garantia.
1. Do Uso Regular de Programas de Computador (software) no País
O termo software é conhecido internacionalmente como sendo a parte intelectual do sistema informático e funciona como um conjunto de instruções dadas ao computador para que ele efetue o processamento e o armazenamento desses dados de uma forma determinada. É ele que fornece ao computador os comandos necessários à realização das mais diversas tarefas. Sem o software – programa de computador -, o computador, em sentido amplo, nada faria, seria apenas uma caixa de metal e plástico [01].
A primeira legislação brasileira a regulamentar os direitos intelectuais acerca dos softwares foi a Lei nº. 7.646, de 18 de dezembro de 1987. Cumpre ressaltar que esta lei já previa a inserção dos programas de computador no regime jurídico de proteção aos direitos autorais, bem como serviu de base para o atual ordenamento jurídico vigente, qual seja, a lei 9.609/98, colacionando alterações como: a desobrigatoriedade de registro do software, para que este seja comercializado; limitação pelo legislador, do direito moral do autor à somente reivindicar a paternidade do software e ao de se opor as alterações não autorizadas, quando estas implicarem deformação, mutilação ou outra modificação que prejudicasse a honra ou a reputação do autor; a limitação da reprodução do programa a uma só cópia, desde que destinada à salva guarda, entre outras.
Os programas de computador entram no mundo comercial através do seu Licenciamento [02], que é a forma jurídica prevista em lei (art. 9º da lei nº. 9.609/98), para que o detentor de um direito autoral autorize alguém a reproduzir ou utilizar o seu software. A lei presume, até prova em contrário, que o licenciamento é sempre oneroso. [03]
A cessão de direitos de uso de um software, em geral, é realizada em caráter exclusivo e intransferível. Assim sendo, é defeso ao licenciado transferir o direito de uso do programa para outra pessoa ou empresa, salvo se os termos da licença permitir.
A título de exemplo, basta que imaginemos que o uso licenciado de um programa de computador se compara ao aluguel de um apartamento, ou seja, você pode usufruir deste, mas não detém a propriedade do mesmo, sendo assim impedido de vendê-lo ou sublocá-lo.
Portanto, a condição sine qua non para o uso de programas de computador no Brasil é a licença de seu fabricante, configurando assim, na falta desta, o uso irregular do produto. Sendo esta uma atividade ilícita, a lei garante aos detentores da propriedade intelectual, sejam elas pessoas naturais ou jurídicas, proteção tanto na área cível, quanto na área penal.
A Lei de Software traz em seu texto, as medidas judiciais cabíveis, tanto na esfera penal [04], quanto no âmbito cível, que podem ser intentadas pelos proprietários do direito autoral, com o fito de fiscalizarem e proteger o uso de suas obras, vejamos:
Art. 13. A ação penal e as diligências preliminares de busca e apreensão, nos casos de violação de direito de autor de programa de computador, serão precedidas de vistoria, podendo o juiz ordenar a apreensão das cópias produzidas ou comercializadas com violação de direito de autor, suas versões e derivações, em poder do infrator ou de quem as esteja expondo, mantendo em depósito, reproduzindo ou comercializando.
Art. 14. Independentemente da ação penal, o prejudicado poderá intentar ação para proibir ao infrator a prática do ato incriminado, com cominação de pena pecuniária para o caso de transgressão do preceito
§ 1º A ação de abstenção de prática de ato poderá ser cumulada com a de perdas e danos pelos prejuízos decorrentes da infração.
§ 2º Independentemente de ação cautelar preparatória, o juiz poderá conceder medida liminar proibindo ao infrator a prática do ato incriminado, nos termos deste artigo.
§ 3º Nos procedimentos cíveis, as medidas cautelares de busca e apreensão observarão o disposto no artigo anterior.
§ 4º Na hipótese de serem apresentadas, em juízo, para a defesa dos interesses de qualquer das partes, informações que se caracterizem como confidenciais, deverá o juiz determinar que o processo prossiga em segredo de justiça, vedado o uso de tais informações também à outra parte para outras finalidades.
§ 5º Será responsabilizado por perdas e danos aquele que requerer e promover as medidas previstas neste e nos arts. 12 e 13, agindo de má-fé ou por espírito de emulação, capricho ou em grosseiro, nos termos dos arts. 16, 17 e 18 do Código de Processo Civil.
Assim, conforme disposto no art. 14, §3º, supramencionado, no âmbito civil, o remédio jurídico será a medida cautelar inauldita altera pars com pedido liminar de vistoria, busca e apreensão dos programas irregulares. Esta tem como escopo demonstrar, previamente, por meio de um laudo elaborado por peritos nomeados pelo Juízo, o uso e/ou reprodução de programas de computador sem o devido licenciamento, servindo assim como uma produção antecipada de provas, para após ser proposta a ação principal, que via de regra, será uma ação de indenização pelos danos causados pelo usuário do produto pirata, tanto de ordem patrimonial quanto extra-patrimonial.
1.1. Efeitos da Pirataria de Software no Brasil
É certo que a pirataria é tão antiga quanto o homem, e seu conceito está originalmente relacionada à pilhagem, isto é, ao furto ou roubo do resultado do trabalho ou da propriedade de alguém por outrem, que assim, com esforço mínimo, se beneficia do que não lhe pertence, outrora bens materiais, hoje também criações intelectuais. [05]
Sabe-se que a utilização irregular do programa de computador só obtém êxito por ter como aliado o próprio consumidor, seja pelo intuito de levar vantagem ou pelo argumento de que o produto original custa muito caro. Em contrapartida, os fabricantes alegam que não podem baixar os preços dos produtos, tendo em vista a grande concorrência desleal existente entre os preços dos programas originais e os piratas.
Assim sendo, se tornou praticamente inevitável o combate a esta crescente prática, haja vista os efeitos negativos nos aspectos sociais e econômicos. As iniciativas anti-pirataria no Brasil começaram em 1989 por meio de parcerias entre associações e empresas privadas produtoras de software. Desde então, unem-se esforços para educar e conscientizar consumidores sobre o uso correto do programa de computador e seu gerenciamento conforme a legislação em vigor.
De acordo com o Quarto Estudo Global Anual sobra a Pirataria, realizado pela BSA – Bussiness Software Alliance e o IDC – Internation Data Corporation, a pirataria de software tem várias conseqüências econômicas negativas, incluindo o enfraquecimento das indústrias de software locais pela concorrência com software pirateado do estrangeiro, perdas de receitas de impostos e de empregos pela falta de um mercado legítimo, e redução da produtividade empresarial pela utilização de software sem suporte e normalmente com erros.
Os custos também têm reflexos nas cadeias de suprimento e distribuição. De acordo com a IDC, para cada US$ 1,00 em software vendido há pelo menos mais US$ 1,25 em serviços vendidos para projeto, instalação, personalização e suporte para o software. Esse software e os serviços adicionais, então, conduzem aproximadamente mais US$ 1,00 de receitas de canais. A maior parte desse serviço adicional ou receitas de canal vão para empresas locais. [06]
Conclui-se que a indústria de software funciona como agente indutor para o setor de Tecnologia da Informação (TI) e para o desenvolvimento da economia como um todo. A pirataria de software age na contramão do crescimento econômico e da prosperidade do país, contribuindo para o crime organizado e impedindo o crescimento de mercados, a geração de empregos e o aumento de arrecadação de tributos. A pirataria de software é crime previsto em lei, inclusive, com pena de reclusão.
A prática da pirataria impossibilita a expansão de investimentos e crescimento da oferta de trabalho no setor de informática, sem falar, ainda, no prejuízo causado à União, aos Municípios e a outros setores da atividade pública pela não arrecadação de impostos, como por exemplo, o imposto sobre importação e o ICMS.
Portanto é certo que a pirataria de software tem drásticas conseqüências econômicas como, por exemplo: o enfraquecimento das indústrias de programas de computador locais em face da concorrência de software pirata de alta qualidade do estrangeiro; perda de receitas de impostos e de empregos por falta de um mercado legitimado e custos de sanções ineficazes. Logo, verifica-se que o proprietário intelectual da obra não é o único prejudicado com a pirataria dos programas de computador.
Visando coibir a prática desse ilícito no país, o atual governo criou o Conselho Nacional de Combate à Pirataria e Delitos Contra a Propriedade Intelectual, órgão colegiado consultivo, integrante da estrutura básica do Ministério da Justiça.
Não obstante as inúmeras tentativas do governo federal para estancar a pirataria no país, as empresas detentoras dos direitos autorais de software, também realizam diversas campanhas educativas, visando reduzir os índices de pirataria de suas obras, bem como atuam ativamente na esfera judicial visando proteger os seus direitos autorais, tanto na esfera penal, quanto no âmbito cível.
2. Da Responsabilidade Civil (Indenização)
Sabe-se que o a responsabilidade civil tem como finalidade a reparação de um dano, onerando assim o seu agente causador a favor do lesado, para que este se sinta compensado pelos prejuízos sofridos, ou seja, a responsabilidade civil visa garantir o direito do lesado à segurança, mediante pleno ressarcimento dos danos sofridos pela vítima.
O dever de indenizar, bem como seus aspectos quantitativos (valor da indenização), decorre essencialmente do fator dano, e, indiretamente dos fatores que lhe deram origem. De acordo com Caio Mário [07] a responsabilidade civil "é a situação de quem se encontra na obrigação de reparar as conseqüências danosas, resultantes de determinado ato, seu ou de terceiro, seja ou não por ele moralmente responsável".
Assim, a constatação do dano ou prejuízo, é fato gerador da responsabilidade civil, pois não havendo dano, não há que se falar em ressarcimento. Outra característica da responsabilidade civil é que a mesma divide-se em Contratual [08] e Extracontratual [09]. Além dessa classificação os doutrinadores, em geral, se assentam em duas teorias: a) a teoria da culpa ou doutrina subjetiva, aonde só se configura a responsabilidade do agente se este age culposamente ou dolosamente; b) a doutrina objetiva na qual se abstrai a culpa, bastando que haja nexo causal entre o comportamento do agente e o dano, para assim surgir o dever de reparação.
O código civil brasileiro expõe que: "aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo" [Art. 927]. Além da culpa, o artigo 186 do mesmo codex, ainda elencou os requisitos básicos para que haja o dever da reparação do dano, sendo eles: a) o ato ilícito; b) o dano; c) nexo causal entre o ato ilícito e o dano e; d) a culpa. Frisa-se, no entanto, que o ordenamento jurídico pátrio abarcou diversas situações aonde determina o dever de reparar o dano, prescindindo da prova da culpa, bastando para tanto que tenha entre o procedimento adotado pelo agente e o dano, o nexo de causalidade. [parágrafo único do art. 927].
A definição de ato ilícito é fornecida pelo art. 186 do código civil pátrio: "aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". Segundo Sílvio de Sálvio Venosa [10] os atos ilícitos "são os que promanam direta ou indiretamente da vontade e ocasionam efeitos jurídicos, mas contrários ao ordenamento".
A presença do dano, de certa forma está dentro da lógica do instituto da responsabilidade civil, pois para que algo seja indenizado, necessário se faz que tenha algo a ser reparado. Assim, o objetivo da reparação é restituir à vítima, se possível, ao estado em que se encontrava antes do ilícito. No entanto, como muitas vezes se torna impossível, busca-se uma compensação em forma de reparação monetária "como o lenitivo mais aproximado que existe no Direito para reparar ou minorar um mal causado, seja ele de índole patrimonial ou exclusivamente moral, como atualmente permite expressamente a Constituição" [11]
Frisa-se, por oportuno, que o pressuposto do dever de indenizar não se subordina ao quantum indenizatório, pois o fator de relevância para o ressarcimento é a lesão ao direito, ou ao interesse da vítima, e não sua extensão pecuniária.
Contudo, a quantificação do dano atualmente é a grande dificuldade no campo da responsabilidade civil, pois há um grande receio de que o referido instituto vire mero instrumento de enriquecimento ilícito para a vítima. Conclui-se, portanto, que a tarefa mais árdua, dentro da responsabilidade civil, não é constatar o dano, mas sim, conferir ao lesado uma indenização compatível.
Além do dano é necessário haver uma ligação entre a ilicitude do ato e o mal causado por este. Esta conexão entre a ação e o dano é chamada de nexo causal, não podendo a responsabilidade civil existir sem a relação de causalidade entre o dano e a ação que o provocou. Assim, necessário se faz que se tenha certeza que, sem o fato, não existiria o dano ou prejuízo ao lesado.
Por fim, temos a culpa como último elemento da responsabilidade civil. A doutrina reconhece que não é tarefa das mais fáceis definir "culpa", embora não haja dificuldade em compreendê-la nas relações sociais e no caso concreto.
Segundo José de Aguiar Dias [12]:
A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude.
A culpa civil, além de abranger o ato intencional, o dolo, também abrange os atos eivados de imprudência, negligência ou imperícia. Para a culpa ser constatada deverá ser feito a comparação da conduta do agente com o comportamento do homem médio, fixado como padrão, e diante dessa comparação, restar comprovado que o causador do dano agiu com imprudência, negligência ou imperícia, nos quais não incorreria o homem-médio.
A culpa do agente, apesar de ser a regra básica na obrigação de reparar pela prática de atos ilícitos, como já dito, não é pressuposto indispensável da responsabilidade civil, pois em muitas situações não se questiona sua ocorrência para advir à indenização, sendo esta presumida.
2.1. Da Responsabilidade Civil no Direito Autoral
O ordenamento jurídico brasileiro reconhece duplo aspecto ao direito autoral: um de natureza moral e o outro de conteúdo patrimonial ou econômico. O primeiro, de natureza moral, apesar da nomenclatura, em nada se assemelha ao dano moral vinculado a sentimento de tristeza, dor, vexame, sofrimento e humilhação. Os direitos morais do autor estão descritos no art. 24 e seguintes da Lei de Direitos Autorais [9.610/98], e tem por características a pessoalidade e a perpetualidade [art. 27], destacando-se "o de reinvidicar a autoria da obra a qualquer tempo; o de ter o seu nome indicado ou anunciado na utilização da obra; o de assegurar a integridade da obra, opondo-se a quaisquer modificações; o de modificar a obra e o de retirá-la de circulação". Já o direito patrimonial do autor, tem como por conteúdo o aproveitamento econômico da obra, que se opera através de sua reprodução, publicação, apresentação ou utilização remunerada, podendo estes ser transferidos a terceiros, conforme dispõe os artigos. 49 e 50 da Lei 9.610/98.
A legislação nacional de Direitos Autorais, por sua vez, garante ao autor da obra direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra, dependendo de sua autorização prévia e expressa para qualquer modalidade de uso de sua criação [art. 28 e 29 da Lei 9.610/98]. Logo, ninguém pode utilizar uma obra sem a devida autorização do autor. Os preceitos encontrados na Lei de Direitos Autorais apenas confirmam e reconhecem o direito constitucional expresso no art. 5º, inciso XXVII, da Carta Magna: "aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissíveis aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".
Com efeito, comete ato ilícito o agente que violar o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Entretanto, para que haja o fato gerador da responsabilidade civil, é imprescindível a constatação do dano ou prejuízo, conforme já explanado. Destarte, o dano causado ao autor, seja este moral ou material, é presumido pela simples violação do direito deste, conforme podemos auferir dos ensinamentos de Sérgio Cavalieri Filho [13]:
"Haverá o dever de indenizar sempre que for violado o direito do autor em qualquer dos seus aspectos. Indenização por dano material se o causador do dano obtiver proveito econômico com a obra do autor sem a sua autorização ou participação; indenização por dano moral se a agressão for contra os direitos morais do autor; indenização por danos morais e patrimoniais se ambos os direitos forem violados.
Quanto ao dano moral, entendo ser ele presumido, isto é, decorre da simples violação de qualquer um daqueles direitos morais do autor enunciados no artigo 24 da lei autoral, ainda que a violação não exponha o autor a nenhum sentimento de dor, vexame, sofrimento ou humilhação. O artigo 108 da Lei Autoral serve de suporte legal para essa conclusão (...)
Tal qual o dano moral, também o dano patrimonial decorre da simples violação da lei. Com efeito, se a utilização econômica da obra depende de prévia e expressa autorização do autor, consoante artigo 29 da Lei Autoral, então o ato ilícito se configura pela mera violação desse dispositivo. Temos aqui a culpa contra a legalidade, culpa in re ipsa, que só pode ser afastada mediante prova em sentido contrário".
Assim presentes os pressupostos da responsabilidade civil, resta evidente o dever de indenizar quando da violação dos direitos autorais, sejam estes danos morais ou materiais sofridos pelo Autor, posto que o dano a este, é presumido pela própria insurgência da violação ao direito.
