Sumário: 1. Linhas Gerais; 2. Ordo Iudiciorum Privatorum; 3. Período da Cognitio extra ordinem; 4. O fenômeno da judicialização da jurisdição.

1.Linhas Gerais

O ser humano, como qualquer outro animal, tem como instinto a necessidade de reunião com seus semelhantes no afã de possibilitar maior facilidade para subsistência e proliferação da espécie.

Tal característica gerou o que se convencionou chamar de comunidades, que quando atingiram certo grau de desenvolvimento receberam o nome de sociedade.

O agrupamento de seres humanos em comunidades provoca relação entre uns e outros. E destas relações, consequentemente, surgem conflitos de interesses, pois o ser humano é, por sua natureza, insatisfeito. Destarte, sempre existiram regras para a determinação da conduta das pessoas ^[01].

O direito é ferramenta utilizada pelos grupos sociais, primordialmente para exercer o controle social. A comprovação do brocardo jurídico ubi societas, ibi ius pode ser realizada pela experiência empírica, que deixa clara a importância e o fundamento do direito nas sociedades em geral.

Sobre as sociedades primitivas ^[02] é interessante notar que se organizavam por normas originadas pelo núcleo familiar, principalmente no que se refere às crenças religiosas, aos sacrifícios e também ao culto aos mortos. Os sacerdotes exerciam um poder enorme na organização estatal, sendo verdadeiros legisladores e executores da lei.

"O receio da vingança dos deuses, pelo desrespeito aos ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que, em sua maioria, os legisladores antigos (reis sacerdotes) anunciaram ter recebido as leis do deus da cidade. De qualquer forma o ilícito se confundia com a quebra da tradição e com a infração ao que a divindade havia proclamado." ^[03]

A resolução dos conflitos nesta época era realizada de duas maneiras: a) pela autocomposição, entendida como o acordo entre os sujeitos interessados num mesmo bem da vida, pela desistência, submissão ou transação; b) pela autodefesa.

Esta última forma de resolução de conflitos é que nos interessa pontualmente. José Eduardo Carreira Alvim, bebendo da lição de Alcalá-Zamora y Castillo, ensina que aquele que pretendesse determinado bem da vida e encontrasse obstáculos à realização de sua pretensão, removê-los-ia por seus próprios meios, afastando através da força ou da galhardia aqueles que se pusessem em seu caminho. Imperava, segundo sua opinião, a lei do mais forte, uma vez que o conflito era resolvido pelos próprios sujeitos nele envolvidos ^[04].

Neste sentido, Cintra, Grinover e Dinamarco, partindo da perspectiva de que nos primórdios inexistia um estado suficientemente forte para superar os ímpetos individualistas dos homens e impor o direito acima da vontade de qualquer um deles, entendem que a autotutela (autodefesa) deve ser conceituada da seguinte forma:

"Assim, quem pretendesse alguma coisa que outrem o impedisse de obter haveria de, com sua própria força e na medida dela, tratar de conseguir, por si mesmo, a satisfação de sua pretensão. A própria repressão aos atos criminosos se fazia em regime de vingança privada e, quando o Estado chamou para si o jus punitionis, ele o exerceu, inicialmente mediante seus próprios critérios e decisões, sem a interposição de órgãos ou pessoas imparciais independentes e desinteressadas." ^[05]

Na autotutela, um dos litigantes toma para si a posição do juiz da causa ^[06] e julga o litígio, logicamente a seu favor e impõe coercitivamente sua decisão ao outro litigante. Existe verdadeiro julgamento in re propria, sendo sempre vencedor aquele que é mais forte, astuto, inteligente, perspicaz etc. Consiste em decisão de cunho egoístico que afirma perante a sociedade o "costume" sob a ótica dos vencedores, dos mais fortes e poderosos.

"Quando, pouco a pouco, os indivíduos foram-se apercebendo dos males desse sistema, eles começaram a preferir, ao invés da solução parcial dos seus conflitos (parcial = por ato das próprias partes), uma solução amigável e imparcial através de árbitros, pessoas de sua confiança mútua em quem as partes se louvam para que resolvam os conflitos. Esta interferência, em geral, era confiada aos sacerdotes, cujas ligações com as divindades garantiam soluções acertadas, de acordo com a vontade dos deuses; ou aos anciãos, que conheciam os costumes do grupo social integrado pelos interessados. E a decisão do árbitro pauta-se pelos padrões acolhidos pela convicção coletiva, inclusive pelos costumes. Historicamente, pois, surge o juiz antes do legislador." ^[07]

A limitação do exercício da autotutela sempre foi uma preocupação para todas as comunidades. A seguir, analisaremos a estruturação destes limites no direito processual romano.

2."Ordo Iudiciorum Privatorum"

Conforme percebe Arruda Alvim, o processo da cognição extraordinária (209 a.C. até o final do Império Romano) pautava-se pelo agigantamento do Estado-Juiz e a conseqüente ingerência estatal no processo, desde o início do litígio até a sentença final ^[21].

Como dantes asseverado, o embrião do período da cognitio extraordinaria foi a lex Julia, que criou a unificação das instâncias bipartidas em apenas um órgão judicial e estatal.

A iurisdictio, antes dividida entre a atividade do pretor e a do iudex, agora concentra-se nas mãos do Estado, representado por um magistrado-funcionário, competente para a resolução dos litígios de natureza privada.

Muitos atribuem à passagem do período formular ao período da cognitio extraordinaria um verdadeiro avanço processual, pois o instrumento para resolução de conflitos (processo) sofreu reformulações que possibilitaram a investigação da causa de forma mais adequada pelo julgador. Com a morte de Dioclesiano em 305 d.C., a arbitragem foi completamente extinta do direito romano, entrando num ostracismo que perdurou por mais de um milênio.

"Esse sistema perdurou por muito tempo (já com a jurisdição estatal da cognitio extra ordinem), até que, após o retrocesso derivado das invasões bárbaras (século das trevas = período do feudalismo), se foi retomar timidamente na Idade Média, notadamente nas penínsulas itálica e ibérica, a evolução jurídica no tocante a ação, processo e direito. Nesta fase, já se reconhecia ao réu o direito a contraprova (princípio do contraditório). A sentença era uma decorrência dos fatos provados. A sentença só afetava as partes. Já existia o recurso de apelação. Aqui o processo já passara a ser visto como instrumento de realização de um Direito, todavia sem lhe ser independente." ^[22]

Não temos como objetivo realizar um exame aprofundado do período da extraordinaria cognitio, pretemos somente demonstrar que ele foi o início da construção dos processos modernos e do ideal de monopólio da jurisdição pelo Estado, exercido por seus órgãos, exclusivamente; diga-se, por aquele dotado da função de julgar, a magistratura.

4.O Fenômeno da Judicialização da Jurisdição

Após um período de retrocesso – processo civil romano-barbárico ^[23] – o processo voltou a ser utilizado como ferramenta de resolução de conflitos, tal qual acontecia no período da cognitio extraordinaria.

Os períodos dos glosadores (1100 até 1271) e pós-glosadores (1271 até 1400) foram essenciais para a reconstrução dos conceitos criados pelo processo civil romano, que revisitados e readequados possibilitaram a estruturação do embrião de nosso processo civil.

Com a gradativa formação dos Estados, como hoje os concebemos, ocorrida entre o século XV e XVI, organizados, via de regra, em monarquias, ocorreu o fenômeno de concentração da administração, da legislação e da jurisdição na estrutura estatal.

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O absolutismo, nascido a partir da crise em que mergulhou o feudalismo, defendia que uma pessoa, o Rei, Senhor Absoluto, deveria concentrar todo o poder do Estado em suas mãos, em razão da delegação dos poderes de Deus diretamente ao monarca, para que governasse na Terra.

Diversos pensadores justificaram o ideal Absolutista, dentre eles podemos citar: Nicolau Maquiavel (1469-1527), Jean Bodin (1530-1596), Thomas Hobbes (1588-1679) e J. Bossuet (1627-1704).

A citada institucionalização da justiça seguia estrutura ditada pelo Despota, considerado, sempre, o senhor supremo de todos os poderes, inclusive do jurisdicional.

Logicamente que o Absolutista não era o juiz de fato de todas as causas, mas delegava parcela deste poder a determinados sujeitos, sempre pertencentes à nobreza ou ao clero, tais como os duques, os barões, os bispos e os cardeais. Todavia a todo instante poderia avocar o julgamento de qualquer litígio, salvo aqueles provenientes da Santa Inquisição, decidindo-o em primeira e última instância, privilegiando, em regra, aquele com que tivesse maiores afinidades ou interesses.

As revoluções liberais, inspiradas pelo iluminismo, aboliram o absolutismo, constituindo um novo ideal de governo, qual seja, o liberalismo. O poder real, a partir deste instante, está limitado por uma Constituição e pelo Parlamento.

Charles-Louis de Secondat, aristocrata francês, mais conhecido como Charles de Montesquieu ^[24], é até hoje apontado como o principal pensador da divisão das funções do poder estatal em três categorias: executivo, legislativo e judiciário.

"A proposta da separação dos poderes tinha duas bases fundamentais, inicialmente à proteção da liberdade individual e de outro lado aumentar a eficiência do Estado, haja vista uma melhor divisão de atribuições e competências tornando cada órgão especializado em determinada função. Todo este ideal que fora resistido de início teve como objetivo à época diminuir o absolutismo dos governos." ^[25]

A teoria conhecida como tripartição dos poderes, ou como a intitulou Montesquieu, teoria da separação dos poderes, foi a grande responsável pela judicialização da jurisdição.

Com o objetivo de ceifar o poder absoluto na mão do monarca, era necessário pulverizar o poder estatal em diversas frentes, primando, no caso da jurisdição, pelo exercício por um órgão independente, cujos agentes colocar-se-iam na posição de imparcialidade, com o fito de realizar a pacificação social de acordo com as normas criadas pelo próprio Estado.

Surgia, então, a figura do Estado-juiz, entendido como órgão monopolizador da função jurisdicional, derivado diretamente do poder estatal. Desde então, o Estado é visto como senhor absoluto da função jurisdicional, por decorrência do próprio conceito de soberania herdado ainda do Estado absolutista. Ninguém, além do juiz estatal, pode exercer jurisdição sobre o território do Estado.

Essas são as premissas históricas que estabeleceram o conceito atual de jurisdição.

Notas

1. Antônio Carlos Wolkmer ensina que cada sociedade ou comunidade envida esforços para assegurar a ordem social, criando e fazendo atuar normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social. WOLKMER, Antônio Carlos. O direito nas sociedades primitivas, In: Fundamentos de história do direito, p. 17.
2. John Gilissen entende que este expressão deve ser utilizada para designar as civilizações mais arcaicas, principalmente as pré-históricas, entretanto, destaca que ainda hoje existem milhares de homens de vivem de acordo com a citada organização arcaica, tais como os aborígenes da Austrália ou da Nova Guiné, dos povos da Papuásia ou de Bornéu, de certos povos índios da Amazônia do Brasil, etc. (GILISSSEN, John. Introdução histórica ao direito, p. 33)
3. WOLKMER, Antônio Carlos. O direito nas sociedades primitivas, In: Fundamentos de história do direito, p. 19
4. ALVIM, José Eduardo Carreira. Elementos de teoria geral do processo, p. 11
5. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et alli. Teoria Geral do Processo, p. 21
6. Alcalá-Zamora y Castillo as notas essenciais da autotutela, quais sejam: ausência de juiz distinto das partes litigantes, e a imposição da decisão por uma das partes à outra. ALCALÁ-ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. Processo, autocomposición u Autodefesa, p. 53
7. CINTRA, Antônio Carlos de Araújo, et alli. Teoria Geral do Processo, p. 22. As duas formas pacíficas de resolução de conflitos existentes até este instante, autocomposição e arbitragem facultativa, limitavam-se simplesmente à declaração de existência ou inexistência de um direito, a execução do acordo ou da decisão do árbitro continuava dependendo da autotutela. Ao contrário do que muitos pensam, a conhecida Lei do talião, estabelecida pela expressão "olho por olho, dente por dente", prescrita no Código de Hamurabi (ano 1.694 a.C.), no reino da Babilônia, tinha como função impedir que as pessoas fizessem justiça de mão própria, principalmente no que se refere aos crimes e aos delitos em geral, via de regra, sancionados com a pena de morte (uma vida por uma vida), aplicada pelo juiz, nomeado pelo rei. Já nesta época houve uma crescente delimitação da autotutela como forma de resolução de conflitos entre indivíduos, sendo que o rei concentrava em suas mãos o poder de julgar seus súditos.
8. O período do ordo iudiciorum privatorum diz respeito apenas e tão somente dos juízos privados (iudicia privata), uma vez que o processo penal (iudicia publica) era completamente distinto da organização processual ora examinada.
9. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p.42
10. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz Carlos de Azevedo ensinam o significado da expressão legis actiones: "Observa-se, no preâmbulo da exposição de Gaio (I., 4.11), que as ações da lei eram de uso frequente entre os antigos – qui in usu veteres habuerunt –, e foram assim designadas porque se originaram de um texto legal (da lei das XII tábuas ou de outro), ou porque as situações jurídicas por elas tuteladas se fundavam em uma lei, cujas palavras deveriam ser cuidadosamente repetidas no formulário da actio." (TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 51)
11. Cfr. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 41
12. Cfr. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 26. "Somente o processo da actio, que se desenvolvia através do procedimento do ordo judiciorum privatorum, possuía natureza jurisdicional" (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 25), as demais atribuições do pretor eram de natureza decorrente do imperium, do ato de ordenar.
13. "A ‘composição da lide’, realizada através de um decidere confiado a um iudex privado, como adverte De Matino (p. 218), está inteiramente fora do imperium, atribuído ao praetor, posto que, diz o romanista, ‘questo imperium nonè adoperato per attuare un’interpretazione o dichiarazione uficiale del diritto’ Esta interpretação ou declaração oficial do direito é que correspondia à jurisdição." (SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 29)
14. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 43 e 44
15. SILVA, Ovídio A. Baptista da. Jurisdição e execução, p. 32
16. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 98 e 99
17. Cfr. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 39
18. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 73 e 74
19. Resumo do editio formula e das postulationes do demandante e do demandado.
20. TUCCI, José Rogério Cruz e; AZEVEDO, Luiz Carlos. Lições de história do processo civil romano, p. 48.
21. ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, p. 46
22. RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, vol. I, p. 34.
23. Vide por todos: ALVIM, Arruda. Manual de direito processual civil, vol. I, p. 47 e 48; ALVIM, Arruda. Direito processual civil, vol I, p. 146 à 153; RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito processual civil, vol. 1, p. 34 e 35.
24. MONTESQUIEU, Charles de. O espírito das leis, passim
25. SILVA, Marcus Vinicius Fernandes Andrade da. A separação dos poderes, as concepções mecanicistas e normativas das constituições e seus métodos interpretativos. Jus Vigilantibus, Vitória, 21 ago. 2004. Disponível em: <http://jusvi.com/doutrinas_e_pecas/ver/2182>. Acesso em: 30 mar. 2005