Resumo.
Em breves considerações, pretende-se avaliar o quanto a responsabilidade subsidiária da Administração Pública tomadora de serviços, trazida pelo enunciado 331, do Tribunal Superior do Trabalho, tangencia a Teoria do Risco Integral, bem como os critérios que a distanciam desta.
1. A Súmula nº. 331 do Tribunal Superior do Trabalho e seus efeitos para a Administração Pública.
O Poder Constituinte Originário adotou, como bem se nota do artigo 37, §6º, da Constituição da República, a responsabilidade objetiva da Administração Pública baseada no risco administrativo, bastando a presença do dano e do fato do serviço, ligados por nexo causal, sem que para isso concorra o particular, para que se responsabilize o Ente Público.
Não se fala aqui em qualquer culpa do Estado, visto que o potencial lesivo, naturalmente presenta na execução dos serviços públicos, impõe ao Estado a obrigação de evitá-los, mormente quando atua positivamente.
O destaque é necessário visto que, em sede de conduta omissiva, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu entendimento no sentido da responsabilidade subjetiva da Administração, dependente de culpa lato sensu ou em uma de suas três modalidades: imprudência, negligência e imperícia. Nos recursos extraordinários nºs. 237.536 e 179.147, tal tese ficou clara, chegando até mesmo a ser afirmado que a individualização da culpa seria desnecessária, podendo ser atribuída à faute de service dos franceses.
Desta maneira, pode-se afirmar com segurança que, havendo ação danosa do Estado, este será responsabilizado objetivamente, resguardada a possibilidade de ressarcimento contra o agente público causador do dano, desde que este tenha atuado culposamente. Doutra forma, em omissão estatal danosa, há que ser demonstrada, ainda que genericamente, a culpa do ente estatal, para fins de composição dos danos e prejuízos.
Contudo, inovou o Tribunal Superior do Trabalho ao reformar a Súmula nº 331, de sua jurisprudência, passando a estabelecer em seu inciso IV que:
"SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003.
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)".
A responsabilização do tomador de serviços não era novidade alguma; contudo, tal liame obrigacional não vinculava a Administração, dadas as disposições constitucionais supra que regem sua responsabilidade civil. Porém, a partir da reforma do quarto inciso do enunciado em análise, surgiu nova modalidade de responsabilização do ente público: a responsabilidade subsidiária.
Consoante palavras do próprio TST, funda-se a responsabilidade subsidiária nas modalidades de culpa in eligendo e in vigilando, imputáveis ao agente público responsável pela contratação e fiscalização do contrato no momento em que a empresa contratada causar dano à terceiros, gerando, data venia, uma forçada interpretação do art. 37, §6º, da Constituição Federal:
"Para a caracterização da responsabilização subsidiária, o entendimento jurisprudencial consolidou-se tendo como foco identificador os institutos das culpas in eligendo e in vigilando , que geram os efeitos consagrados na Súmula nº 331, item IV, do TST, porque a norma federal aplicável - Lei nº 8.666/93 - coloca à disposição dos administradores meios suficientes a permitir a escolha de fornecedores sólidos, idôneos e em condições de executar integralmente o objeto do contrato (arts. 27 a 37, 44, § 3º, 55, VI e XII, e 56 e parágrafos), sendo exigidos dos tomadores dos serviços o acompanhamento e a fiscalização da respectiva execução (art. 67 e parágrafos). Afasta, por conseguinte, a violação do artigo 37, XXI, da Carta Magna. Dessa forma, o caso delineado nos autos enquadra-se perfeitamente na tese sedimentada no item IV da Súmula nº 331 do TST, com a redação dada pela Resolução nº 96/2000, compreendendo, assim, todos os direitos trabalhistas, em razão das culpas in eligendo e in vigilando da empresa tomadora de serviços". (TST, proc. AIRR – 868/2008-057-03-40, DEJT – 31/07/2009. Min. Dora Maria da Costa, relatora).
No mesmo sentido, e de forma mais elucidativa, o Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região informa que:
"A responsabilização da Autarquia Pública pelas obrigações trabalhistas não quitadas pela empresa prestadora de serviços é plenamente possível, com fundamento nas culpas in eligendo e/ou in vigilando, em razão da escolha de empresa terceirizada inidônea e/ou da ausência de fiscalização adequada pela contratante.
A propósito, tal entendimento já se encontra sedimentado na Súmula nº 331, item IV do C. TST, como reiteradamente manifestado.
Cumpre ressaltar que a inidoneidade, a má escolha e a deficiência na fiscalização, para fins de aplicação da retromencionada Súmula de jurisprudência, prescindem de comprovação, sendo presumidas pelo simples inadimplemento das obrigações trabalhistas pela prestadora dos serviços, como foi o caso.
Ademais, a disposição contida no § 1º do artigo 71 da Lei 8.666/93 não afasta a responsabilização subsidiária da Administração Pública, mormente quando comprovado que a recorrente, no curso do contrato de prestação de serviços, não fiscalizou o adimplemento dos encargos trabalhistas por parte da principal devedora, prestadora de serviços terceirizados.
Nesse diapasão, ao valer-se de entidade inidônea para a arregimentação de trabalhadores, a SUSIPE mostrou-se negligente no cumprimento dos deveres impostos pela Lei nº 8.666/93.
Desta feita, malgrado a inexistência de qualquer relação de emprego entre a reclamante e a SUSIPE, há de se reconhecer a responsabilidade subsidiária desta última, pois, apesar de ter se beneficiado da atividade da autora, não fiscalizou o cumprimento das obrigações trabalhistas afetas ao contrato de trabalho". (Proc. RO 00184-2008-120-08-00-6. 4ª Turma, 18/11/2008)". Negritou-se.
Dos arestos jurisprudenciais colacionados, extrai-se por fundamentos da responsabilidade subsidiária da Administração Pública, criada pela Súmula 331/TST, a má escolha da empresa contratada (culpa in eligendo) e a não fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais (culpa in vigilando), ambos presumidos.
De notar-se que tais espécies de culpa encontram-se embutidas no conceito de "fato administrativo", um dos elementos básicos para ocorrência da responsabilidade objetiva prevista na Constituição. Neste sentido, e explicando o tema com maestria, as lições de José Carvalho dos Santos Filho :
"A marca característica da responsabilidade objetiva é a desnecessidade de o lesado pela conduta estatal provar a existência da culpa do agente ou do serviço. O fator culpa, então, fica desconsiderado como pressuposto da responsabilidade objetiva.
Para configurar-se esse tipo de responsabilidade, bastam três pressupostos. O primeiro deles é a ocorrência do fato administrativo, assim considerado como qualquer forma de conduta, comissiva ou omissiva, legítima ou ilegítima, singular ou coletiva, atribuída ao Poder Público. Ainda que o agente estatal atue fora de suas funções, mas a pretexto de exercê-las, o fato é tido como administrativo, no mínimo pela má escolha do agente (culpa in eligendo) ou pela má fiscalização de sua conduta (culpa in vigilando)".(in Manual de Direito Administrativo, 21ª. Ed. Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 531)
Certo de que não se trata da adoção, por parte da Justiça do Trabalho como um todo, da teoria do risco integral, na qual o ente público teria responsabilidade ainda que inexistente o nexo causal, mas sim de alegada consagração da teoria do risco administrativo, a imputação da responsabilidade não pode ser feita à Administração Pública sem que estejam presentes seus pressupostos, vale lembrar: dano, fato administrativo e nexo causal, perquirindo-se culpa em ação omissiva.
Antes que se avance, destacamos a existência de expresso mandamento legal, disposto no artigo 71, da Lei nº. 8.666/93, isentando a Fazenda Pública de qualquer responsabilidade em relação à terceirização aqui analisada, salvo no que atine às prestações previdenciárias, cuja responsabilidade é solidária. Contudo, tal mandamento legal é reiteradamente repulsado em sede de controle difuso de constitucionalidade, de forma a tornar possível a aplicação do entendimento sumulado.
2. A Teoria do Risco Integral e sua relação com a Súmula 331, do TST.
Permita-se breve digressão na evolução da responsabilidade do Estado ao se adentrar neste tópico. Para tanto, utilizemo-nos da doutrina consagrada de Celso Antônio Bandeira de Mello, que ensina que "na origem do Direito Público em geral vigia o princípio da irresponsabilidade do Estado (…) como nas fórmulas regalengas que sintetizavam o espírito norteador da irresponsabilidade: ''Le roi ne peut mal faire'', como se afirmava na França, ou: ''The King can do not wrong'', que é a equivalente versão inglesa" [01]. Tal época era marcada pela quase absoluta ausência de responsabilização do Estado por seus atos danosos, salvo em caso de previsão legal expressa em legislação especial, ou, na França, salvo a possibilidade de irrefutável imputação exclusiva do funcionário público autor da dano, contudo, neste último caso, o processamento dependeria de autorização do Conselho de Estado Francês, fato de rara ocorrência.
Sem qualquer marco legislativo, admitiu-se, por meio do famoso acórdão Blanco [02], do Tribunal de Conflitos francês, a responsabilidade do Estado. O julgamento ocorrido em 1º de setembro de 1873 reconheceu como um princípio jurídico a responsabilidade da Administração Pública, nem geral, nem absoluta. Embora singelo, foi o primeiro passo para as teorias modernas da responsabilidade estatal.
Evoluiu o Direito rumo à responsabilidade subjetiva, consagrada na já propalada faute du service entre os franceses, marcada pela presença da culpa da atuação estatal, não necessitando ser uma culpa individual, mas a mera ineficiência do serviço, absoluta ou relativa, gera o vínculo obrigacional ao Estado. Ficou conhecida como Teoria da Culpa Administrativa. Saliente-se que a falta do serviço é, sim, modalidade de responsabilidade subjetiva, e não objetiva como pretendem alguns, visto que tal omissão estatal não será aferida objetivamente, mas sim no caso concreto, com os elementos anímicos cotidianamente estão presentes, como a diligência mediana que deve-se exigir dos atores sociais e estatais.
Chega-se, então, a fase atual: a responsabilidade objetiva do Estado, trazida pela evolução da jurisprudência francesa, na qual se reconheceu a obrigação da Administração Pública indenizar as vítimas de sua conduta danosa, independente de qualquer culpa [03], conforme falamos nos parágrafos iniciais deste artigo. Exime-se o ente estatal, ou ao menos atenua sua responsabilidade, se comprovar a culpa exclusiva do particular, ou a concorrência culposa deste. É o risco administrativo [04], que consagra a inegável presença de potencialidade danosa no agir do Estado, onde os danos causados a particular não poderiam ser suportados unicamente por este, mas sim repartidos com a coletividade, já que esta é, em última análise, a causadora do dano.
Por fim, chegamos ao risco integral, teoria que coloca o Estado em verdadeira posição de garantidor universal. Não se avalia aqui a presença do fato administrativo, conceituado alhures por doutrina consagrada. Basta o dano e o nexo causal para que, independente de concorrência culposa ou culpa exclusiva da vítima, tenha o Estado o dever de indenização.
Anota Marcelo Alexandrino que "segundo administrativistas do peso de Hely Lopes de Meirelles, a Teoria do Risco Integral jamais foi adotada em nosso ordenamento jurídico. Opinião semelhante é manifestada pelo Prof. José dos Santos Carvalho Filhos (...)" [05]. Contudo, embora a teoria que embasa a Súmula n. 331, do TST, deixe transparecer que a responsabilidade subsidiária ali criada é fruto do risco administrativo trazido pela Constituição da República, a praxis forense deixa poucos espaços para que se demonstre a inexistência de culpa da Administração Pública, o que pode redundar, acorde com a hermenêutica levada a feito pelo julgador, à teoria do risco integral.
Isso porque, embora esteja presente a necessidade da culpa in eligendo e in vigilando nesta forma de responsabilidade, tais modalidades de culpa são tachadas de presumidas sempre que a prestadora de serviços mostra-se inadimplente com suas obrigações trabalhistas perante o empregado, é o posicionamento redundante nas Cortes Trabalhistas.
Desta forma, resta à Administração Pública resguardar-se contra os eventuais danos que a empresa contratada venha a causar aos seus empregados que prestem serviço diretamente ao ente contratante. A primeira medida é o acompanhamento cotidiano do contrato, v.g., estipulando a apresentação de relatórios quinzenais ou mensais de adimplemento das obrigações trabalhistas junto aos prestadores diretos do serviço.
Impondo-se a obrigação, tanto no edital de licitação quanto no contrato administrativo, de apresentação periódica de relatórios de boa execução contratual ou mesmo garantindo-se vistorias constantes nos serviços contratados, inclusive com previsibilidade de sanção para o descumprimento, estaria o Estado garantindo a vigilância constante sobre o contrato, evitando, o tanto quanto possível, a incidência em responsabilidade subsidiária sob a forma de culpa in vigilando.
Necessária se faz, por lógico, a sensibilidade do julgador em perceber que, dentre os estreitos limites da legalidade pública, poucas são as possibilidades de vigilância do Estado frente ao prestador de serviços. Dentro desta lógica, não se afiguraria razoável condenar o Estado sob a pecha de culpa in vigilando quando, tendo detectado a pouco tempo os danos causados pela contratada, adote medidas imediatas para que cesse tal dano.
É o caso de empresa terceirizada que deixa de pagar seus funcionários prestadores de serviço à Administração Pública. Percebida a falta, não poderá o Estado punir de plano e de pronto a contratada sem antes estabelecer o prévio e legal procedimento administrativo, com a garantia do contraditório e ampla defesa.
É de se notar que, mesmo com a vigilância constante do Estado, este não dispõe de elementos para evitar o dano a ser causado por empresa contratada, mas sim, possui meios de punir o dano causado e impedir a nova ocorrência.
Desta feita, havendo a imediata apuração do fato danoso, com obediência aos preceitos e prazos da Lei, não há que se impor responsabilidade ao Estado por culpa in vigilandu.
Contudo, medida mais difícil de evitar, nos moldes jurisprudencialmente postos, é a imputação de culpa in eligendo. As reiteradas alegações de fiel observância do procedimento licitatório não são suficientes, ao ver das Cortes do Trabalho, para afastar a culpa da Administração Pública pelos danos que a empresa contratada causar.
De fato, ao adotar tal posicionamento, a responsabilidade imposta extrapola as raias do risco administrativo e invade a seara do risco integral, visto que, mesmo adotada a melhor forma possível de selecionar uma empresa, consubstanciada no certame licitatório e suas rígidas exigências, ainda assim vê-se corriqueiras condenações do Ente Público sob a pecha da culpa in eligendo.
Casos há em que o próprio Poder Judiciário, em exercício de função administrativa, contrata empresa terceirizada mediante sistema de registro de preços, sendo tal registro aproveitado por outro órgãos administrativos, então abre-se a indagação: caso a empresa selecionada pelo Judiciário incorra em inadimplemento das obrigações trabalhistas, haverá culpa in eligendo por parte da Administração Pública contratante? Ou seja, admitiria-se neste caso que o próprio Poder republicano responsável pela guarda da Constituição e aplicação do Direito e da Justiça no caso concreto não seria capaz de selecionar, mesmo mediante o procedimento legal, uma empresa idônea?
O que se vê é que, dado o princípio da legalidade pública, o Estado vê-se vinculado ao procedimento descrito na Lei das Licitações e Contratos Administrativos, sendo a seleção da empresa vencedora ato vinculado, atendidos os rigorosos ditames legais. Como, então, alegar que a Administração Pública selecionou mau a empresa a ser contratada, se o único procedimento cabível foi seguido à risca?
Se há alguma possibilidade de desídia do Estado na vigilância do contrato, a mesma não ocorre na seleção da contratada, visto que o procedimento é vinculante, cogente, sob pena de nulidade do certame licitatório.
Desta feita, tem-se que, salvo em inobservância da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, não há que se imputar ao Estado a culpa in eligendo, dado o caráter vinculado do procedimento licitatório.
3. Conclusão.
Em arremate, sem querer por um fim na discussão, mas, pelo contrário, aumentá-la, pode-se afirmar que a modalidade de responsabilidade subsidiária trazida pela Súmula 331, do Tribunal Superior do Trabalho amolda-se, na sua parte teórica, à Teoria do Risco Administrativo. Contudo, a práxis tem demonstrado que, em se ignorando os estreitos limites da legalidade pública a que está sujeita a conduta selecionadora e fiscalizatória do Estado em tais casos, a dita responsabilidade avança sobre terreno do Risco Integral, impondo ao Estado a condição de garantidor universal, fato de todo repulsivo pelo ordenamento jurídico.
Notas
- MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 976/7.
- "Tratava-se de um menina que, ao atravessar a rua na cidade de Bordeaux, fora atropelada por veículo de uma companhia estatal. Levado o caso ao Tribunal de Conflitos, pela primeira vez na história do Direito Francês deixou-se de aplicar o Código Napoleônico, solucionando-se a questão sob a ótica do publicismo, afastando-se o julgamento pela ótica meramente civil(teoria subjetiva) e adotando-se na solução do conflito princípios do direito administrativo, uma vez que o Estado era parte diretamente envolvida" (in ÁVILA, Marcelo Roque Anderson Maciel. Risco administrativo x risco integral. Inteligência do § 6º do art. 37 da CRFB/88. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 2139, 10 maio 2009. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/12784>. Acesso em: 21 set. 2009)
- Nos dizeres de Hely Lopes de Meireles: "Aqui não se cogita da culpa da Administração ou de seus agentes, bastando que a vítima demonstre o fato danoso e injusto ocasionado por ação ou omissão do Poder Público" (in Direito Administrativo Brasileiro. 26 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p 611).
- ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Impetus, 2006, p. 474/5.
- Idem, p. 476.
