Ultimamente, tem ganhado destaque na jurisprudência pátria a influência que o controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal, seja pelo meio concentrado, seja pelo meio difuso, tem causado no cabimento da ação rescisória com base na violação literal de lei. Em razão disso, necessária se faz uma breve análise dos controles concentrado e difuso efetuados pelo Supremo Tribunal Federal e a sua relação com a ação rescisória proposta com base no art. 485, V, do Código de Processo Civil.
1.1 O Controle Concentrado de Constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal
1.1.1 Questões gerais acerca do controle concentrado de constitucionalidade
O controle concentrado consiste na atribuição a um órgão ou a um número limitado de órgãos o papel de analisar a constitucionalidade dos atos normativos, sendo esta análise realizada em tese. No controle concentrado, existem legitimados específicos que possuem a prerrogativa de instaurar um processo que terá como único objetivo verificar a conformidade constitucional do texto impugnado ou questionado.
O controle concentrado tem origem histórica no sistema austríaco de controle de constitucionalidade. No entanto, no Brasil, não temos um Tribunal especializado somente no trato de questões constitucionais, não podendo o Supremo Tribunal Federal ser tido como Corte exclusivamente constitucional. Isso se dá em razão do Pretório Excelso possuir competência originária para o julgamento de matérias infraconstitucionais, a exemplo da competência penal para julgar certas autoridades indicadas na Constituição ou a exemplo da competência para julgar Mandados de Segurança quando a autoridade coatora estiver sob a jurisdição do Tribunal.
A nota principal do controle de constitucionalidade é a análise da conformidade da lei à Constituição, de forma abstrata. Isso quer dizer que a adequação constitucional do texto normativo, nesse caso, não será levada à apreciação do Supremo Tribunal Federal por meio de um caso concreto e sim que a própria pretensão será a declaração da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da lei por si só. O Supremo Tribunal Federal atua, dessa forma, não como órgão dirimente de conflitos subjetivos envolvendo normas constitucionais, mas como o órgão que zela pela integridade e respeito à Constituição Federal, atuando como verdadeiro guardião da Carta Magna de 88.
Em razão do controle de constitucionalidade não possuir partes, encontramos a figura dos legitimados a propor as ações que tem por objeto a análise da regularidade constitucional dos atos normativos. Cabe ressaltar que, após a instauração da demanda no Supremo Tribunal Federal, não é dado àquele que instaurou a ação desistir dela ou efetuar qualquer ato dispositivo, pois o legitimado não age em prol de interesse próprio, mas como representante de coletividades, coletividades estas que possuem direito a uma ordem jurídica justa, ou seja, não detentora de vícios de inconstitucionalidade.
Além de não poder o legitimado desistir da ação, outra consequência do controle concentrado ser um processo objetivo é que a decisão, caso haja análise do mérito da causa, terá efeitos erga omnes, ou seja, para todos.
Por se tratar de um processo sem partes, além da presença de legitimados, temos a atuação obrigatória do Procurador-Geral da República, segundo dicção do art. 103, § 1º. da Constituição Federal. Em relação ao Advogado-Geral da União, este possui a função de defender, na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, a constitucionalidade da norma impugnada, conforme o disposto no art. 103, § 3º da Carta Magna.
No entanto, com o fim de democratizar as discussões acerca da constitucionalidade das leis, por parte do Supremo Tribunal Federal, a Lei 9.868/1999, que estabelece o regramento infraconstitucional da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e da Ação Declaratória de Constitucionalidade, criou a figura do amicus curiae.
O amicus curiae, ou "amigo da Corte", são pessoas, órgãos ou entidades que, em razão da sua representatividade social, econômica, jurídica ou técnica, podem, através da sua manifestação, contribuir, fornecer subsídios para o julgamento da demanda. O "amigo da Corte" tem a finalidade primordial de pluralizar o debate constitucional, abrindo a interpretação das normas constitucionais para outros intérpretes, que não simplesmente os 11 ministros de um Tribunal, apoiando-se, assim, nas lições de Peter Häberle [01].
Tendo estes contornos de participação social e por se tratar, repita-se, de um processo sem partes, logicamente se conclui que as suas decisões teriam efeitos para todos, vinculando os demais órgãos do Poder Judiciário e toda a Administração Pública.
Além disso, o controle concentrado possui efeitos ex tunc, ou seja, desde o início. Em razão da atribuição de efeitos ex tunc, se a norma questionada vier a ter a sua inconstitucionalidade declarada, para o ordenamento jurídico, será como tal ato normativo nunca houvera produzido implicação alguma, desde o seu nascimento. Isso porque, o vício de inconstitucionalidade de uma norma trata-se de defeito congênito, que fulmina sua validade, impedindo, em regra, a produção de implicações jurídicas. Tal é a razão do entendimento que, caso uma lei inconstitucional tenha revogado outra lei, a decretação da inconstitucionalidade da lei revogadora terá o condão de restaurar a vigência da lei revogada, o que, na prática, é uma espécie de repristinação.
Apesar da produção de efeitos ex tunc ser a regra no controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal poderá, segundo dicção do art. 27 da Lei 9.868/1999, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, por maioria qualificada de 2/3 de seus membros, restringir os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Nesses casos, poderá o Supremo Tribunal Federal dar efeitos ex nunc à decisão. Tal possibilidade de modular os efeitos da decisão é pertinente, pois muitas vezes a declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex tunc pode causar grave violação à segurança jurídica. Exemplo disso são as leis tributárias declaradas inconstitucionais e que podem causar imenso desequilíbrio nas contas públicas, caso seja proferida decisão com efeitos ex tunc. Outro exemplo é a declaração da inconstitucionalidade, após anos de existência, dos procedimentos da criação de determinado Município, pois tal decisão não pode ignorar a existência do Município até aquele momento, já que existia um ente federativo dotado de Poderes Executivo e Legislativo e prestador de serviços públicos, além de contar tal ente com um corpo próprio de servidores públicos.
1.1.2 Os instrumentos de controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal
Analisadas, brevemente, as questões gerais acerca do controle de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, cabe destacar agora que tal controle se dá por meio da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão e Ação Declaratória de Inconstitucionalidade interventiva.
Na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, almeja-se expurgar do ordenamento jurídico a lei ou ato normativo tido como inconstitucional do ponto de vista material ou formal, buscando-se a invalidação da lei ou ato normativo impugnado. Na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade proposta, perante o Supremo Tribunal Federal, pode ser impugnada lei ou ato normativo federal ou estadual ou distrital de natureza estadual, em face da Constituição Federal.
Por sua vez, a Ação Declaratória de Constitucionalidade, que foi introduzida por meio da Emenda Constitucional nº. 3 de 17.03.1993, pressupõe intensa controvérsia acerca de determinada lei federal, que cause, com isso, grave insegurança jurídica e multiplicidade de demandas acerca da matéria.
Para José Afonso da Silva, a Ação Declaratória de Constitucionalidade "pressupõe controvérsia a respeito da constitucionalidade da lei, o que é aferida diante da existência de um grande número de ações onde a constitucionalidade da lei é impugnada [02]".
Já para Pedro Lenza, o objetivo da Ação Declaratória de Constitucionalidade é "transformar uma presunção relativa de constitucionalidade em absoluta (jure et de jure), não mais se admitindo prova em contrário. Busca-se por meio dessa ação declarar a constitucionalidade de lei ou ato normativo federal [03]".
Convém destacar que a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade e a Ação Declaratória de Constitucionalidade são ações dúplices ou ambivalentes, representando a improcedência de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade a procedência de uma Ação Declaratória de Constitucionalidade e vice-versa.
Já a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, prevista no § 1º. do art. 102 da Constituição Federal e regulamentada pela Lei 9.882/99, estabeleceu cabível a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental para evitar ou reparar lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público ou quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição.
Quanto ao conceito do que é preceito fundamental, o Supremo Tribunal Federal não possui entendimento consolidado sobre a matéria. Já Uadi Lamêgo Bulos entende que "qualificam-se de fundamentais os grandes preceitos que informam o sistema constitucional, que estabelecem comandos basilares e imprescindíveis à defesa dos pilares da manifestação constituinte originária [04]". O autor aponta como exemplo os arts. 1º, 2º, 5º, 11, 37, 207, etc.
Na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, julgada a ação, será feita a comunicação da decisão à autoridade ou órgãos responsáveis pela prática dos atos impugnados, fixando-se as condições e a maneira de se interpretar e aplicar o preceito fundamental. Ressalte-se, segundo Pedro Lenza, que "a decisão é imediatamente auto-aplicável, na medida em que o presidente do Supremo Tribunal Federal determinará o imediato cumprimento da decisão, lavrando-se o acórdão posteriormente [05]".
Com relação à Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, esta tem por objetivo tornar efetivas as normas constitucionais de eficácia limitada que se encontrem em situação de inefetividade em razão da mora injustificada do legislador.
Na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão, há discussões jurisprudenciais sobre qual postura o Supremo Tribunal Federal deveria adotar ao reconhecer a mora do legislador. A celeuma está em se saber se o Supremo deveria suprir a omissão legislativa e estabelecer a regra jurídica até a atuação do legislador ou se deveria dar mera ciência ao Poder Legislativo. Prevalece, atualmente, o entendimento de que na Ação Declaratória de Inconstitucionalidade por omissão deve apenas se dar ciência ao poder competente, quando se tratar de mora do Poder Legislativo, não sendo estabelecido prazo para a elaboração da lei, em respeito ao princípio da Separação dos Poderes. No caso da mora ser de órgão administrativo, o Tribunal determinará ao órgão que supra a omissão no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade.
Por fim, temos a Ação Declaratória de Inconstitucionalidade interventiva, que, no âmbito federal, constitui pressuposto para a decretação da intervenção, por parte do Presidente da República, no caso de lei ou ato normativo, omissão ou ato governamental estaduais desrespeitarem os princípios sensíveis da Constituição Federal.
Os princípios sensíveis estão previstos no art. 34, VII, da Constituição Federal, quais sejam: quando a lei estadual contrariar a forma republicana, sistema representativo e regime democrático, direitos da pessoa humana, autonomia municipal, prestação de contas da administração pública direta e indireta, aplicação do mínimo exigido da receita de impostos estaduais na manutenção e desenvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde.
1.2 O Controle Difuso de Constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal
1.2.1 Conceito, origem e características principais
Inicialmente, convém ressaltar que o controle difuso da constitucionalidade dos atos normativos é realizado por todos os órgãos do Poder Judiciário. No entanto, dada a proeminência das decisões do Supremo Tribunal Federal, mesmo em controle difuso, apenas será dado destaque ao controle difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal.
O controle difuso tem inspiração norte-americana através do julgamento do caso Marbury versus Madson, em que o juiz Marshal da Suprema Corte americana, ao julgar uma lide entre as partes citadas, considerou ser nula qualquer lei incompatível com a Constituição e que os tribunais deveriam ser vinculados ao disposto na Constituição.
O controle difuso, ou pela via incidental, se dá quando há uma demanda entre partes determinadas e o pedido do autor ou a defesa apresentada pela parte ré possuem como fundamentos a inconstitucionalidade de determinada lei.
O objeto do processo, no controle difuso, não é a declaração de inconstitucionalidade da norma, pois tal objeto só é existente no controle concentrado, mas o reconhecimento da inconstitucionalidade é antecedente lógico e necessário para o julgamento da demanda, podendo ser o fundamento do pedido ou da defesa apresentada no processo. Em razão disso se diz que "o controle difuso verifica-se em um caso concreto, e a declaração de inconstitucionalidade dá-se de forma incidental (incindenter tantum), prejudicialmente ao exame do mérito [06]".
Necessário se faz destacar o disposto no art. 97 da Constituição de 1988 que estabelece a necessidade do voto da maioria absoluta dos membros do tribunal ou da maioria dos membros do respectivo órgão especial para a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Trata-se da chamada cláusula de reserva de Plenário. Tal dispositivo visa garantir certa proteção à presunção relativa de constitucionalidade dos atos normativos, não podendo tal presunção ser afastada pelo julgamento de órgãos que não representem o entendimento do tribunal analisado como um todo.
Por se tratar de um processo subjetivo, os efeitos da declaração incidental da inconstitucionalidade da lei se produzem apenas entre as partes em que a sentença é dada.
Para Pedro Lenza, em razão da declaração de inconstitucionalidade atingir a lei desde o seu nascimento, o controle difuso produz efeitos ex tunc, ou seja, desde o princípio. No entanto, aponta o citado autor o fato do Supremo Tribunal Federal já ter reconhecido em alguns casos, a exemplo do Recurso Extraordinário 197.917, a produção de efeitos ex tunc ou pro futuro [07].
José Afonso da Silva [08] expressa também o entendimento de que, no caso concreto, a declaração incidental produz efeitos ex tunc, fulminando a relação jurídica, cujo fundamento repousa na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, o citado autor faz a ressalva de que caso o Senado, por meio de Resolução, suspenda a executoriedade da lei declarada da lei tida por inconstitucional pelo controle difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal, tal suspensão terá efeitos apenas ex nunc, já que até ali milita em favor da lei a presunção de conformidade à Constituição dos atos normativos emanados pelo Poder Público. Apesar de produzir efeitos ex nunc, a suspensão da executoriedade da lei se dá erga omnes, ou seja, para todos.
1.2.2 A objetivização do controle difuso realizado pelo Supremo Tribunal Federal
Ponto interessante do estudo do controle difuso é a chamada transcendência dos motivos determinantes da sentença em controle difuso ou abstrativização do controle difusa ou objetivização do controle difuso.
Como bem ressaltado por Pedro Lenza, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal ("Mira Estrela" e "progressividade do regime de cumprimento de pena nos crimes hediondos") e do Superior Tribunal de Justiça rumam para uma nova interpretação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difuso exercido pela Corte Magna [09].
A objetivização do controle difuso consiste em conceder eficácia vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, mesmo que proferidas no controle difuso.
Na doutrina, Gilmar Mendes [10] entende que teria ocorrido uma autêntica mutação constitucional em função da reformulação do sistema jurídico, passando a regra prevista no art. 52, X (necessidade de Resolução do Senado para suspender lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso) a representar mera necessidade de publicidade das decisões do Pretório Excelso.
Já Teori Albino Zavascki "sustenta a transcendência, com caráter vinculante, de decisão sobre a constitucionalidade da lei, mesmo em sede de controle difuso [11]". Os argumentos para essa ampliação dos efeitos no controle difuso são: a força normativa da Constituição, o princípio da Supremacia da Constituição, a necessidade de se atingir a isonomia em relação aos destinatários da Constituição Federal e o papel do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição e o caráter político das dimensões do Supremo.
Outro argumento, que podemos apontar, é que não há diferença de uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal em relação a outra, simplesmente em função de uma se dar no julgamento de um Recurso Extraordinário e outra se dar no julgamento de uma Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, guardadas as devidas proporções.Em ambos os casos, há a manifestação da maioria dos membros do Supremo Tribunal Federal acerca da interpretação das normas constitucionais. Em ambas as situações, o Supremo Tribunal Federal explicita o seu entendimento, só que por vias diferentes. Nas duas hipóteses, o guardião da Constituição revela sua posição acerca da interpretação das normas constitucionais. Em função disso, mesmo no controle difuso, desde que a decisão seja proferida pelo Pleno, deve haver a vinculação dos demais órgãos do Judiciário ao precedente estabelecido pelo Pretório Excelso.
1.2.3 Meios pelos quais o Supremo Tribunal Federal realiza o controle difuso
Convém agora estudar de que modo o Supremo Tribunal Federal exerce o controle difuso. O Supremo Tribunal Federal realiza o controle difuso, principalmente, através do Recurso Extraordinário. Outra hipótese de realização do controle difuso, pelo Supremo Tribunal Federal, é o julgamento do Mandado de Injunção ou Mandado de Segurança, sob a sua jurisdição. Pode também, o citado tribunal, exercer tal controle por meio do julgamento de Habeas Data ou Habeas Corpus. Resumindo, em qualquer causa levada ao seu conhecimento, desde que não se trate, por óbvio, de controle concentrado, o Supremo Tribunal Federal poderá realizar o controle difuso de constitucionalidade das leis ou atos normativos expedidos pelo Poder Público.
Ressalte-se que, no controle difuso, o Supremo Tribunal Federal possui a prerrogativa de declarar a inconstitucionalidade de atos normativos federais, estaduais, municipais ou distritais, tudo isso dependerá do caso concreto que for levado à sua apreciação.
