A minirreforma eleitoral e o ativismo judicial do TSE

Sumário: 1.– Introdução. 2. Ativismo Judicial no âmbito do TSE: a principal motivação reformadora. 3. As principais mudanças. 4. A insuficiência da novel legislação. 5. Conclusões.

1. Introdução

Acaba de ser sancionado, no dia 30 de setembro último, o projeto de Lei 5.498/2009, transmudado agora na Lei 12.340/2009, que altera dispositivos da Lei 9.096/95 (Lei dos Partidos Políticos), da Lei 9.504/97 (Lei das Eleições) e da Lei 4.737/65 (Código Eleitoral).

Apesar de todo o destaque midiático ao tema e da extensão do texto legal inovador, o signo “minirreforma” pode até ser considerado como elogio ao trabalho legislativo.

A reforma é minúscula, ineficiente, e, ainda pior, forjada no tendencioso contexto da “auto-regulação”. É um texto para limitar, fiscalizar e punir quem fez o próprio texto – a classe política. E, como tal, não era de se esperar a mudança profunda e estruturante que a legislação eleitoral precisa.

Aprovaram-se apenas pequenos paliativos que buscam exatamente minar a atuação ativista do Tribunal Superior Eleitoral, limitando deveras o poder desta corte.

Os pontos venais da já dantes ineficaz legislação eleitoral sequer foram abordados, em detrimento de discussões demagógicas e de tentativas de se regular o irregulável. Os poderes legislativos brasileiros necessitam de um freio aos ímpetos de politizar tudo e todos os que com eles se relacionam. Existem questões urgentes para o ordenamento jurídico pátrio, que como pontos técnicos que são, necessitam de atuação técnica e apolitizada.

É imprescindível ressaltar que não é objetivo deste texto destrinchar cada ponto modificado pela minirreforma, mas apenas analisar o que de mais relevante se apreende da nova lei: desde os dispositivos alterados até os fenômenos perceptíveis por detrás de toda a literalidade da norma.

2. Ativismo Judicial no âmbito do TSE: a principal motivação reformadora

De fato, a atuação contemporânea do TSE é dotada de imensa dose de poder. A corte chega a representar um pequeno Leviatã, com a escusa da analogia, dada a concentração de poderes de todas as esferas – executiva, legislativa e judiciária – ao seu dispor. 1

Neste diapasão, são de se notar diversos excessos na atuação pretória, que desconfiguram inclusive o instituto do ativismo judicial, colocando aquela corte no epicentro de uma crise de poder que atinge tanto o Poder Executivo quanto o Poder Legislativo desta república.

Se cabe ao Judiciário colmatar o ordenamento jurídico ante a inércia ou a ineficiência dos outros dois poderes republicanos, impõe-se, por razão democrática, que esta postura ativa encontre limite dentro da lei e principalmente dentro da Constituição.

Não podem os juízes e os tribunais adotarem posturas francamente contrárias à legislação e à Constituição, sob pena de ultrapassar a perigosa linha que separa o ativismo judicial da arbitrariedade materializada na criação livre do Direito. Com efeito, hoje, o Judiciário ocupa o posto de protagonista da república brasileira. E o faz porque ainda conta com credibilidade e respeito daquele que detem o poder originário – o povo.

A judicialização da vida 2 é traço marcante de um período em que as atuações do Executivo e do Legislativo já não atendem aos anseios e às necessidades sociais hodiernas. E o ativismo judicial nada mais é do que a judicialização da política 3, a discussão dos grandes temas levada aos tribunais justamente porque os outros poderes não agem dentro de suas competências constitucionais para regular as situações fáticas e sociais inovadoras.

E assim também age o TSE. Se a legislação não fala sobre a forma de sucessão do candidato cassado por prática de qualquer ilícito eleitoral, e. g., a corte, em conduta claramente ativista, conjuga as interpretações de excertos legais e constitucionais para chegar à solução da quaestio.

Não há qualquer celeuma neste fato, e a classe política não parece ter sido incomodada por tal postura, já que o ordenamento eleitoral já não merece grande atenção legislativa há muito tempo.

Independente da questão ativista dos tribunais dentro duma perspectiva neoconstitucional, não se deve olvidar, ainda, do poder regulatório do TSE, atividade nitidamente legislativa tomada pela corte, com aval constitucional, para baixar resoluções que regulem os prélios eleitorais com força de lei ordinária federal.

Aí reside o ponto de choque entre os poderes. O poder dado ao TSE é meramente regulatório – deveria ater-se à regulação pontual de novas questões fáticas e à própria evolução dos fenômenos sociais não previstos nas legislações competentes.

A utilidade das resoluções pretórias deveriam ser encaradas sob a impossibilidade de se editarem novas leis a cada eleição, o que ocorre a cada biênio. Portanto, prestam-se estes atos normativos a complementar os textos das leis eleitorais, e, nesta missão, não é razoável a normatização contra legem ou ultra legem.

Entretanto, não é assim que se apresenta a realidade. No plano atual, a corte máxima eleitoral abusa do poder normativo que lhe foi cedido, incluindo em suas resoluções preceitos sequer esboçados nas leis pertinentes: cria prazos, normatiza sanções, inova institutos jurídicos.

E mais: quando já expedidas as resoluções e surge algum novo ponto controverso a se dirimir, o TSE legisla diretamente através de seus julgados. É aqui que se manifesta o lado sombrio do ativismo judicial, seu irmão autoritário, o direito livremente criado pelos Tribunais.

Não há intenção de se mitigar o ativismo judicial, mas o contrário. O fenômeno tem que ser exaltado e praticado com ainda mais frequência. O juiz não é mais mera “boca do direito” conforme anteriormente alardeado pela doutrina positivista. O Judiciário, independente de ativismo, já é instância criadora de direito por excelência, ainda que não na forma do direito criado pelo Legislativo.

A repetição mimética de jurisprudências ultrapassadas não é mais admitida numa perspectiva neoconstitucional. Ao julgador cabe interpretar a tudo o quanto lhe for apresentado numa adequação constitucionalista – o que não se amolda ou que não atende à Carta Maior não é Direito. É norma vazia, inaplicável, ineficaz.

O que não se admite é a livre criação do Direito. É dar a qualquer dos poderes republicanos a faculdade de sobrepujar o outro, aniquilar sua atuação, usurpar sua competência.

E é exatamente esta a questão. Até que ponto age o TSE dentro desta nova concepção constitucional, ou até que ponte age extrapolando todos os princípios democráticos e de organização republicana.

A classe política parece ter apreendido a segunda conclusão. E este projeto de reforma apresentado é o retrato fiel de um Legislativo temente ao Judiciário: inclui tudo o que consegue no texto legal, tentando não deixar qualquer brecha para atuação de preenchimento por parte das cortes eleitorais, especialmente a corte superior.

Inobstante tantas mudanças denotassem a larga insatisfação da classe política com a livre atuação do TSE, o Legislativo foi mais longe e tratou textualmente de demonstrar a competência da corte eleitoral na elaboração das resoluções reguladoras dos pleitos eletivos, na explícita e embaraçosa nova redação do artigo 105 da Lei 9.504/97.

3. As principais mudanças

3.1. Dispositivos de relevância prática

Alguns pontos pacíficos na jurisprudência foram ratificados ou radicalmente modificados pela minirreforma, como a previsão de que o procedimento de prestação de contas é judicial, e não administrativo, e que de suas decisões cabem os recursos de praxe no tríduo padrão para os recursos eleitorais, abrindo esta possibilidade inclusive para as prestações de conta que ainda se encontram pendentes, dando notável retroatividade ao ditame legal.

Outro ponto interessante é aquele agora previsto no § 6º do artigo 46, que regula a utilização da imagem de políticos ou militantes nas campanhas. Aparentemente desimportante, a regulação mostra relevo em tempos onde se discute o fenômeno da “transferência de votos”.

Nas últimas eleições municipais, v. g., no município de Salvador/BA, três dos quatro candidatos lutavam pela utilização da imagem do atual Presidente da República em suas campanhas, travando tais batalhas inclusive judicialmente. O citado dispositivo encerra a polêmica, prevendo que só pode usar a imagem do outro o candidato que faz parte da mesma coligação nacional que este outro. Na prática, em um momento antecipado das eleições gerais de 2010, é cristalino que a intenção é regular o uso da imagem do Presidente da República, que só poderá ser feita por candidatos de partidos que façam parte de sua coligação nacional.

3.2. Prazos processuais e duração do processo

A minirreforma trouxe a previsão de diversos prazos processuais, antes não explícitos nas leis pertinentes, notadamente prazos decadenciais para a interposição de diversas ações eleitorais.

Tal fato é a firme resposta do Legislativo a uma aberração perpetrada pelo TSE, levada a cabo quando o pretório criou prazo decadencial para representações eleitorais em questão de ordem no julgamento de um recurso. E fez pior: aplicou retroativamente o prazo ilegal e inconstitucionalmente criado no próprio recurso onde foi suscitada a questão de ordem. 4

Tais previsões encontram-se em diversos dispositivos legais. A importante representação do artigo 30-A agora tem o mesmo prazo da Ação de Impugnação de Mandato Eletivo – 15 dias. A representação da captação ilícita de sufrágio, do artigo 41-A, ganhou prazo decadencial para sua propositura até a diplomação, assim como as ações que versem sobre as condutas vedadas do artigo 73.

Com efeito, tais mudanças trazem segurança jurídica ao processo judicial eleitoral. Não há que se falar em respeito às garantias processuais constitucionalmente previstas quando a um Tribunal é dado o poder de mudar regras, prazos e outras previsões a todo momento, aplicando tais desastradas mudanças inclusive com retroatividade.

É um duro golpe na pretensão de diminuição do quantitativo das ações eleitorais pela via da imposição de exíguo prazo para sua propositura, e, ao mesmo tempo, importante homenagem aos princípios da ampla defesa, do contraditório, e, principalmente, do acesso à justiça.

Noutro giro, pecou a legislação inovadora quando entendeu pertinente modificar a contagem dos prazos recursais eleitorais. Foi inserida, em diversos dispositivos, mudança no termo a quo destes prazos

Os prazos recursais eleitorais, no período do processo eleitoral, este entendido como todo o período que as eleições abrangem, começam a ser contar da publicação das decisões em cartório. Isto porque há previsão de que neste período todas as decisões serão publicadas em cartório, e não na imprensa oficial, em homenagem ao princípio da celeridade, um dos pilares do processo eleitoral.

É fato que a contagem de prazos dentro do processo civil comum, iniciada na publicação da decisão nos órgãos da imprensa oficial, importa em assegurar maior segurança jurídica ao processo.

Entretanto, em seara eleitoral, é impositiva a consagração do princípio da celeridade. E, neste sentido, numa hermenêutica moderna, não se busca aniquilar a segurança jurídica da existência da contagem dos prazos a partir da publicação da decisão na imprensa oficial, mas apenas que este princípio ceda certo espaço à celeridade, conservando a coexistência de ambos os princípios, optando apenas por uma preponderância em determinado sentido e em determinado momento.

Por conclusão: errou a inovação legal ao impor restrições ao princípio da celeridade, posto que tal princípio, em seara eleitoral, numa situação de conflito, deve prevalecer sobre outros, sem, contudo, aniquilá-los. Noutra palavras, os prazos contados da publicação em cartório das decisões deveriam permanecer como regra durante o processo eleitoral.

Não fosse tudo acima delineado, é de se notar a incongruência, beirando a antinomia, dentro da própria lei nova. É que foi acrescido o parágrafo 1º, ao artigo 16 da Lei das Eleições, que já previa a obrigação da Justiça Eleitoral de divulgar a lista de todos os candidatos ao pleito em até 45 dias antes da realização das eleições.

O parágrafo 1º, antes inexistente, utiliza o mesmo prazo do caput – 45 dias antes das eleições – como limite para que todos os processos de registro de candidatos, e suas impugnações, estejam julgados por todas as instâncias e com suas respectivas decisões publicadas. Há inclusive previsão de aplicação do quanto disposto no artigo 97 da mesma lei e até de representação contra os julgadores e os órgãos que desrespeitarem tal prazo junto ao Conselho Nacional de Justiça.

Tomemos como exemplo as eleições gerais do próximo ano, 2010. O prazo para o requerimento do registro dos candidatos se encerra em 05 de julho, exceto nos casos de omissão dos partidos, quando os candidatos terão dois dias após a publicação das listas para requerer individualmente seus registros. As eleições ocorrerão em 03 de outubro.

O novo texto determina que todos os registros e impugnações aos registros estejam julgados e com decisões publicadas até o dia 19 de setembro. Grosso modo, na melhor das hipóteses, passa a existir um período de menos de dois meses e meio para se finalizarem todos os processos de registro e de impugnações de registro.

Em eleições gerais, como as do ano vindouro, o respeito a este prazo, por mais otimista que se queira ser, já é uma quase-utopia. Em eleições municipais, por sua vez, torna-se uma verdadeira demagogia. Não se pode vender a falsa ideia de que o Judiciário tem capacidade para esta celeridade.

Tal previsão apenas fará com que os Tribunais passem a se ocupar das representações ofertadas com base no artigo 97, desmerecendo novamente o princípio da celeridade, e, ainda, atolará o Conselho Nacional de Justiça com representações contra órgãos julgadores da Justiça Eleitoral.

Por fim, a conclusão da incongruência patente: forçar uma celeridade quiçá impossível na prática de um lado, com o prazo acima comentado, e, do outro, dificultar esta celeridade forçando a publicação das decisões na imprensa oficial, para início da contagem dos prazos recursais.

3.3. Financiamento de campanha

Já foi dito que pouco se pode esperar de qualquer norma que busque regular aqueles que fazem as próprias normas. O fisiologismo é cultura de difícil combate, mais ainda quando aliado à ânsia de poder que toma conta dos representantes da classe política genericamente considerada, numa busca exasperada de continuísmo e de perpetuação de seus pares no centro das situações de poder e prestígio.

Neste diapasão, seria ingenuidade aguardar a mudança brusca que a sociedade civil tanto aguardava, tocante à doação de recursos para as campanhas eleitorais.

a) Captação de recursos e doações

É consabido que a possibilidade do financiamento privado das campanhas é uma das nascentes da roda viciada e praticamente intangível da corrupção.

Quem financia campanha política acaba por fazê-lo buscando unicamente locupletar-se na coisa pública quando seu candidato lograr êxito na disputa eletiva. E o candidato, quando eleito, busca originar as facilidades que beneficiem seus doadores, sob a expectativa de que em novas campanhas as doações não cessem.

É cristalino o ciclo vicioso. E, em tese, só existem duas soluções para o problema: dar transparência completa e irrestrita às doações privadas dos recursos de campanha, ou vetar a doação de particulares e partir para uma fase onde apenas o financiamento público seria possível.

A adoção de um sistema de financiamento unicamente público das campanhas políticas é ponto de forte polêmica e de discussões intermináveis. E não apenas no Brasil. Diversos países, de democracias mais sólidas e desenvolvidas do que a brasileira, ainda se encontram sob a prática do financiamento privado das campanhas políticas.

Não é de se dizer que a cessação dos recursos privados para campanhas resolveria, por si só, o problema da corrupção. Mas seria um forte golpe, que atingiria um de seus mananciais, com potencial de enfraquecer deveras a roda viciosa do desvio da coisa pública. E, na atual situação, de completo descolamento e afastamento da sociedade civil com a classe política, em razão da corrupção praticamente institucional em todos os âmbitos do Estado, justificar-se-ia a adoção de tal medida drástica, como o financiamento exclusivamente público das campanhas dos candidatos a cargos eletivos.

É da essência de um ciclo vicioso a dificuldade de quebrá-lo. Cogite-se, agora, a dificuldade de fazê-lo, se quem tem o poder para tanto está participando do próprio ciclo. Esta é a situação hodierna da política brasileira.

E, portanto, é natural que haja resistência à proibição do financiamento privado das campanhas. Tal medida é diametralmente oposta à consecução dos objetivos dos corruptos, que é desviar a coisa pública utilizando-se de seus cargos para tanto. Nesta conjuntura, não se pode cogitar de quando haverá a evolução legal e moral das instituições no sentido de se apoiar e efetivamente coroar as eleições com a adoção do financiamento público exclusivo.

Exatamente neste sentido se deram as pretensas modificações quanto ao sistema de financiamento das campanhas eleitorais.

Ab initio, é imperioso notar que a reforma caminhou no sentido de aumentar a participação da iniciativa privada no financiamento das campanhas. Tal fato é facilmente percebido com a nova redação do artigo 23, que trata precipuamente das doações feitas por pessoas físicas.

Os dispositivos foram alterados de forma a aumentar a arrecadação. Na lei modificada, não há mais necessidade de se aguardar a formação do Comitê Financeiro do candidato para que sejam feitas as doações. Ora, a formação deste comitê está coadunada com todo o calendário eleitoral, inclusive quanto à propaganda eleitoral e os atos de campanha. Qual seria a necessidade de se receber doações antes mesmo de se tornar efetivamente candidato? Ou antes de estar apto a realizar propaganda e outros atos típicos de campanha?

É deveras estranha tal ampliação, revelando-se forte catalisador do sentimento de desconfiança natural que a sociedade civil hoje nutre da classe política.

A nova amplitude gera quase que a formal mercantilização das campanhas eleitorais. A partir da nova legislação, autoconsiderada moderna por dialogar com ferramentas tecnológicas como a internet, será possível efetivar doações através dos sites dos candidatos na internet, inclusive com o uso do cartão de crédito. E, crave-se, no centro desta mudança, a porta de entrada das fraudes nesta seara: o erro do doador não ensejará punição ao candidato.

Ora, sequer se menciona a possibilidade de devolução dos recursos erroneamente doados. Neste diapasão, se o cidadão erra em relação à porcentagem de sua renda que pode doar em dinheiro, responsabiliza-se sozinho, enquanto o candidato utiliza livremente o recurso doado e fica imune de penalização.

O teto para doações de pessoas físicas, antes de 10% da renda de quem doa, e largamente desrespeitado, continua existindo, mas apenas para as doações em espécie. Os donatários podem entregar bens estimáveis em dinheiro, independente do teto especificado, até o valor de R$ 50.000,00.

Materializa-se a lástima fisiologista e não há quem proteste contra tal fato. Cobrada pela moralização das eleições, que passa obrigatoriamente pela regulação das doações de campanha, a classe política responde ampliando suas possibilidades de arrecadação e diminuindo o peso das reprimendas legais aos infratores das regras postas.

Existem outras mudanças de ordem técnica quanto à arrecadação e aplicação dos recursos de campanha eleitoral, mas ainda outros dois pontos venais merecem atenção e estudo.

b) Inadimplência e prestação de contas

Por primeiro, é necessário discutir a penalização de quem descumpre as regras nestes pontos. É fato que a legislação já era por demais liberal, ausente de grandes sanções a se impor, mas a situação mudou significativamente. Para pior.

A rejeição da prestação de contas sempre foi o maior medo dos candidatos nesta seara. Mas, agora, uma prática corriqueira das campanhas políticas acaba de ser legalizada e institucionalizada: os débitos de campanha.

Uma análise um pouco mais detida leva à conclusão de que o candidato que deixou dívidas na praça após a realização de sua campanha gastou mais do que arrecadou. Ora, não bastassem os absurdos autorizados para arrecadação de campanha, ainda se sentiam os candidatos no direito de gastar o que sequer arrecadaram.

Com a nova lei, principalmente as previsões dos parágrafos 3º e 4º do artigo 29, o calote não será motivo para rejeição das contas.

Como seria possível? A existência de débitos indica disparidade entre arrecadação e gastos. E este tipo de disparidade é o que normalmente acarreta a rejeição das contas de campanha. Em um raciocínio perfunctório, é como se o candidato forçasse o fornecedor a doar para sua campanha. Em material ou em serviços. E nada pudesse ser feito contra o candidato em razão desta moléstia.

Em suma síntese, esta será a situação: o candidato pode gastar o quanto quiser, mesmo que não tenha lastreado tais custos em doações recebidas. Ao final da campanha, poderá o Partido a que ele pertence assumir as dívidas (o que definitivamente não significa pagá-las) e tal fato não poderá acarretar a rejeição das contas prestadas.

Trata-se de verdadeira anomalia normativa, com viés agudamente inconstitucional, e que deve ser analisada com o mais refinado apuro pelos tribunais quando de sua aplicação. Não se pode institucionalizar o “calote” unicamente porque se trata da classe política.

c) Penalidades

Por último, é de rico escárnio o quanto disposto na nova redação do artigo 25, que lhe incluiu o parágrafo único:

“Parágrafo único. A sanção de suspensão do repasse de novas quotas do Fundo Partidário, por desaprovação total ou parcial da prestação de contas do candidato, deverá ser aplicada de forma proporcional e razoável, pelo período de 1 (um) mês a 12 (doze) meses, ou por meio do desconto, do valor a ser repassado, na importância apontada como irregular, não podendo ser aplica a sanção de suspensão, caso a prestação de contas não seja julgada, pelo juízo ou tribunal competente, após 5 (cinco) anos de sua apresentação.”

É inadmissível que os legisladores atuem em causa própria, enfraquecendo os institutos que limitam seus abusos irresponsáveis na amoral competição pelo mandato eletivo e pelo poder. E é ainda mais estarrecedor ter a lei sido votada, nas duas casas do legislativo federal, e sancionada, pelo Presidente da República, sem qualquer ruído quanto a estes pontos. Passa-se agora a existir uma recomendação legal que, nas entrelinhas, propõe o abrandamento das punições relativas à captação e à utilização de recursos de campanha.

d) Doação oculta

A doação oculta sempre existiu. E é flagrante burla às proibições legais. Houve uma emenda apresentada no Senado Federal quanto a este ponto, tentando criar óbice à prática, mas foi sumariamente derruba em votação.

Funciona através da doação de recursos a partidos políticos diretamente. E através do repasse dos partidos aos candidatos. Inclusive no caso das entidades proibidas de doar recursos.

Ou seja: as entidades proibidas de doar recursos à campanhas eleitorais, podem fazer doações aos partidos políticos, anonimamente. A destinação dos recursos pode ser dada posteriormente justamente a uma campanha política. Por conclusão, temos que os dispositivos legais que vedam determinados entes e entidades de doar recursos a campanhas são letra morta na praxis. E assim continuaram.

Em um apertado resumo: tínhamos um sistema de doação de recursos para campanhas eleitorais obscuro e não confiável. Passou-se a ter um sistema agora obscuro, não confiável, mercantilista, imoral, condescendente e fisiologista.

3.4. Propaganda Eleitoral

Poucas alterações foram feitas pela reforma neste ponto, ao menos quanto à propaganda eleitoral convencional.

De relevante "apenas": a redução (!) do valor das multas a que estavam sujeitas as pessoas que praticassem propaganda eleitoral, de um intervalo de 20 a 50 mil UFIR para um intervalo de 5 a 25 mil reais; e, ainda, o sepultamento de profundas discussões sobre condutas que poderiam ou não serem consideradas como propaganda eleitoral antecipada.

Com a novel legislação o pré-candidato está praticamente blindado no tocante à condutas que poderiam configurar a propaganda extemporânea.

As inovações principais, amplamente divulgadas pela mídia ávida por novidades - mesmo que vazias - são tocantes à utilização da internet na campanha eleitoral.

De pronto, percebe-se que tenta-se regular o irregulável.

É consumado que a utilização da rede mundial de computadores faz parte do cotidiano de praticamente todos os cidadãos de todas as nações do mundo. Com efeito, não se pode - nem se deve - ignorar este meio de comunicação, posto o seu raio de abrangência.

Nada obstante, também não se pode ignorar o fato de que o controle deste meio de comunicação ainda é incipiente. Temos uma gama de crimes praticados com utilização da rede que nunca são efetivamente solucionados, ante a ausência de ferramentas seguras de identificação dos usuários ou ainda da identidade das pessoas que praticam qualquer ato na internet.

Ora, é fato de conhecimento público que um dos traços marcantes da utilização desta ferramenta é justamente a possibilidade de anonimato quase irrestrito. E, repita-se, apesar de todos os avanços tecnológicos, de instituições extremamente modernas e atuantes, a exemplo da Polícia Federal, o controle e a investigação de atos perpetrados através da rede mundial de computadores ainda é fraco e ineficiente.

Ante toda este leque de informações, que certamente também são de conhecimento dos parlamentares brasileiros, não se mostra razoável que grande parte da discussão sobre uma reforma eleitoral seja dedicada à regulação daquilo que ainda não pode ser regulado.

Do que adiantará limitar propagandas e garantir direitos de resposta, e. g., se em grande parte dos casos sequer será possível identificar o infrator ou impor aos servidores e provedores do serviço as sanções e as reprimendas legais?

Aqui se trata de nova tentativa demagógica de se "modernizar" a legislação, e, através desta ideia de modernização, forçar uma reaproximação do povo com a classe política, cujo distanciamento já amedontra os próprios políticos, receosos de que a tendência praticamente irreversível é de revolta civil e de reedição de movimentos populares nos moldes das "Diretas Já" ou de "Fora Collor", traços marcantes de momentos históricos onde os poderes públicos levam o descaso com a vontade popular a pontos extremos.

3.5. Captação ilícita de sufrágio

O instituto da captação ilícita de sufrágio, como ilicitude não-penal que prevê a cassação do registro ou do diploma do candidato envolvido, originariamente já não fazia parte da Lei 9.504/97. Foi inserida no artigo 41-A, oriundo da primeira de participação popular após a previsão deste instituto na Carta de 1988. 5

Ocorre que a previsão do instituto não foi completa, dando largo espaço a todo tipo de teoria e interpretação que contivesse o mínimo de sentido.

A lei inovadora tratou de regular com mais detalhes o instituto, incluindo quatro parágrafos à sua redação, trazendo a ameaça como modo de agir da conduta e excluindo o pedido expresso de voto como imprescindível à sua caracterização, bastando para tanto o dolo específico, o especial fim de agir.

No mais, como mencionado nos itens anteriores, foram perpetradas alterações processuais: o prazo para propositura da ação é decadencial e tem seu termo na diplomação dos eleitos; os prazos recursais contam-se a partir da publicação das decisões na imprensa oficial.

Como as questões processuais já foram devidamente analisadas, deve-se atenção às alterações da parte material da norma.

Ter a ameaça como forma de atuação para praticar o ilícito, em nosso entender, prescindia de previsão legal.

Ora, se é possível praticar o ilícito oferecendo uma benesse, ainda mais grave é praticar a captação através de ameaça. Aliás, a captação baseada em conduta de ameaça deve ser sopesada com muito mais rigidez do que aquela que se perpetra mediante o oferecimento de alguma vantagem.

Deve-se ter em mente que o bem jurídico tutelado pela norma é a livre manifestação da vontade de votar do eleitor. Nesta perspectiva, é de clareza solar que a conduta de ameaça é muito mais danosa do que a de oferta de benefício, e mais severamente deve ser punida.

Entretanto, estas observações perdem seu viço por duas questões simples: a uma, porque a captação ilícita de sufrágio tem como reprimenda mais grave a cassação do registro ou do diploma, independente da forma com que foi praticada, e da escala em que foi praticada. Portanto, para a atribuição da mais grave penalidade prevista, independe a modus operandi do autor da corrupção; a duas, porquanto uma racionalidade simplesmente cartesiana, despida de saber jurídico ou hermenêutico profundo, já poderia levar à conclusão de que a ameaça também é modo de agir do ilícito sob comento.

Questão relevante é tratada no novo parágrafo 1º do artigo 41-A, inserido por esta lei inovadora: a desnecessidade do pedido expresso de voto para a caracterização da conduta, bastando para o preenchimento da norma o dolo do agente, consubstanciado no especial fim de captar ilicitamente o voto.

Tal modificação pode embaralhar os institutos da captação ilícita e do abuso de poder econômico, senão vejamos.

Tem-se, grosso modo, que uma das peculiaridades da captação em detrimento do abuso de poder econômico localiza-se justamente no pedido expresso de votos. Por óbvio que a única diferença entre os institutos não é esta, mas, em análise judicial, quando subsumidos os fatos às normas, o que acaba caracterizando a conduta como abuso de poder econômico ou captação ilícita de sufrágio é justamente o pedido expresso de votos, o condicionamento da benesse à obtenção do voto.

Este novo parágrafo coloca grande parte das condutas de abuso de poder econômico configuradas como captação ilícita de sufrágio.

Se tal mudança legal tiver justamente a intenção de endurecer a fiscalização da moralidade dos prélios eletivos, é louvável e chega em excelente momento, de descrédito da classe política e de desilusão dos titulares do poder com as instituições democráticas.

O cenário passa a ser o seguinte: condutas genéricas, sem pedido de voto, que antes eram caracterizadas como abuso de poder econômico, e que para sua configuração necessitavam de potencialidade lesiva para desequilibrar o pleito, passam a ser de captação ilícita de sufrágio, que prescinde desta potencialidade, levando à cassação do registro ou diploma mesmo que apenas um caso pontual reste provado em juízo.

Por outro lado, pode tal mudança levar à uma equalização entre a captação ilícita e o abuso de poder econômico, passando a exigir potencialidade lesiva para a consumação da captação. Tal caminho interpretativo representaria uma perda irrecuperável para a legislação eleitoral, que estaria órfã de seu maior instrumento de punição aos candidatos inescrupulosos.

Resta, por fim, observar como se dará a interpretação dos Regionais e do TSE sobre esta maior abrangência da captação ilícita de sufrágio, que, à primeira vista, deixará os candidatos aos cargos eletivos sujeitos à punições severíssimas para condutas que antes sequer se configuravam como ilícitos eleitorais.

3.6. Condutas vedadas aos agentes públicos

As condutas vedadas aos agentes públicos, assim entendidas aquelas constantes dos artigos 73 a 78 da Lei 9.504/97, sofreram algumas alterações interessantes pela reforma, além das alterações processuais relativas ao prazo para interposição das ações pertinentes e à contagem dos prazos recursais, já alhures comentadas.

Inicialmente, cumpre ressaltar o avanço dado na direção da proteção da moralidade eleitoral com as alterações e inovações no artigo 73. A partir da reforma, todos os incisos do caput passam agora a ensejar a perda do registro ou do diploma dos candidatos envolvidos ou beneficiados.

Na antiga redação do parágrafo 5º, não eram todas as condutas passíveis de tais reprimendas, gerando uma sensação de gradação indesejável em práticas igualmente condenáveis por agentes públicos durante campanhas eleitorais. É possível o entendimento de que a partir da modificação perpetrada passa-se a uma situação de isonomia de gravidade entre todas as condutas vedadas.

A inclusão de mais 3 parágrafos ao artigo inovou quanto à proibição de execução de programas sociais por entidade vinculada ou mantida por candidato (§ 11º), no rito da ação para apuração das condutas, que determinou-se seja o mesmo da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE), previsto no artigo 22 da Lei Complementar 64/90 (§ 12º). Tal determinação sepulta formalmente qualquer discussão processual sobre a questão, mas é de se salientar que a utilização de tal rito era ponto pacífico na jurisprudência do TSE e dos Regionais.

Por fim, a alteração processual dantes comentada, sobre a fluência dos prazos recursais a partir da publicação da decisões em imprensa oficial, também foi utilizada aqui, para as ações que versem sobre as condutas determinadas como condutas vedadas aos agentes públicos.

É fato que o artigo 73 é o principal dentre aqueles que se agrupam sob o signo de "conduta vedada", mas a reforma ora comentada dotou os artigos seguintes de uma força antes não presente. Um avanço, contido, mas importante.

O artigo 74, que procurou conceituar o instituto do abuso de autoridade como sendo a conduta que afrontasse o quanto disposto no §1º do artigo 37 da Carta Magna, foi deveras fortificado à medida que para a sua violação agora cabe também a sanção de cassação do diploma.

A situação anterior, que previa o cancelamento do registro, expressão infeliz e que dá azo a interpretações elásticas em demasia, praticamente não tinha aplicação prática. A inclusão da cassação do diploma, ao revés, torna o dispositivo comentado em poderosa arma contra o abuso de poder político, prática reiterada da classe política em nome do continuísmo e da manutenção do poder, independente do respeito às instituições democráticas e ao conceito mais amplo de moral que se queira ter.

Neste sentido, o abuso de poder político agora enseja a propositura da Ação de Investigação Judicial Eleitoral (AIJE) pura, com a sanção de inelegibilidade por até três anos, por previsão do artigo 22 da Lei Complementar 64/90, e, ainda, com a possibilidade de se impor, além da inelegibilidade cominada, a cassação do diploma do candidato infrator, se eleito for.

O artigo 75, que trata da proibição de contratação de shows artísticos com uso de verbas do erário, passou a trazer como sanção à desobediência também a cassação do registro ou do diploma, independente do candidato beneficiado ser agente público ou não, além da suspensão do ato ilícito.

A novidade é relevante. Agora, mesmo que o candidato beneficiado não seja agente público, e esta previsão claramente aponta sua artilharia para os políticos candidatos à reeleição, a ilicitude deverá ser suspensa e ainda pode acarretar a cassação do seu registro ou diploma, caso já eleito. Saliente-se: anteriormente, havia apenas a proibição, pura e simples, sem qualquer previsão de penalidade. Por conseguinte, a alteração comentada traz em si importância prática e teórica e passiva de atenção à interpretação que lhe será dada pelas cortes eleitorais.

Por fim, talvez um dos dispositivos mais moralizantes das eleições, foi a modificação do artigo 77 da Lei 9.504/97. A redação anterior, que proibia o candidato de participar de inaugurações de obras públicas deu largo espaço para a discussão do que seria efetivamente participar de um ato de inauguração.

Com efeito, tal discussão teve o fito exclusivo de criar uma maneira para que os candidatos estivessem presentes às inaugurações, e lograssem os louros do ato, consubstanciados em grandes quantidades de votos, sem que a norma incidisse sobre o fato, gerando a punição prevista - a inócua cassação do registro.

A nova redação pôs fim a qualquer querela sobre este ponto. A partir da inovação, os candidatos não podem sequer comparecer aos atos de inauguração de obras públicas. E, para completar um novo dispositivo extremamente coadunado com a moralidade e lisura das eleições, foi incluída a cassação do diploma como sanção possível à prática do ilícito.

Não é demais repetir, buscando a compreensão de que se trata de mudança profunda e de densa moralização dos pleitos eletivos: partindo da discussão sobre participação e da sanção de cassação de registro evoluiu-se para a proibição total de comparecimento e a penalidade da cassação do diploma. Louvável.

4. A insuficiência da novel legislação

Não fossem poucas as incongruências técnicas e os traços claramente fisiologistas da maioria dos pontos tratados pela minirreforma, temos ainda que a pretensa modificação em pouco mobilizará a dinâmica do processo político-eleitoral, que já se arrasta na falta de credibilidade praticamente desde o advento da Carta de 1988.

O fato é que a reforma, quando ocorrer verdadeiramente, e não demagogicamente, deverá ser profunda e reestruturadora.

Há diversos dispositivos que merecem atenção para uma nova redação que leve à práticas jurisprudenciais mais coadunadas com a unidade constitucional, e os modernos princípios de sua hermenêutica. E tais dispositivos se encontram na própria Constituição, em leis complementares e em leis ordinárias.

Um esforço conjunto, portanto, precisa ser feito no sentido de se emendar a Constituição na parte que trata dos Direitos Políticos, na Lei das Inelegibilidades (Lei Complementar 64/90) , na Lei das Eleições (Lei 9.504/97) e no Código Eleitoral (Lei 4.737/65)

A Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME), prevista constitucionalmente, precisa de regulamentação. O sistema de inelegibilidades, sejam natas ou cominadas, precisa ser renovado, clareado, determinado. Os ilícitos eleitorais, como a captação ilícita de sufrágio e as condutas vedadas aos agentes públicos, devem ter seus contornos delineados em definitivo.

Ao revés, foram tratados temas importantes de maneira desleixada, e esquecidos diversos outros temas fundamentais. A reforma não merece apenas críticas, afinal pontos relevantes foram alterados e melhorados, como a captação ilícita e as condutas vedadas. Mas ainda é muito pouco.

Chegou-se ao ponto de se discutir, no Senado Federal, em demonstração clara de desdém e pura demagogia, a possibilidade de eleições diretas para todos os candidatos que fossem cassados por ilícitos eleitorais. Tal ideia, devidamente derrubada no retorno do projeto à Câmara dos Deputados, traz em si um populismo exarcebado, uma tentativa desesperada de se melhorar a imagem definitivamente arranhada de uma instituição que deveria ser o arcabouço da moral e do prestígio junto à sociedade.

Isto sem mencionar a flagrante inconstitucionalidade da absurda tentativa, frente ao disposto no artigo 81 da Carta Política pátria.

5. Conclusões

Para arremate, apenas, já que cada ponto deste trabalho traz em si pequenas conclusões pontuais sobre cada tema, chegamos a uma conclusão apenas, obviamente passível de inúmeros desdobramentos: a minirreforma foi rasa, insuficiente e perigosamente fisiologista.

Muito se discutiu inutilmente, muito se regulou abstratamente e pouco se moralizou efetivamente. O traço marcante de tudo o quanto disposto aqui é justamente a vontade dos parlamentares em diminuírem o raio de ação do Tribunal Superior Eleitoral, regulando em minúcias temas que na prática para a classe política são importantes, mas para o corpo social importam em suas moralidade e lisura.

A preocupação em escapar dos dissabores pretórios foi maior do que a capacidade de se repensar as instituições democráticas brasileiras, urgindo por mudanças, por oxigenação, por moralização.

Felizmente, mesmo com todos os abusos, com todos os absurdos, ainda é possível mudar o rumo da situação através do voto. A consciência do eleitor será fator preponderante nas eleições gerais do próximo ano, onde toda a Câmara e mais dois terços do Senado podem ser renovados. Talvez a mudança do statu quo da legislação dependa diretamente da mudança dos nomes que compõem as casas legislativas federais pátrias.

NOTAS

1 Sobre o assunto, veja-se principalmente o nosso último artigo, intitulado “Ativismo Judicial, Democracia e Direito Eleitoral”.

2 Barroso, Luiz Roberto. Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática. Disponível em <https://bibliotecadigital.tse.jus.br/xmlui/handle/bdtse/5498>. Acesso em 23/07/2009

3 Idem.

4 Sobre o assunto, veja-se o nosso artigo “Ativismo Judicial, Democracia e Direito Eleitoral”.

5 Lei 9.840, de 28 de setembro de 1999.