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Notas

1. Tendo em vista a co-originariedade entre direito e moral, de certa forma abandonada pelo positivimo.
2. , Décio Zylbersztajn e Rachel Sztajn. Direito & Economia. Análise Econômica do Direito e das Organizações.Rio de Janeiro: Elsevier 2005.p.103-104.
3. Armando Castelar Pinheiro. Direito e economia num mundo globalizado: cooperação ou confronto. Disponível: www.an.org.br/arquivo/destaques/armando_castelar_pinheiro.pdf.Acesso em 09.out.2007. Apud
4. Manuel Castells. A sociedade em rede. 2 ed.v.1 São Paulo: Paz e Terra, 1999, p 12-18.
5. O ativismo judiciário, ao invés de configurar propriamente um problema, revela um lado positivo da atuação dos juízes brasileiros, em uma sociedade carente da concretização de direitos fundamentais. De fato, o "ativismo" geralmente se manifesta quando o Poder Legislativo se mostra incapaz para suprir as demandas sociais pela concretização de direitos, daí o surgimento da atitude mais avançada do Judiciário, como protagonista de decisões que implicam em escolhas morais e implementação de políticas públicas e, portanto, preenchendo espaços políticos antes reservado aos outros poderes. Como explica Luís Roberto Barroso, "o ativismo judicial é uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em situações de retração do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe política e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de maneira efetiva" (em Judicialização, Ativismo Judicial e Legitimidade Democrática, artigo publicado no site Conjur, em 22.12.08). Mas, como alerta o citado constitucionalista, "decisões ativistas devem ser eventuais, em momentos históricos determinados", pois "não há democracia sólida sem atividade política intensa e saudável, nem tampouco sem Congresso atuante e investido de credibilidade".
6. Luís Roberto Barroso, ob. cit.
7. Em Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito, artigo publicado na Revista de Direito Administrativo n °240, 2005.
8. "Na medida em que uma questão – seja um direito individual, uma prestação estatal ou um fim público – é disciplinada em uma norma constitucional, ela se transforma, potencialmente, em uma pretensão jurídica, que pode ser formulada sob a forma de ação judicial. Por exemplo: se a Constituição assegura o direito de acesso ao ensino fundamental ou ao meio-ambiente equilibrado, é possível judicializar a exigência desses dois direitos, levando ao Judiciário o debate sobre ações concretas ou políticas públicas praticadas nessas duas áreas" (Luís Roberto Barroso).
9. Esse último fator de "judicialização" das relações sociais é descrito por Luís Roberto Barros como "ascensão institucional do Poder Judiciário". Descreve esse fenômeno na seguinte passagem de sua obra:

"Uma das instigantes novidades do Brasil dos últimos anos foi a virtuosa ascensão institucional do Poder Judiciário. Recuperadas as liberdades democráticas e as garantias da magistratura, juízes e tribunais deixaram de ser um departamento técnico especializado e passaram a desempenhar um papel político, dividindo espaço com o Legislativo e o Executivo. Tal circunstância acarretou uma modificação substantiva na relação da sociedade com as instituições judiciais, impondo reformas estruturais e suscitando questões complexas acerca da extensão de seus poderes" (em Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito).

10. Demócrito Reinaldo Filho. Comentários à Lei 9.099/95. Editora Saraiva. 1995.
11. Demócrito Reinaldo Filho. Ob. cit.
12. As penas previstas para a litigância de má-fé, no art. 14 e seguintes do CPC, parecem não ser suficientes para desestimular as lides temerárias. Isso ocorre pela dificuldade de cobrança posterior da multa aplicada e até mesmo pela exagerada parcimônia que os juízes revelam na aplicação dessas sanções processuais.
13. Lei n.º 9.307/96.
14. Pedro Câmara Raposo Lopes faz considerações sobre aspectos sociológicos de nossa formação cultural, que levam os brasileiros a preferirem a solução estatal a qualquer outra forma de solução de conflitos, comprometendo o passivo judicial. Diz ele: "Sociologicamente, explica-se a morosidade pela formação ibérica do povo brasileiro, que recebe com suspeita todo ato que não conte, de alguma forma, com o sufrágio estatal. Confia-se mais no terceiro imparcial do que na contraparte que, assim como o interessado, conhece a fundo a raiz do negócio comum. Avulta a cultura do carimbo, da "cartorização", da jurisdição graciosa como meio de oficialização de atos particulares absolutamente inanes à ordem jurídica justa. O Poder Judiciário deixou de ser a ultima ratio. Ao invés, é o primeiro passo na resolução de conflitos de interesses que vão desde o pequeno entrevero entre vizinhos até as grandes demandas societárias. Esta peculiar característica da formação da personalidade do homem brasileiro, tomada de empréstimo do homem ibérico por sua gênese, amesquinha as tentativas mais bem intencionadas de reduzir o passivo judicial, como, verbi gratia, as medidas paraestatais de solução de conflitos (mediação, arbitragem e quejandos) que não encontraram no solo brasileiro terreno virente, justamente pela carência do elemento judicial a lhe conferir a chancela estatal (absolutamente desnecessária nos povos de tradição oriental ou anglo-saxã)." (em Judiciário deve refletir sobre os impactos das decisões, artigo publicado no site Conjur, em 14.01.09, acessível em: http://www.conjur.com.br/2009-jan-14/poder_judiciario_refletir_impactos_economicos_decisoes ).
15. Ele explica que essa "criatividade" é ainda uma herança do período de ditadura pelo qual passou o Brasil. Na explicação de Streck, como o cidadão quase não tinha direitos antes da Constituição de 1988, os juízes tinham de usar de todo conhecimento e imaginação para encontrar brechas e contornar o autoritarismo legal. Vinte anos depois, os juízes ainda não se acostumaram com a lei prevendo tantos direitos para o cidadão. "Os juízes, que agora deveriam aplicar a Constituição e fazer a filtragem das leis inconstitucionais, passaram a achar que sabiam mais do que o constituinte. Saímos da estagnação para o ativismo" (entrevista para o site Consultor Jurídico, intitulada "Justiça Lotérica – Ativismo judicial não é bom para a democracia", publicada no dia 15.03.09, podendo ser acessada no seguinte link: http://www.conjur.com.br/2009-mar-15/entrevista-lenio-streck-procurador-justica-rio-grande-sul ).
16. No art. 170, mas também dispersos por outros dispositivos.
17. Claro que, mesmo focados na economia de mercado, o conjunto de princípios que regem a atividade econômica consagram importantes institutos de proteção ao ser humano.
18. A Constituição está impregnada de uma série de valores e princípios que visam à realização da democracia econômica, por meio da regulação do mercado e da atividade econômica. O Estado deve garantir as condições para o crescimento econômico como condição para erradicar a pobreza, promovendo o crescimento justo e equitativo para suprir as necessidades de emprego, alimentação, energia, água e saneamento. O Estado apóia os agentes econômicos nacionais, na sua relação com o resto do mundo e, de modo especial, os agentes e atividades de contribuam positivamente para a inserção dinâmica do nosso país no sistema econômico mundial. O Estado incentiva e apóia, nos termos da lei, o investimento externo que contribua para o desenvolvimento econômico e social do país. É garantida, nos termos da lei, a coexistência dos setores público e privado na economia. Enfatiza-se, como deveres do Estado, em democracia econômica, os de assegurar uma concorrência sã, a fiscalização da atividade econômica para verificação do cumprimento das leis e regulamentos, a qualidade, regularidade e acessibilidade a bens de consumo e a serviços públicos fundamentais (água, electricidade, telecomunicações, etc.), a qualidade e o equilíbrio ambientais, o ordenamento territorial e o planeamento urbanístico equilibrados.
19. Repercussões econômicas de decisões judiciais preocupam magistrados, entrevista do Des. Rogério Gesta Leal para o portal do STJ, publicada no dia 29.03.09, no seguinte endereço:

http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=91452

20. Josilene Hernandes Ortolan e Norma Sueli Padilha, em "O Impacto Econômico do Direito: em busca de uma economia mais justa e de um direito mais eficiente", trabalho publicado nos Anais do XVII Congresso Nacional do CONPEDI, realizado em Brasília – DF, nos dias 20, 21 e 22 de novembro de 2008.
21. Josilene Hernandes Ortolan e Norma Sueli Padilha, ob. cit.
22. Josilene Hernandes Ortolan e Norma Sueli Padilha, ob. cit.
23. E também ao positivismo jurídico contemporâneo, principalmente na versão dada a esta corrente pelo professor Herbert Hart.
24. Em alguns casos os juízes fundamentam suas decisões com base em argumentos de ordem (ou política) econômica, buscando formar uma regra utilitarista explícita, formulada com a intenção de servir ao bem-estar geral. Ronald Dworkin adverte, no entanto, que não se pode decidir esse tipo de questão por meio de uma análise que apenas associe meios a fins. Para ele, as diversas correntes da abordagem profissional da teoria do direito falharam porque ignoraram o fato crucial de que esses problemas têm relação com princípios (morais). Em algumas situações pode haver conflitos entre esses princípios e as necessidades práticas, de modo que se deve procurar um equilíbrio entre esses dois objetivos (da jurisdição). (Dworkin, Ronald. Levando os Direitos a sério. Martins Fontes. São Paulo. 2007. pág. 11).
25. Movimento surgido a partir do início do século passado. John Chipman Gray e Oliver Wendell Holmes elaboraram os primeiros trabalhos com uma abordagem cética do processo judicial, desmascarando a doutrina ortodoxa. Nos anos 20 e 30 prosperaram as teorias do "realismo legal", que tiveram em Jerome Frank e Felix Cohen alguns dos mais destacados expoentes. Segundo eles, a teoria ortodoxa fracassou porque tentou descrever o que os juízes fazem apenas concentrando-se nas regras que eles mencionam em suas decisões. Na verdade, os juízes tomam suas decisões de acordo com suas próprias preferências políticas e morais, e então escolhem uma regra jurídica apropriada como uma racionalização.
26. Lenio Luiz Streck. Verdade e Consenso. Constituição, Hermenêutica e Teorias Discursivas. Da possibilidade à necessidade de respostas corretas em direito. Editora Lumen Juris. 2ª. ed. Rio de Janeiro. 2007.
27. A Teoria da Argumentação Jurídica, de Robert Alexy, tem como fundamento principal a integração do discurso jurídico com o discurso prático geral. Em outras palavras, graças a uma argumentação de se que reconheça a força e a pertinência, o intérprete é direcionado para a decisão mais adequada (a melhor justificada). A racionalidade do discurso conduz à obtenção do resultado correto. Logo, correto é o discursivamente racional, o obtido por meio da construção argumentativa (ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica. São Paulo, Landy, 2001).
28. Lenio Luiz Streck. Ob. cit., p. 250.
29. Dworkin ressalva que, embora os casos semelhantes devem ser decididos da mesma maneira, como exigência da igualdade e segurança jurídica, os precedentes não se constituem, no entanto, em fundamentos para uma interpretação imutável. O Juiz pode utilizar argumentos para demonstrar que uma determinada corrente jurisprudencial está errada. Valer-se-á de argumentos históricos ou de uma percepção geral da comunidade, para mostrar que um determinado princípio que já foi historicamente importante, hoje não é mais, não exerce força suficiente para gerar uma decisão jurídica. Também utilizará argumentos de moralidade política, demonstrando que tal decisão ou princípio fere a eqüidade ou é injusto. As interpretações dadas ao Direito são mutáveis e o que em uma época é incontestável, em outra sofre sérias críticas.
30. Esses excertos do pensamento de Dworkin e de sua teoria dos direitos foram extraídos do artigo de Erika Juliana Dmitruk, intitulado "O Princípio da Integridade como modelo de interpretação construtiva do direito em Ronald Dworkin", publicado na Revista Jurídica da UniFil – Centro Universitário Filadélfia, Ano IV – n. 4 – 2007, que pode ser acessado em: http://web.unifil.br/docs/juridica/04/Revista%20Juridica_04-11.pdf
31. Lenio Streck faz uma crítica à distinção entre casos fáceis (easy cases) e casos difíceis (hard cases). Ele indica o equívoco de alguns críticos do positivismo que fazem uma divisão entre "procedimentos interpretativos próprios para os casos fáceis" e "procedimentos interpretativos para a solução de casos difíceis", ao considerarem que casos jurídicos fáceis (simples) são resolvidos pelo juiz a partir de inferência lógico-dedutiva. Afinal, diz ele, "como saber se estamos em face de um caso simples ou de um caso difícil? Já não seria um caso difícil decidir se um caso é fácil ou difícil?". Ele explica que, embora Dworkin também faça essa distinção, o faz por outra razão, pois trabalha com a noção de "casos difíceis" a partir da crítica que elabora ao positivismo discricionário de Hart. Acrescenta que, "ao fazer a distinção entre operações causais-explicativas (deducionismo) destinadas a resolver os casos simples e as "ponderações" calcadas em procedimentos que hierarquizam cânones e princípios, reduz-se o elemento essencial da interpretação a uma relação sujeito-objeto". Ob. cit.
32. Lenio Streck. Ob. cit., p. 249.
33. Ob. cit, p. 101.
34. Ob. cit., p. 46.
35. Ob. cit., p. 36.
36. Lenio Streck faz uma crítica à distinção absoluta entre normas e princípios, no que tange à visão de que os princípios se diferem das regras jurídicas por possuírem um maior grau de abstração. Ele explica que nem sempre isso ocorre, podendo haver regras com maior "abstralidade" do que alguns princípios. Veja-se o seguinte trecho de sua obra a esse respeito: "Refira-se, por derradeiro, que nada está a indicar esse caráter "de determinação finalístico" das regras e a "abstratalidade" dos princípios. Regras e princípios são constituídas de incertezas significativas (vaguezas e ambigüidades). Princípios podem ter mais "determinação finalística" que determinadas regras (v.g., o princípio da reserva legal, o princípio da ampla defesa, da presunção de inocência, da proibição da reformatio in pejus, etc, se comparados com a imprecisão semântica de regras como injusta agressão, abandono material e os pressupostos para a tutela antecipada, para citar apenas estas). Por isso, é que entre regra e princípio ocorre uma diferença, e não uma distinção estrutural" (ob. cit.).
37. Ob. cit., p. 114.
38. Lenio Streck, ob. cit., p. 06.
39. Lenio Streck, ob. cit., p. 09.
40. Josilene Hernandes Ortolan e Norma Sueli Padilha, fazendo alusão ao pensamento de Luís Roberto Barroso, ob. cit.
41. Ob. cit., p. 369.
42. Ob. cit., p. 292.
43. Ob. cit., p. 372.
44. Ob. cit., p. 296.