I – INTRODUÇÃO

Tramita no Congresso Nacional, o projeto de lei 522/07, o qual prevê a aplicação da pena de castração química em desfavor dos condenados pela prática de crimes sexuais quando o sujeito passivo do crime é criança ou adolescente.

Em apertada síntese, tal pena consiste na aplicação de hormônios inibidores da libido. Registre-se que o tratamento pode cessar a qualquer tempo e a doutrina médica majoritariamente defende a reversibilidade total do tratamento.

A primeira vista, salta aos olhos a inconstitucionalidade da pena. Mas o tema merece melhor análise, até mesmo porque a CCJ do Senado considerou o projeto constitucional e grande parte dos países desenvolvidos adotam tal prática, de modo que a proposta não pode ser vista como absurda. Neste sentido, vale transcrever trecho do parecer proferido pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania do Senado Federal:

" A questão da possibilidade de tratamento químico de condenado por pedofilia em nosso sistema jurídico não é simples. Numa leitura apressada de nossas normas, poder-se-ia fugir do âmago do problema apenas relatando que o nosso sistema jurídico não autoriza violação à integridade física do condenado por parte do Estado. No entanto, uma reflexão mais aprofundada nos levou a outra conclusão".

Os argumentos dos que defendem a inconstitucionalidade da proposta é de que a pena viola o princípio da dignidade da pessoa humana, é considerada cruel e desrespeita o Princípio da Proporcionalidade e da Razoabilidade. Em contrapartida, os que defendem a constitucionalidade enfrentam tais argumentos, asseverando que a pena não é cruel, tampouco desproporcional.

Importante ressaltar que quando estamos na seara da constitucionalidade da pena, do atendimento ao Princípio da Proporcionalidade e da violação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, estamos diante de assunto complexo, subjetivo e controverso. Neste diapasão, desde que haja o mínimo de coerência, não existem respostas certas ou erradas. O que deve haver sempre é a análise crítica dos argumentos que fundamentam as posições, eliminando-se os preconceitos. Desta forma, evitam-se o posicionamento radical e sem subsídios, tanto para castrar criminosos quanto para apontar a proposta como inconstitucional, ambos muitas vezes baseados no que Calamandrei chamou de " Biombo Dialético".

Tais argumentos serão melhor analisados adiante.

II – DO PROJETO DE LEI 552/07

O primeiro passo para se questionar a constitucionalidade de um projeto de lei é conhecê-lo. Antes disto, qualquer conclusão deve ser tida como precipitada, desarrazoada e preconceituosa.

Proposta inicial, efetuada pelo Senador Gerson Camata:

Art. 226-A. Nas hipóteses em que o autor dos crimes tipificados nos arts. 213, 214, 218 e 224 for considerado pedófilo, conforme o Código Internacional de Doenças, fica cominada a pena de castração química.

Pela proposta, sendo o condenado considerado pedófilo a castração química seria um efeito natural e obrigatório decorrente da pena. Em contrapartida, as emendas propostas pela CCJ do Senado, de relatoria do Senador Marcelo Crivella, consagram a castração química como medida voluntária a ser aplicada, o que acarretaria a diminuição da pena.

Art. 226-A. Quando os crimes tipificados nos arts. 213, 214 e 218 forem praticados contra pessoa com idade menor ou igual a quatorze anos, observar-se-á o seguinte:

§ 1º. O condenado poderá se submeter, voluntariamente, sem prejuízo da pena aplicada, a tratamento químico hormonal de contenção da libido, durante o período de livramento condicional, que não poderá ser inferior ao prazo indicado para o tratamento.

§ 2º. A Comissão Técnica de Classificação, na elaboração do programa individualizador da pena, especificará tratamento de efeitos análogos ao do tratamento hormonal de contenção da libido, durante o período de privação de liberdade, cujos resultados constituirão condição para a realização ou não do tratamento de que trata o § 1º deste artigo.

§ 3º. O condenado referido no § 1º deste artigo que se submeter voluntariamente ao tratamento químico hormonal de contenção da libido, após os resultados insatisfatórios obtidos com o tratamento de que trata o §2º, terá a sua pena reduzida em um terço.

§ 4º. O condenado reincidente em qualquer dos crimes referidos no caput deste artigo que já tiver se submetido, em cumprimento anterior de pena, ao tratamento de que trata o § 3º deste artigo, não se submeterá a ele novamente.

§ 5º. O tratamento químico hormonal de contenção da libido antecederá o livramento condicional em prazo necessário à produção de seus efeitos e continuará até a Comissão Técnica de Classificação demonstrar ao Ministério Público e ao juiz de execução que o tratamento não é mais necessário.

Após o parecer da CCJ pela constitucionalidade, o Senador Flávio Arns efetuou requerimento para o fim de que o Projeto seja submetido à análise da CDH.

III – DA PREVENÇÃO PENAL ESPECIAL

A prevenção penal pode ser vista, no mínimo, sob duas perspectivas. Como geral, ou seja, a que visa o não cometimento de crimes, tendo como alvo toda a população; e como especial, que tem como supedâneo impedir a reincidência do condenado. Ensina Zaffaroni que a prevenção especial não se funda meramente na periculosidade do agente, mas sim em sua culpabilidade e busca garantir a segurança jurídica:

" Se a finalidade da prevenção especial fosse somente a de conseguir que os criminalizados não voltem a delinquir, a medida da pena seria a medida da periculosidade: quanto mais inclinação ao delito mostrasse um indivíduo, maior seria a privação de bens jurídicos que seria objeto a ser logrado a título de prevenção. Nenhuma outra consideração poderia alterar esta relação. Não obstante, isto não ocorre assim, porque embora a prevenção especial deva ter por objeto conseguir que os apenados não voltem a delinquir, não podemos esquecer que este objetivo deve ser por sua vez um meio para prover a segurança jurídica". (EUGENIO RAÚL ZAFFARONI E JOSÉ HNRIQUE PIERANGELI. DIREITO PENAL BRASILEIRO. PARTE GERAL. ED. RT. 6ª ED. 2006).

Um pena que busca impedir que o condenado volte a delinquir, ainda que em certa medida baseada na periculosidade do agente, em princípio, é legal, tendo em vista que busca atender ao objetivo ressocializador da pena concernente à prevenção especial.

IV – DOS DIREITOS DOS CONDENADOS

A Constituição da República, o Código Penal e Lei de Execuções Penais (7.210/84), prescrevem respectivamente:

XLIX – é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral.

Art. 38. O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral.

Art. 40. Impõe-se a todas as autoridades o respeito à integridade física e moral dos condenados e dos presos provisórios.

Como se pode perceber, o condenado tem um direito público subjetivo a ser arguido em face do Estado, consubstanciado na ideia de liberdade negativa, ou seja, na esfera individual onde não se aceita a intervenção estatal.

Todavia, os direitos individuais não são absolutos, devendo ser observado o Princípio da Convivência das Liberdades (embora Bobbio defenda que o direito de não ser torturado ou escravizado é sim absoluto). Aliás, a ideia de Contrato Social nada mais é que uma forma de se administrar as liberdades.

Vale dizer que a liberdade negativa é justificada pela dignidade da pessoa humana. Neste diapasão, a pena cruel é aquela que viola tal princípio.

V – DOS LIMITES MATERIAIS DO PODER CONSTITUINTE DERIVADO E A VEDAÇÃO DE PENAS CRUÉIS, DEGRADANTES E DESUMANAS

A Constituição da República consagrou, com merecido status de direito fundamental, a proibição da aplicação de penas de morte, perpétuas, de banimento, de trabalhos forçados, cruéis, desumanas e degradantes.

Com efeito, a pena sempre viola algum direito fundamental do condenado. É inevitável! Seja a liberdade, a propriedade, etc... A questão é se esta violação é compatível com o Estado que a aplica ou não.

Ora, o homem, antes no Estado de Natureza, com direitos ilimitados, se constitui em sociedade, abdicando de parte de seus direitos antes ilimitados, para que possa usufruir do restante com segurança. Este é o fundamento do Direito de Punir, conforme ensina Beccaria. Crer que a pena será aplicada sem violar direitos fundamentais é negar sua própria natureza e razão de existir.

Emerge a pergunta: Uma pena que viole direitos fundamentais deve ser tida necessariamente como inconstitucional? Claro que não! Quem defender tal posição deverá reivindicar pela abolição da pena privativa de liberdade, que inexoravelmente viola o jus libertatis do condenado.

Desta forma, o argumento de que a castração química implica em inconstitucionalidade por ferir a liberdade sexual não é idôneo. Ademais, ao nosso sentir, a castração química parece ferir menos os direitos individuais do condenado que o cárcere.

Desta forma, devemos tentar responder o que constitui uma pena cruel. Tal vedação já pode ser vislumbrada no Bill of Rigths, que em seu item 10 previa " que não devem ser exigidas cauções demasiadamente elevadas, não devem ser aplicadas multas excessivas, nem infligidas penas cruéis e fora do comum". Neste sentido, percebemos que a vedação às penas cruéis está intimamente ligada ao combate à arbitrariedade.

Acerca do tema, em sua "Constituição do Brasil Interpretada" leciona Alexandre de Moraes:

" Dentro da noção de penas cruéis deve estar compreendido o conceito de tortura ou tratamentos desumanos ou degradantes, que são, em seu significado jurídico noções graduadas de uma mesma escala que, em todos os seus ramos, acarretam padecimentos físicos ou psíquicos ilícitos e infligidos de modo vexatório para quem os sofre. O Estado não poderá prever em sua legislação ordinária a possibilidade de aplicação de penas que, por sua própria natureza, acarretem sofrimentos intensos (penas inumanas) ou que provoquem humilhação." (ALEXANDRE DE MORAES. CONSTITUIÇÃO DO BRASIL INTERPRETADA E LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL. 7ªED. 2007).

Também se posiciona sobre o assunto Mirabete (JULIO FABRINI MIRABETE. EXECUÇÃO PENAL. 11ª ED. 2004). Sustenta que a pena deve ser executada nos limites da condenação. A inobservância da coisa julgada implica em uma pena suplementar, não prevista em lei e cruel. Tanto é assim que a ONU previu em suas Regras Mínimas para Tratamento dos Presos de que o sistema penitenciário não deve acentuar os sofrimentos inerentes à pena. Desta forma, a pena cruel é aquela que excede o sofrimento inerente a natureza da própria pena. Logo, não há como se dizer que a pena privativa de liberdade não é cruel, eis que importa sim em grande sofrimento. Mas, a aplicação da pena que cause sofrimentos excedentes à sua própria natureza sim podem ser considerada desumana. É neste sentido que deve ser compreendido o texto constitucional.

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Outro aspecto que caracteriza a pena cruel é seu caráter corporal. Foucault, analisando o século XVIII escreveu que "o corpo era feito para ser supliciado e castigado". A partir do século XIX "ele não é mais o que deve ser supliciado, mas o que deve ser formado, reformado, corrigido, o que deve adquirir aptidões, receber um certo número de qualidades" (Michael Foucault "A verdade e as formas jurídicas"; Rio de Janeiro; Nau; 2003).

Com isto, o condenado passa a ser um bem de interesse geral, eis que integrante do Pacto Social, e não é mais visto como coisa do rei. Destarte, tendo em vista o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, o que pode, hodiernamente, ser visto como pena cruel? Ora, é aquela que ainda vê o homem como uma coisa do rei, e não como um bem social. Aquela que não busca qualquer reinserção social, que perde o foco do contrato social, que busca vingança. A pena que enxerga o condenado como integrante do contrato social, e utiliza seu corpo com intermédio ( e não como fim em si mesmo) de reparação da alma, sem causar sofrimento intenso, não pode ser vista como cruel.

Registre-se que a Convenção da ONU contra a tortura e outras penas cruéis é taxativa: "As penas cruéis, desumanas ou degradantes são quaisquer atos que causem sofrimento, humilhem ou imponham esforços físicos ou morais desarrazoados ou excessivos à pessoa", e a Convenção complementa: " Não se considerará como tortura as dores ou sofrimentos que sejam consequências, inerentes ou decorrentes de sanções legítimas".

Neste diapasão se a pena se fundamenta no contrato social, e não causa sofrimento intenso ao condenado não pode ser vista como cruel. Porém, se a pena aplicada acarretar intenso sofrimento físico ou moral, ou humilhação, tem-se que a pena é inconstitucional.

VI – DA PROPORCIONALIDADE

Tal princípio foi desenvolvido especialmente pela doutrina alemã, que o subdivide em necessidade, adequação e proporcionalidade em sentido estrito. Enfrentando o tema, concluiu a CCJ no parecer da constitucionalidade acerca do projeto de lei em análise:

" A adequação se substantiva na exigência de que os meios adotados sejam apropriados à consecução dos objetivos pretendidos; a necessidade, no pressuposto de que a medida restritiva seja indispensável à conservação do próprio direito fundamental e que não possa ser substituída por outra igualmente eficaz e menos gravosa; a proporcionalidade em sentido estrito, por sua vez, consubstancia-se na ponderação da carga de restrição em função dos resultados, de modo a garantir uma equânime distribuição de ônus. Não respeitados esses subprincípios, a medida restritiva gerada pelo legislador pode ser tida como inconstitucional".

A terapia química atende ao critério da adequação? Segundo pesquisas apontadas pela CCJ, o tratamento com a Depo-Provera reduziu a reincidência de 75% para 2% para aqueles condenados submetidos ao tratamento. Desta forma, ainda que não impeça o cometimento de crimes, a redução é significativa, de modo que a medida é adequada.

A terapia química atende ao critério da necessidade? Ou seja: poderia ser substituída por medida eficaz menos gravosa? Parece que não. Isto porque a prisão não se revela como menos gravosa, tampouco mais eficaz. O Ambulatório de Transtornos de Sexualidade da Faculdade de Medicina do ABC, em Santo André/SP, tem aplicado a injeção de acetato de medroxiprogesterona para diminuir a libido de pedófilos quando há o seu consentimento, sendo que o tratamento tem-se manifestado eficaz. Não se vislumbrando medida possível, mais eficaz e menos gravosa, tem-se que a medida é necessária para a preservação do bem jurídico.

A terapia química atende ao critério da proporcionalidade em sentido estrito? Gastão Ribeiro, em seu artigo "Feridas Ocultas: a triste realidade de crianças que sofrem abusos", ensina:

"Novas investigações sobre as conseqüências dos maus tratos na infância mostram que o abuso infantil que ocorre durante o período formativo provocam no cérebro conseqüências impactantes. O extremo estresse pode deixar uma marca permanente em sua estrutura e função. Tais abusos, induzem uma cascata de efeitos moleculares e neurobiológicos, que alteram de modo irreversível o desenvolvimento neuronal."

É natural a conclusão no sentido de que o maior ônus é suportado pela vítima da agressão sexual. Até porque, o condenado também restará benficiado pelo tratamento, o qual, repita-se é voluntário. Se o próprio agente adere ao tratamento, presume-se que não há qualquer sofrimento intenso que possa influenciar na ponderação dos bens jurídicos em conflito. Portanto, somos também forçados a concluir que a medida atende ao critério da proporcionalidade estrita.

Mas quando analisamos a proporcionalidade em sentido estrito quando da aplicação da pena efetivamente obrigatória (imposição) da castração química, percebemos que a medida é mais gravosa ao condenado. Desta forma, se mesmo com o incentivo da diminuição da pena o agente a ela não adere, há de se reconhecer o constrangimento como ilegal, e uma efetiva violação da integridade corporal que torna eventual projeto de lei eivado de inconstitucionalidade.

VII – DA CASTRAÇÃO QUÍMICA COMO UM DIREITO SUBJETIVO DO CONDENADO

Devemos perceber que, pela proposta da CCJ, o tratamento seria voluntário, o que não é inconstitucional. A lei não vai aplicar a pena da castração química, mas apenas incentivar o tratamento por meio da sua redução;

Não se pode olvidar que não cometer crimes não é apenas um dever, mais um direito, que implica em ser visto pela sociedade como integrante do pacto social e como gente. Desta forma, a pedofilia ainda que o mantenha imputável e plenamente capaz de entender o caráter reprovável de seus atos, e assim se autodeterminar, revela-se um obstáculo que dificulta sua resistência. E o tratamento, ainda que não impeça o cometimento de delitos, se mostra eficaz na diminuição da probabilidade de seu acontecimento.

Entretanto, não podemos ver a castração química como a solução dos crimes sexuais. Além do tratamento, faz-se mister o acompanhamento por uma equipe multidisciplinar, o que, não ocorrendo implica em omissão estatal sanável por via de ação judicial que exija a prestação de serviço público, nos moldes das Ações de Medicamentos.

Desta forma, visando os interesses dos criminosos, das vítimas e da sociedade, concluímos pela constitucionalidade do projeto que prevê a diminuição da pena em caso de submissão voluntária à castração química.

VIII – CONCLUSÃO

Destarte, dois pontos devem ser analisados.

1)A submissão voluntária ao tratamento, implicando na diminuição da pena, pode ser vista como inconstitucional? Não! Jamais, já que não se pode negar o tratamento médico a quem dele necessitar, e a redução da pena revela-se um inegável incentivo à sua adesão. Desta forma, não se vislumbra crueldade ou qualquer afronta ao Princípio da Proporcionalidade.

2) A imposição da pena de castração química é constitucional? Este aspecto é tormentoso, mas é fácil perceber que majoritariamente os juristas entendem que não, uma vez que a pena corporal seria vedada pelo ordenamento jurídico. Neste sentido, a pena de castração química é tida como cruel e como violadora da dignidade humana. Em que pese tal posicionamento dominante, mister se faz a aberta discussão acerca do tema, tendo em vista que não é difícil a verificação de posicionamentos contrários, defendendo que a pena não se enquadra como cruel, por não implicar em sofrimento intenso para o agente.

NOTAS DE REFERÊNCIAS

BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, 1996.

FOUCAULT. Michael. "A verdade e as formas jurídicas"; Rio de Janeiro; Nau; 2003.

MIRABETE. Julio Fabrini. Execução Penal. 11ª Ed. 2004.

MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 7ªEd. 2007.

ZAFFARONI. Eugenio Raul. PIERANGELI. José Henrique. Direito Penal Brasileiro. Parte Geral. Ed. RT. 6ª Ed. 2006.