4.INCONSTITUCIONALIDADE de parte DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 42/03.

4.1. Inconstitucionalidade e interpretação da Constituição.

A inconstitucionalidade de um instrumento legislativo está intimamente ligada à idéia de interpretação da Constituição Federal. Para identificar se houve ou não violação do texto magno, mister se faz lançar mão dos tradicionais métodos hermenêuticos, com a finalidade de verificar a compatibilidade do novo texto jurídico com o sistema jurídico constitucional.

Conforme exposto em linhas anteriores, o sistema jurídico constitucional é formado por um conjunto de regras e princípios, materializados na Constituição Federal, que fundamentam e validam toda a ordem jurídica, possuindo um status de superioridade frente os demais instrumentos normativos, os quais não podem contrariá-lo, sob pena de inconstitucionalidade, com a finalidade de orientar a estrutura e o funcionamento do Estado, a aplicação das leis, a garantia de direitos, a imposição de deveres aos cidadãos e limitação da atuação Estatal.

Portanto, a investigação na busca de eventual inconstitucionalidade de determinado texto jurídico, seja relativamente a uma emenda constitucional [22] ou os demais instrumentos normativos infraconstitucionais [23] deve, inexoravelmente, pautar-se na comparação das regras e princípios do novo texto legislativo com as regras e princípios do texto constitucional.

Se o confronto do novo texto jurídico acarretar em contradição, incompatibilidade, ou inadequação com as regras e princípios estabelecidos no texto constitucional haverá, por conseguinte, inconstitucionalidade; mas se, ao contrário, houver plena harmonia entre as disposições serão constitucionais e válidas as disposições previstas no novo texto jurídico.

A esse propósito, o renomado professor Alexandre de Moraes leciona sobre a importância da utilização dos métodos de interpretação para analisar a constitucionalidade dos instrumentos legislativos, de maneira a preservar a supremacia da Constituição Federal, bem como que as normas criadas pelos Poderes Legislativos não podem modificar as regras e os princípios constitucionais:

"A idéia de constitucionalidade está ligada a Supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico e, também, à de rigidez constitucional e proteção dos direitos fundamentais. [...] a existência de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional, pois, ocupando a constituição a hierarquia do sistema normativo é nela que o legislador encontrará a forma de elaboração legislativa e o seu conteúdo.. Além disso, nas constituições rígidas se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo, no exercício da função legislativa ordinária. Dessa forma, nelas o fundamento do controle é o de que nenhum ato normativo, que lógica e necessariamente dela decorre, pode modificá-la ou suprimi-la [...] Controlar a constitucionalidade significa verificar adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a constituição, verificando seus requisitos formais e materiais. Ressalte-se que, se possível for, a fim de garantir-se a compatibilidade das leis e atos normativos com as normas constitucionais, deverá ser utilizada a técnica da interpretação [...]" [24]

A interpretação da constituição e a interpretação do novo texto legal devem ser feitas de forma comparativa, para se identificar, tanto numa quanto noutra, o verdadeiro sentido, o espírito, a racionalidade do sistema jurídico e, principalmente, o fim idealizado pelo legislador constituinte, o qual não pode ser amesquinhado pelo legislador constituinte derivado, muito menos pelo legislador infraconstitucional.

Nesse diapasão, faz-se mister trazer à colação as inesquecíveis lições do professor Lourenço Trigo de Loureiro, que iluminaram os juristas do século XIX, enaltecendo a importância da utilização dos métodos interpretativos, para identificar a verdadeira razão e espírito das leis, seja pela interpretação gramatical, lógica, ou teleológica:

"[...] Interpretar é investigar o verdadeiro sentido de uma lei escura ou ambígua, deduzindo-o simultaneamente das suas palavras, da sua razão, e espírito, e do fim, que ella teve em vista, uma vez que a sua razão, e espírito, e o seu fim harmonisem e concordem com a significação obvia e natural das suas mesmas palavras [...] A interpretação, considerada em relação ao seu objecto, divide-se em grammatical e lógica, segundo a lei, que se quer interpretar, é encarada debaixo se sua fórmula sensível, ou material, ou debaixo da relação do seu espírito, razão, e scopo, ou fim. Usa-se da interpretação grammatical ou litteral, quando a dúvida, ou difficuldade versa sobre a inteligência das palavras da lei, cujo sentido ella investiga de conformidade com a propriedade das mesmas palavras, e com o uso de fallar. E usa-se a interpretação lógica, quando a difficuldade versa sobre o conceito da mesma lei. Esta deduz da mesma lei escripta, por meio do raciocínio, o que não está escripto nella, mas se contém no seu espírito, e na razão, que a dictou. Como a interpretação grammatical, ou literal, explica o sentido das palavras da lei segundo a propriedade das mesmas palavras e uso de fallar [...] é visto que imcumbe ao interprete conhecer não só as várias significações, que as palavras da lei tinhão ao tempo, em que Ella foi feita, e a história da língua; mas também a origem, o progresso, e a história da jurisprudência portugueza, e brasileira. A interpretação lógica deduz da lei escripta, pormeio do raciocínio, o que não está escripto nella, mas se contém no seu espírito, e na razão, que a dictou [...] Ella, portanto, occupa-se, principalmente, de descobrir a razão e o espírito da lei pelo emprego de certos princípios [...] Deve-se sobretudo buscar conhecer, e ter semprediante dos olhos depois de conhecida, a genuína intenção do Legislador, ou, o que importa a mesma cousa, o verdadeiro espírito da lei, o qual se resume no complexo de todas as determinações individuaes, em que o Legislador concebeo a lei, e quis que Ella obrigasse, e do fim, e razão, que o moverão a estabelecê-la [...] Convém, portanto, comparar umas com as outras as varias disposições da lei, que se tracta de interpretar; porquanto pela intelligencia de umas, ajudada da consideração da necessidade da harmonia e tendência de todas para o fim da lei, chega-se ao conhecimento do verdadeiro sentido das outras. [...] Os diversos textos de uma só e mesma lei devem-se intender e harmonisar uns com os outros de sorte, que não se contradigão reciprocamente [...]" [25]

Não menos importantes são as palavras do professor Ruy Barbosa, pela necessidade de se conhecer o real significado da lei para bem cumpri-la:

"[...] A inteligência, como faculdade de compreender, de intelligere, ler dentro das coisas (intus legere), colhendo o que estas têm de suscetível de serem captadas pela nossa capacidade cognoscitiva deve ser desenvolvida pela cultura no sentido de acrescer àquela faculdade da mente a habilidade. [...] Para conhecer, cumprir ou bem aplicar a lei, é preciso captar seu verdadeiro significado e alcance: interpretá-la. Como diz Heidegger, ‘chamamos interpretação ao desenvolvimento do compreender’. Esse desenvolvimento é objeto de estudo da metodologia da interpretação.[...]" [26]

Por sua vez, Vicente Rao define e esclarece que:

"[...] a hermenêutica tem por objeto investigar e coordenar por modo sistemático os princípios científicos e leis decorrentes, que disciplinam a apuração do conteúdo, do sentido e dos fins das normas jurídicas e a restauração do conceito orgânico do direito, para efeito de sua aplicação e interpretação; por meio de regras e processos especiais procura realizar, praticamente, estes princípios e estas leis científicas; a aplicação das normas jurídicas consiste na técnica de adaptação dos preceitos nelas contidos assim interpretados, às situações de fato que se lhes subordinam. [...]" [27]

Com a observação dessas importantes notas, será possível, através da interpretação lógica e teleológica, identificar a racionalidade e o espírito do sistema constitucional tributário e justificar o porquê existe inconstitucionalidade no parágrafo primeiro do art. 150 da Constituição Federal, com a alteração promovida pela Emenda Constitucional n. 42/03, na qual excluído o imposto de renda da regra de anterioridade nonagesimal, fundada numa distorção das reais funções da fiscalidade e extrafiscalidade desses tributos.

4.2.Extrafiscalidade no Imposto de Renda.

Para que as práticas e os objetivos definidos constitucionalmente sejam efetivamente aplicados e implementados, há que existir formas de intervenção do Estado, que permita exercer certa ingerência sobre a esfera dos indivíduos.

Tal fenômeno possibilita sustentar um fundamento jurídico que permita ao Estado tributar, direcionando atividades e interesses, afastando, ainda, as pretensões individuais contrárias à incidência tributária e sua política extrafiscal.

É nesse sentido que se revela a extrafiscalidade, como um corolário da supremacia do interesse público sobre o interesse do particular, na esfera do Direito Tributário, sendo utilizada não para fins de natureza fiscal mas, principalmente, como instrumento de controle da política econômica e social, implementada pelo Governo do Estado.

Com efeito, a atuação extrafiscal do Estado não tem como objetivo à arrecadação de recursos para o erário público, mas à atuação sobre o contexto econômico, influenciando o cenário econômico ou social através da tributação objetivando, por exemplo, a repressão da inflação e do desemprego, a restauração da propriedade, a proteção da indústria nacional, proteção do meio ambiente, a promoção do desenvolvimento econômico, promoção do desenvolvimento urbano e rural, promoção do desenvolvimento sócio-cultural, estimulo à ciência e tecnologia, o nivelamento na distribuição da renda nacional, proteção da família, promoção da seguridade social.

Consoante as iluminadas palavras de Luciano Amaro, a distinção entre tributos com natureza fiscal e tributos com natureza extrafiscal, deve ser feita de forma a identificar o "[...] objetivo visado pela lei de incidência". [28]

Segundo Hugo de Brito Machado, "[...] o tributo é extrafiscal quando seu objetivo principal é a interferência no domínio econômico, para buscar um efeito diverso da simples arrecadação de recursos financeiros [...] " [29]

Confirma também esse entendimento, a posição do professor Paulo de Barros, ao afirmar que "[...] a forma de manejar elementos jurídicos usados na configuração dos tributos, perseguindo objetivos alheios aos meramente arrecadatórias, dá-se o nome de extrafiscalidade [...]" [30]

Nesse diapasão, utilizando os métodos interpretativos, ora em comento, é possível confrontar o texto legal editado pelo legislador com as regras e princípios materializados na Constituição Federal, e com isso, identificar, além da constitucionalidade, outros elementos que fundamentem a fiscalidade ou a extrafiscalidade da tributação.

Assim, no caso do IR, a grande maioria dos doutrinadores apontam sua natureza exclusivamente fiscal, como uma característica notória e indiscutível, porém, curiosamente, ao lançar olhos sobre a legislação específica é possível suspeitar da veracidade dessas afirmações, na medida em que ao longo de anos, o legislador infraconstitucional inseriu diversos elementos extrafiscais de interesse social ou econômico, como incentivos, deduções, isenções, redução de base de cálculo, seja para programas de desenvolvimento e crescimento de empresas [31], exploração racional de florestas [32], exaustão de recursos minerais [33], exaustão de recursos florestais [34], provisões técnicas compulsórias [35], provisões de remuneração de férias [36], provisões de décimo terceiro salário [37], provisões de FGTS [38], despesas com pesquisas científicas ou tecnológicas [39], recursos direcionados a participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa [40], realização de serviços assistenciais e benefícios previdenciários para empregados e dirigentes [41], planos de poupança, investimento, aposentadorias programadas [42], contribuições e doações [43], formação profissional [44], alimentação do trabalhador [45], vale transporte [46], operações de caráter cultural e artístico [47], atividades áudio visual [48], projetos especiais (artes cênicas; livros de valor artístico ou humanístico; música erudita ou instrumental; exposições de artes; doações para bibliotecas e museus) [49] incentivos às empresas instaladas na SUDENE [50], incentivos às empresas instaladas na SUDAM [51], programas de alimentação do trabalhador [52] e muitos outros.

Diante disso, seria correto afirmar que o imposto de renda é um tributo de natureza extrafiscal? Sendo um tributo de natureza extrafiscal, foi adequada sua inclusão no rol das exceções do princípio da anterioridade nonagesimal?

As respostas que parecem ser mais corretas apontam para a negativa, pois a extrafiscalidade encontrada no IR não é a mesma extrafiscalidade dos tributos tradicionalmente considerados como de natureza extrafiscal, conhecidos como " tributos regulatórios". Existe uma sutil diferença, porém de grande importância, entre os tributos puramente fiscais e os tributos extrafiscais.

Nesse sentido, os tributos tradicionalmente considerados de natureza extrafiscal, regulatória, como o Importo de Importação (II – art. Art. 153, I da CF), Imposto de Exportação (IE – art. 153, II da CF), o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI – art. 153, IV da CF), Imposto sobre Operações Financeiras (IOF – art. 153, V da CF), CIDE combustível (EC. 33/01 – art. 149, §2º , II c/c art. 177, §4º, I, "b", ambos da CF), ICMS combustível (EC. 33/01 – art. 155, §4º, IV, "c" da CF), Imposto extraordinário de Guerra (IEG – art. 154, II da CF), Empréstimo Compulsório para Calamidade Pública ou para Guerra Externa (art. 148, I da CF) estão marcados com uma extrafiscalidade forçosa, na medida em que se realizado ou não o fato imponível, o contribuinte será forçado a seguir a conduta idealizada como objetivo da extrafiscalidade.

Pode-se imaginar como exemplo o aumento da alíquota do Imposto de Importação para diminuir as importações de determinado produto, com função extrafiscal de proteção ao mercado interno. Nesse caso, as empresas que habitualmente realizam importações, caso venham a importar tais bens, não terão qualquer opção para evitar essa extrafiscalidade, senão evitar as importações desse produto específico ou custear um valor maior de tributo, o que muitas vezes inviabiliza a competitividade no mercado interno.

A extrafiscalidade estaria, por conseguinte, cumprindo sua função de proteção ao mercado interno e o contribuinte estaria obrigado, pelas novas circunstâncias e conseqüências do aumento do tributo, a respeitá-la. Essa abstenção na importação do referido produto seria o objetivo da extrafiscalidade neste caso.

Assim, é possível concluir, para fins didáticos, que existe uma extrafiscalidade forçosa nos tributos tradicionalmente considerados como extrafiscais, ou seja, aqueles de natureza extrafiscal, que não é encontrada na extrafiscalidade dos tributos de natureza fiscal; e existe uma extrafiscalidade mais amena que, muitas vezes depende da opção do contribuinte.

O Imposto de Renda é um tributo de natureza fiscal, mas que possui certo grau de extrafiscalidade, conforme assinalado em linhas anteriores, orientando as condutas dos particulares consoantes objetivos diversos idealizados pelo Ente Tributante.

Vale acrescer que essa extrafiscalidade no caso do IR não é forçosa; é, simplesmente, mais amena e, não raro, optativa pelo contribuinte, de modo que ao realizar o fato imponível que se subsume, perfeitamente, a hipótese de incidência da norma, pode ou não optar pela regra de extrafiscalidade, orientando sua conduta conforme a direção desejada pelo legislador em troca de certos benefícios seja incentivos, isenções, redução de base de cálculo, alíquotas menores, sistemática de apuração do tributo menos onerosa etc.

Nesse passo, a pessoa jurídica tributada com base no lucro real que, por exemplo, optar por destinar certa quantia ao patrocínio de produções culturais, sejam artes cênicas, musica erudita ou instrumental, exposições de artes, poderá deduzir do imposto devido em até 4%, conforme as demais regras dos artigos 476 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda de 1999. A extrafiscalidade estaria cumprindo sua função de incentivo a cultura brasileira por mera opção do contribuinte.

O jurista português José Casalta Nabais, também atento para essa diferença, denominou estas espécies de extrafiscalidade como: a) própria, nos casos dos tributos regulatórios; b) imprópria, nos casos dos tributos de natureza fiscal:

"[...] De um lado, há que separar a extrafiscalidade [...] em sentido próprio ou extrito, do fenômeno da extrafiscalidade inerente à generalidade das normas de direito fiscal (de tributação ou não tributação), traduzido seja no relevo das finalidades extrafiscais secundárias ou acessórias, que freqüentemente o legislador lhes imputa, seja na constatação, actualmente praticamente inevitável, da presença de efeitos econômicos e sociais na generalidade de tais normas. De outro lado, é de salientar que a extrafiscalidade se expande por dois grandes domínios, cada um deles traduzindo uma técnica de intervenção ou conformação social por via fiscal: a dos impostos extrafiscais, orientados para a dissuasão ou evitação de determinados comportamentos (em que são de integrar os chamados agravamentos fiscais), e a dos benefícios fiscais dirigidos ao fomento, incentivo ou estímulo de determinados comportamentos [...]" [53]

Perante o exposto, e emprestando as denominações do Professor Nabais, extrai-se a existência de dois tipos de extrafiscalidade: extrafiscalidade própria e extrafiscalidade imprópria. A primeira força (obriga pelas circunstâncias) o contribuinte na direção do objetivo da extrafiscalidade e, normalmente, não traz qualquer tipo de benefício para o contribuinte, acarretando, ao contrário, maior ônus tributário; a segunda é mais amena e optativa e, em regra, é acompanhada por diversos benefícios ao contribuinte.

Concluí-se, portanto, que o Imposto de Renda é um tributo de natureza fiscal, com leves temperos de extrafiscalidade imprópria.

4.3.Inconstitucionalidade por violação do sistema jurídico constitucional tributário.

A união dos princípios e regras, específicos em matéria de imposição tributária, que fundamentam e validam todos os instrumentos normativos tributários, formam um sistema jurídico constitucional tributário que, ao ser interpretado pelos métodos hermenêuticos lógico e teleológico, apontam para um tratamento diferenciado com relação a determinados tributos, privilegiando-os como exceções a alguns princípios constitucionais, em razão da extrafiscalidade.

Tais exceções foram adotadas pelo legislador constituinte de forma reservada e limitada, diante do relevante interesse público que anima a extrafiscalidade de determinados tributos, uma vez que retiram dos particulares uma parcela de seus direitos e garantias, a permitir ao Estado a adoção de providências urgentes e imediatas para regulação e intervenção na economia e na sociedade.

É nesse sentido que, considerando a lógica e racionalidade do sistema constitucional tributário, admite-se a inclusão dos tributos identificados como de natureza extrafiscal nas regras de exceção do princípio da anterioridade nonagesimal.

A corroborar com este entendimento o Ilustre professor Roque Carrazza acrescenta que somente se admite como exceção ao princípio da anterioridade, aqueles tributos com notório caráter extrafiscal, que permite ao Brasil adotar, por meios ficais, defesas contra situações extremas:

"[...] É interessante notar que estas exceções ao princípio da anterioridade dizem respeito a tributos federais e têm louvável propósito de propiciar à Nação os indispensáveis meios de defesa contra situações extremas (guerra externa ou sua iminência, guerra de tarifas internacional, incontrolável evasão de divisas, necessidade de proteger a indústria nacional contra importações despropositadas [...]" [54]

Dessa forma, a alteração introduzida pela EC 42/03, que modificou o §1º do art. 150 da CF, excepcionando o Imposto de Renda do princípio da anterioridade nonagesimal é inconstitucional, nesta parte, por violar a própria racionalidade do sistema constitucional tributário, na medida em que este tributo não possui natureza extrafiscal que justifique tal conduta do legislador derivado, amesquinhando o nobre princípio da anterioridade nonagesimal, aniquilando, ainda, o princípio da anterioridade de exercício.

Não pode ser admitida a camuflagem da extrafiscalidade imprópria do IR como extrafiscalidade própria, característica comum nos tributos regulatórios.

Somente os tributos de natureza extrafiscal, isto é, aqueles que possuem a extrafiscalidade própria, podem ser excepcionados da regra da anterioridade nonagesimal, pois são exações eminentemente extrafiscais e, nessa condição, não podem aguardar o lapso de noventa dias ou a chegada do novo exercício financeiro para que possam ter sua eficácia efetivada, na medida em que possuem importante papel como reguladores da economia nacional e regras de mercado.

Assim, é indubitável que a extrafiscalidade não pode ser estendida ao IR por mero capricho do legislador constitucional derivado, da maneira como fora inserida no bojo da EC 42/03, ao excepcionar esse imposto da regra da anterioridade nonagesimal, com nítidos fins arrecadatórios e violadores dos direitos e garantidas dos contribuintes.

4.4.Inconstitucionalidade por violação do princípio da segurança jurídica.

No Brasil, adotou-se o Estado Democrático de Direito em que os governantes e os governados se sujeitam ao império da Constituição Federal e aos instrumentos normativos infraconstitucionais, em respeito à legalidade, de forma que o Poder Público deve agir na consecução de seus fins em conformidade com os permissivos e dentro dos limites constitucionais e infraconstitucionais, isto é, dentro dos limites da lei, na medida em que se submete a um regime de direito, o qual garante direitos individuais aos governados.

Os Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, por quanto, estão sob a força jurídica do princípio da legalidade, que encontra seu fundamento na ordem jurídica maior da Constituição Federal. Agustin Gordillo, citado por Grecco, esposa do mesmo entendimento:

"[...] Deste modo, o que se entendeu ser a máxima aspiração do passado, a submissão dos particulares à lei, ainda que de modo algum se deva nem se possa abandonar, fica de todos os modos relegado como uma etapa a mais na evolução. Já não basta que a Administração esteja submetida à lei, mas é também necessário que a lei esteja submetida à Constituição, que haja uma ordem jurídica superior ao próprio legislador, superando assim o dogma da soberania popular, representada no Parlamento, e passando à representação da soberania do povo na Constituição. [...]" [55]

A vida social, portanto, é regulada em lei, trazendo a certeza às relações sociais problemáticas e incertas, tornando a convivência entre as pessoas uma realidade possível e palpável. O direito, nesse sentido, garante que as regras de conduta serão sempre e previamente claras, bem definidas, bem regulamentadas, as quais terão vigência futura, alcançando fatos posteriores.

Nas palavras de Tércio Sampaio, essa certeza proporciona segurança jurídica e "cria condições de certeza e igualdade que habilitam o cidadão a sentir-se senhor de seus próprios atos e dos atos dos outros." [56] Traz, tranqüilidade, segurança e confiança no direito e no sistema jurídico como um todo, garantindo direitos básicos como a vida, a liberdade, a igualdade, a propriedade etc.

Nessa toada, Gomes Canotilho acrescenta notáveis esclarecimentos:

"[...] O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está condicionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito-, enquanto a proteção da confiança se prende mais com os componentes subjetivos da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos dos actos. [...]" [57]

O princípio da segurança jurídica, por quanto, está intimamente relacionado à idéia de garantia da estabilidade jurídica, previsibilidade do direito, segurança na orientação e aplicação do direito.

Assim, a alteração introduzida pela EC 42/03, que modificou o §1º do art. 150 da CF, ao excepcionar o imposto de renda da regra da anterioridade nonagesimal, com nítidos fins arrecadatórios e violadores dos direitos e garantidas dos contribuintes, chancelou o costume odioso da União, na edição de normas tributárias quase sempre no último minuto do ano, para aplicabilidade no primeiro dia do ano subseqüente, aniquilando, não somente o princípio da anterioridade, mas também o princípio da segurança jurídica, na medida em que a incerteza é lançada sobre os contribuintes, ao quais não conseguem prever os atos Estatais, sequer tomar ciência previa do conteúdo das novas regras tributárias e muito menos se preparar para a nova tributação.

Corroborando com o que fora apresentado, traz-se à lume os dizeres de Paulo de Barros Carvalho que versando acerca da segurança jurídica preleciona:

"Desnecessário encarecer que a segurança das relações jurídicas é indissociável do valor justiça, e sua realização concreta se traduz numa conquista paulatinamente perseguida pelos povos cultos." [58]

O resultado não poderia ser outro senão a inconstitucionalidade dessa parte presente no §1º do art. 150 da CF, como medida mínima de segurança ao indivíduo na busca do seu direito, para que o IR seja incluído tanto no princípio da anterioridade quanto no princípio da anterioridade nonagesimal, possibilitando o retorno da harmonia no seio social e previsibilidade dos atos instrumentais jurídicos editados pelo Estado.

4.5.Inconstitucionalidade por violação de cláusula pétrea (art. 60, §4º da CF).

No âmbito do Direito Tributário são constantes as edições de Emendas Constitucionais, em sua grande maioria de forma ardilosa, prejudicial aos contribuintes, decorrentes da conspiração política entre os Entes Tributantes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), com o único objetivo de fundamentar a instituição, cobrança e arrecadação de tributos de formas não permitidas pela redação original da Constituição Federal de 1988, elaborada pelo Poder Constituinte Originário.

Em que pese a Constituição Federal autorize, no artigo 60, a possibilidade de alteração de seu texto original, por meio das Emendas Constitucionais estabelecendo, para tanto, um procedimento legislativo solene e dificultoso, define também sérias limitações elencadas num rol de matérias que jamais poderão ser objeto de deliberação tendente a modificá-las. [59]

Nesse sentido, admite-se a alteração do texto constitucional, mediante o exercício do Poder Constituinte Derivado, para adequá-lo aos anseios e à dinâmica social, contudo, devem ser inexoravelmente respeitada a imutabilidade das matérias previstas no art. 60, § 4° da CF, sob pena de inconstitucionalidade:

"Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais."

As emendas à Constituição devem ser produzidas em conformidade formal e material com o texto constitucional original definido pelo legislador constituinte originário, observadas, principalmente, as limitações do parágrafo quarto do art. 60 da CF, comumente denominadas de cláusulas pétreas, isto é, cláusulas que "duras como pedra" não podem ser alteradas.

Se houver qualquer violação desses limites, impostos pela regra inscrita no citado artigo, a emenda constitucional será inconstitucional, devendo ser retirada do ordenamento jurídico através das regras de controle de constitucionalidade.

É inegável que os princípios constitucionais, aí incluídos os princípios constitucionais tributários, estão perfeitamente abrigados pela proteção concernente aos direitos e garantias individuais, do inciso IV, do § 4º do art. 60 da CF.

No mesmo sentido, Clélio Chiesa ao tratar do assunto expõe com propriedade que apontando a inclusão dos princípios constitucionais tributários no rol de cláusulas pétreas do artigo 60 da CF:

"Dentre as normas constitucionais que não podem ser objeto de supressão, encontram-se os direitos e garantias constitucionais assegurados aos cidadãos. O § 2°, do art. 5°, da Constituição Federal, estabelece que os direitos e garantias expressos no referido dispositivo não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados. Dentre outros princípios, ao nosso ver, são intocáveis, os princípios da estrita legalidade, o da isonomia em matéria tributária, o da capacidade contributiva, o da segurança jurídica, o que assegura o direito de propriedade, o da anterioridade em matéria tributária, o que veda a tributação com caráter confiscatório e o que veda a sobreposição de bases tributáveis. [60]

Logo, entendendo que os princípios constitucionais integram o rol de cláusulas pétreas, dentre eles, os princípios da anterioridade e da segurança jurídica, não poderiam, por conseguinte, jamais, serem restringidos como ocorreu com a Emenda Constitucional n. 42/03, no exercício do Poder Constituinte Derivado.

Nesse diapasão, ensina o ilustre professor Luiz Alberto David Araújo, quanto a impossibilidade de esvaziamento do princípio da anterioridade por meio de Emenda Constitucional:

"[...] Embora o princípio seja objeto da exceções acima indicadas, parece que esse rol não pode ser ampliado, mesmo por eventual emenda constitucional. É que o princípio da anterioridade, por seu caráter histórico de princípio limitador do poder estatal, tem natureza de direito fundamental, de índole individual. Sendo assim, por força do disposto no art. 60, § 4º IV, de nossa Lei Maior, deve ser considerado imutável, ou seja, nem mesmo a emenda constitucional é outorgada a prerrogativa de ampliar o rol de exceções fixadas pelo constituinte originário.[...]" [61]

Qualquer modificação das cláusulas pétreas é contrária à Constituição Federal, ainda que veiculada por meio de Emenda Constitucional, regularmente aprovada, de modo que o esvaziamento do princípio da anterioridade de exercício e o desvirtuamento do princípio da anterioridade nonagesimal, diante da exceção do IR acarretaram, conseqüentemente, na quebra do princípio da segurança jurídica, infectando com inconstitucionalidade a alteração promovida no o §1º do art. 150 da CF.


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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

BRITO, Marcelo Camargo de. Princípio da anterioridade no Imposto de Renda. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2306, 24 out. 2009. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/13737>. Acesso em: 21 nov. 2017.

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