RESUMO – Palavras-chave
Trata-se no presente artigo do princípio da igualdade, e sua afronta no atual cenário político-tributário brasileiro e na Súmula Vinculante n.º 08. Analisam-se esses temas sob a ótica do Estado de Direito, em especial quanto à segurança jurídica e aos direitos e deveres fundamentais.
Estado de Direito; princípio da igualdade; segurança jurídica; direitos e deveres fundamentais; carga tributária; súmula vinculante.
RIASSUNTO – Parole chiavi
Trattasi in questo articolo dallo principio della uglaglianza, i suo affronto nello atuale scenario politico tributario brasiliano i nella ‘Súmula Vinculante n.º 08’. Sono analisato codesti teme sotto la ottica dello Stato di Diritto, in speciale quanto alla sicurezza giuridica i agli diritti i doveri fundamentali.
Stato di diritto; principio della uglaglianza; sicurezza giuridica; diritti i doveri fundamentali, soma tributaria; ‘súmula vinculante’.
Introdução
Analisam-se no presente trabalho o atual cenário da tributação brasileira e o verbete número oito da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, confeccionado nos seguintes termos:
São inconstitucionais os parágrafos único do artigo 5º do Decreto-lei 1.569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.
No capítulo I são lançadas as bases teóricas para localização e desenvolvimento do tema pertinente à Sumula Vinculante, em sua relação com alguns aspectos do Estado de Direito, quais sejam, a segurança jurídica e o direito fundamental à igualdade tributária.
No capítulo II são feitas considerações acerca do princípio da igualdade, a título de subsidiar os capítulos seguintes, em que se afirmam casos de afronta a seu conteúdo.
No tópico III expõem-se alguns dados estatísticos acerca da atual tributação brasileira, com o intuito de demonstrar o quanto são reveladores de injustiça fiscal, por desrespeito ao princípio da igualdade.
Por fim, no item IV segue analisada especificamente a súmula vinculante n.º 08, desde aspectos conceituais até o estudo das repercussões práticas que defluem do preceito sumulado e respectivo julgamento. Neste julgamento, aliás o primeiro em âmbito tributário, a Corte Maior houve por bem fixar inédita modulação aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade exarada, a qual, de igual sorte ao quanto se concluiu no capítulo anterior, se revela também em termos de afronta ao princípio da igualdade.
1.ESTADO DE DIREITO
Tratar do assunto súmula vinculante exige caminhar previamente por inúmeros outros temas que lhe são relacionados. Faz-se necessário, portanto, fixar algumas premissas, por meio de considerações preambulares sobre o tema Estado de Direito, dado que imprescindíveis à compreensão e ao desenvolvimento deste artigo
1.1.Conceito
De início, convém delinear a noção do que seja Estado. Admite-se em doutrina, comumente, ser o Estado constituído ao menos por três elementos, quais sejam, território, população e governo.
José Afonso da Silva, vale notar, entende cabível acrescer a estes três elementos a finalidade; assim, concebe Estado como:
(...) uma entidade de fins precisos e determinados: regular globalmente em todos os seus aspectos, a vida social de dada comunidade (cf. Giorgio Balladore Pallieri, Diritto costituzionale, p. 10), visando a realização do bem comum." [01]
Oreste Ranelletti também inclui o elemento finalidade ao conceituar Estado:
Lo Stato è « um popolo stanziato su un territorio e organizzato sotto un potere supremo originário d´impero, per attuare com azione unitária i propri fini collettivi » Questi fini nello Stato moderno e in particolare nel nostro Stato sono: « difesa di fronte all´estero; ordine i tranquillità, nel diritto, all´interno: conservazione ed elevazione progressiva del popolo, secondo un alto principio di giustizia i di solidarietà sociale »." [02]
O Estado de Direito, por sua vez, é aquele em que o Poder do Estado é limitado e é exercido de modo separado (tripartido, no mais das vezes, nas funções executiva, legislativa e judiciária). Nota-se que não basta a mera presença de direito para que se qualifique tal ou qual Estado como Estado de Direito, haja vista que o direito está presente em qualquer Estado. O que o qualifica como Estado de Direito é o fato de o próprio Estado se submeter à lei.
José Joaquim Gomes Canotilho se refere a essa submissão estatal ao ordenamento com o termo "domesticação do domínio político" [03], quando trata historicamente da concretização do Estado de Direito.
Sob a ótica jurídica, costuma-se falar em Estado organizado por constituição, que vive sob o primado da legalidade, para designar-se Estado de Direito. A rigor, é apenas uma outra forma de abordar o mesmo fenômeno, dentre várias possíveis.
O ente Estado, por certo, desde sempre só existiu em função do povo, posto que sua organização se opera exatamente para que haja uma atuação em prol do componente humano. O Estado, seja ele qual for, não é e nunca foi um fim em si mesmo.
Com vistas a regular o exercício desse mister, já há algum tempo nota-se que são impostas limitações ao agir e omitir do Estado (período pós-revoluções do século XVIII), do que resulta assegurado um núcleo, ainda que mínimo, de proteção ao povo. Tal núcleo é o que se denomina direitos fundamentais.
De posse desse panorama básico, insta concluir que não se há falar em Estado de Direito sem quaisquer dos seguintes elementos: constitucionalidade, legalidade, repartição e limitação do exercício de poder, e direitos fundamentais.
1.2.Segurança jurídica
Assentada essa primeira premissa, o passo seguinte gira em torno da noção de segurança jurídica, princípio de envergadura ímpar em qualquer ordenamento jurídico e que emerge justamente do Estado de Direito.
Como bem observou Paulo de Barros Carvalho, "A segurança jurídica é, por excelência, um sobreprincípio no ordenamento pátrio". [04] E prossegue, mais adiante:
Agora, há um princípio que sempre estará presente, ali onde houver direito: trata-se do cânone da certeza jurídica, entendido o termo não como garantia de previsibilidade da regulação da conduta (que é uma de suas acepções), mas como algo que se situa nos fundamentos do dever-ser, ínsita que é ao domínio do deôntico. [05]
José Souto Maior Borges, de igual sentir, assim se manifestou:
A segurança jurídica pode ser visualizada como um valor transcendente ao ordenamento jurídico, no sentido de que a sua investigação não se confina ao sistema jurídico-positivo. Antes, inspira as normas que, no âmbito do Direito Positivo, lhe atribuem efetividade. [06]
A expressão "segurança jurídica" comporta inúmeras acepções. Pode ser entendida, entre outros conteúdos, como certeza do direito, ou intangibilidade das posições jurídicas consolidadas nas decisões judiciais, ou ainda como estabilidade das situações jurídicas. Em qualquer delas, é certo, faz-se possível divisar a imbricação de tal sobreprincípio com o tema da súmula vinculante.
Seja qual for o conteúdo considerado, é certo, porém, que o sobreprincípio da segurança jurídica deflui do Estado de Direito. Nas palavras de Leandro Paulsen:
O princípio da segurança jurídica decorre implicitamente do Estado de Direito, tendo em conta o resguardo que este implica à esfera individual no sentido de garantir o reconhecimento de qual seja o direito válido, de proteger a liberdade, de imunizar contra a arbitrariedade e de assegurar o acesso ao Judiciário, dentre tantos outros direitos e garantias já arrolados. [07]
Por se tratar, pois, de decorrência, impõe-se no contexto do Estado de Direito que o respeito à segurança jurídica se faça absoluto, assim na atividade do legislador como nas esferas administrativa e judicial.
É que se põe como função primeira do Estado a de velar pela concretização dos valores que lhe são mais caros, como modo de manter a própria existência, sendo írrita e inadmissível qualquer postura estatal que contrarie esse tanto.
De fato, o conteúdo semântico do termo "segurança jurídica" é bastante variado. Mencionem-se algumas, a título exemplificativo.
Pode ser identificado como certeza, como o faz Humberto Mendrano C., assim: "La seguridade jurídica es sinonimo de certeza. Em el Estado de derecho se realiza cuando se observan los princípios jurídicos que impiden la arbitrariedade." [08], ou ainda como garantia de previsibilidade, entendido em termos de ser a segurança um vetor a iluminar a produção normativa do ordenamento jurídico [09].
As repercussões de o Estado (aqui considerados os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário) lhe dever obediência irrestrita são de variadíssima ordem.
Em senda tributária poderiam ser lembradas as seguintes repercussões, impositivas das exigências de: a) tipicidade [10] fechada na descrição legal dos fatos que darão ensejo ao nascimento do tributo; b) interpretação restritiva da legislação tributária; c) igualdade entre os contribuintes; d) possibilitar-se confiança na lei (com atendimento à legalidade irretroatividade tributárias) [11] e agir fiscal; e) atuação estatal de boa-fé (sem afronta a regras de prescrição e decadência, por exemplo); garantia ao livre acesso à Justiça, com observância de princípios processuais tais como o da ampla defesa, contraditório e devido processo legal
De suma importância, pois, a observância contumaz do sobreprincípio da segurança jurídica no Estado de Direito.
1.3.Controle de constitucionalidade
Também nos quadrantes do Estado de Direito se divisa o tema do controle de constitucionalidade, como instrumento de regulação e limitação do exercício do Poder. Impõem-se, pois, ligeiras observações a respeito.
Sabe-se que a produção normativa do Estado se faz de variada forma, ora pela atuação do Legislador, ora pela atuação de outros agentes, conforme as respectivas autorizações constantes do próprio ordenamento.
Assim, é certo que não apenas o Poder Legislativo confecciona normas (gerais e abstratas, em regra), mas também os julgadores, e até mesmo os particulares (normas individuais e concretas), nos termos do que se encontra autorizado no direito objetivo, cada qual com os próprios caracteres quanto aos graus de abstração e generalidade.
No ordenamento pátrio, sabe-se que incumbe principalmente ao Poder Judiciário, em termos básicos, exercer o mister de controlar a constitucionalidade de referida produção normativa, com vistas a manter incólume a desrespeitos a Constituição, ou o próprio Estado de Direito, em última análise.
Justamente nessa função de salvaguarda constitucional, vale observar, faz-se presente constantemente o vetor segurança jurídica, a direcionar a atuação estatal.
Tal controle, convém dizer, pode efetivar-se de forma abstrata ou objetiva, pelo Supremo Tribunal Federal, ou de forma concreta, na análise de situações jurídicas particulares passíveis de submissão a todos os órgãos judiciais.
Conquanto ainda se mostre pertinente fazer tal distinção entre as formas de controle, nota-se atualmente forte tendência em se objetivar o controle concreto, de modo a derivar da decisão lançada no exame de uma lide particular efeitos que atingirão todas as demais lides (de igual conteúdo jurídico).
É o que se tem chamado de abstrativização do controle de constitucionalidade subjetivo, do qual o julgamento que redundou na SV-8 é exemplo.
Nas palavras de um dos Ministros da Corte, Gilmar Ferreira Mendes, em citação feita por Wagner Amorim Madoz:
A função do Supremo nos recursos extraordinários - ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos. [12]
Seja como for, em termos kelsenianos, é por ocasião do controle que será decidido se determinada norma é ou não válida (relação de pertinencialidade [13]), ou seja, se fora produzida consoante as respectivas normas de produção normativa existentes no ordenamento e se houve respeito material às normas que lhe são hierarquicamente superiores.
Assim, o sistema jurídico se protege de eventuais invalidades, em nome do respeito ao primado da constitucionalidade, sobre o que se alicerça o Estado de Direito, resultando disso flagrante homenagem à segurança jurídica, afinal são sanadas as distorções de compatibilidade entre normas.
E nesse aspecto reside a ligação entre controle de constitucionalidade e o tema Estado de Direito, posto revelar a característica de as funções estatais serem exercidas de forma limitada.
1.4..Direitos e deveres fundamentais
Já ficou assente que não há Estado senão em virtude do elemento humano que o compõe. Demais disso, é certo que o Estado figura em localização dúplice em suas relações com o povo, ou seja, encontra-se tanto na posição de efetivador das condições de realização dos direitos fundamentais, como na de sujeito passivo na observância destes direitos, devendo-lhes fiel respeito.
Os direitos fundamentais, como se sabe, materializam um sem-número de conquistas da humanidade, no transcorrer histórico, muitas das quais obtidas em face de iniqüidades do próprio Estado, que freqüentemente atuava e ainda atua exorbitantemente, em abuso aos direitos humanos.
Entenda-se por direitos fundamentais, portanto, na esteira do ensinamento de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, não apenas aqueles elencados no Título II da Constituição Federal de 1988, como também outros espalhados pelo seu texto, "como é o caso da seção relativa às limitações do poder de tributar." [14]
Falar-se em direitos fundamentais significa, porém, lançar um olhar meramente parcial sobre um tema que é mais complexo. Como contrapartida de tais direitos, vale mencionar ainda que só de passagem, se divisam os deveres fundamentais, também de assento constitucional, dentre os quais o de honrar as obrigações tributárias, na medida em que legitimamente fixadas.
No presente estudo, devem-se considerar especialmente os direitos fundamentais de acesso ao Poder Judiciário e de igualdade tributária, em sede de análise geral da SV-8. Em senda exacional, por sua vez, sobreleva tratar dos respectivos direitos e deveres fundamentais tributários.
Assim, é cediço que não há lugar possível para a tributação senão naquele exatíssimo ponto em que o Estado ostenta permissão do ordenamento para afetar o patrimônio alheio, com vistas a reunir condições materiais para atuar em prol do bem comum.
Só há tributar, portanto, nos exatos quadrantes do quanto permitido pela Constituição e demais normas confeccionadas validamente sob a sua égide. Tudo o que porventura sobressair deste contorno significa desrespeito ao direito fundamental de ser tributado apenas sob tais condições. Há, pois, inconstitucionalidade, que inquina de nula a tributação enredada, por desrespeito a normas várias da Carta Maior.
O mínimo que se espera de uma tributação inconstitucionalmente realizada é que se desfaçam os atos de atingimento indevido do patrimônio, procedendo-se às possíveis restituições, com observância das respectivas normas decadenciais e prescricionais envolvidas, expressão também da segurança jurídica.
Roque Antonio Carrazza não deixa margem a dúvidas ao afirmar:
Noutras palavras: o tributo, de algum modo, esgarça o direito de propriedade. Ora, na medida em que o direito de propriedade é constitucionalmente protegido, o tributo só será válido se, também ele, deitar raízes na Constituição.
(...) Por fim, a Carta Suprema arrolou um verdadeiro arsenal de direitos fundamentais que a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, ao levarem a efeito a tributação, devem respeitar. [15]
O reverso disto, nunca é demais lembrar, é o que se pode chamar de dever fundamental de pagar tributos, ou seja, observadas que sejam todas as condições em que se torna possível tributar, impõe-se o dever tributário de pagar, sendo absolutamente írrito qualquer postura tendente a fazer disso tábula raza, posto atentar em última análise contra o Estado de Direito do qual todos se beneficiam.
José Casalta Nabais, em sua tese de doutoramento defendida na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, apresenta o seguinte pensar:
Como dever fundamental, o imposto não pode ser encarado nem como um mero poder para o estado, nem como um mero sacrifício para os cidadãos, constituindo antes o contributo indispensável a uma vida em comunidade organizada em estado fiscal. Um tipo de estado que tem na subsidiariedade da sua própria acção (económico-social) e no primado da autorresponsabilidade dos cidadãos pelo seu sustento o seu verdadeiro suporte. Daí que se não possa falar num (pretenso) direito fundamental a não pagar impostos. [16] (grifos no original)
Há quem prefira, porém, o termo direito de pagar tributos:
Esta forma de compreender o problema supera a questão do dever/direito, i.e., pagar tributos constitui-se em dever, no sentido de que se tem o direito de se exigir do Estado a manutenção das garantias fundamentais e a efetividade dos direitos humanos, e o pagamento seria o dever correspondente ao direito. Daí o questionamento: tem-se o direito porque se tem o dever ou tem-se o dever porque se tem o direito? Não. Na verdade, a questão não deve ser colocada nem de uma forma nem de outra. O entendimento que supera esta aporia é o de que pagar tributos é um direito fundamental. [17] (grifos no original)
Nomenclatura à parte, não há negar que toda a tributação está envolta por temas de direitos e deveres fundamentais. São inadmissíveis, pois, por essa ótica, não apenas o ato de tributar que desdenhe dos respectivos direitos fundamentais dos contribuintes, como também o ato de se furtar à tributação, em desrespeito ao dever fundamental correlato. Essa a premissa maior a se considerar no presente trabalho.
A propósito, veja-se a seguinte reflexão de José Souto Maior Borges:
A justiça fiscal não deve temer o passo atrás, em direção à aurora romana do suum cuique tribuere; justiça fiscal é também ela a arte de dar a cada um (p. ex., fisco/contribuinte) o que é seu. O estatuto tributário é não só do contribuinte. É do fisco e contribuinte numa relação isonômica. Ao fisco o que é do fisco, mas só o que é dele. Ao contribuinte somente o que lhe pertence. [18] (...) (grifos nossos)
Betina Treiger Grupenmacher alude à necessidade de permear-se o ambiente da tributação com tons éticos. Em seus dizeres:
Enfim, o que se quer afirmar com a necessidade da adoção de uma postura ética por parte do cidadão contribuinte é que observe, com rigor e pontualidade, o seu dever inafastável de pagar tributos. Por outro turno, também eticamente deve se conduzir o Estado ao exercer o poder de imposição tributária, observando fielmente o Estatuto do Contribuinte e os direitos fundamentais nele assegurados. [19]
A SV-8, adiante-se desde já, apresenta teor normativo que destoa flagrantemente dessa premissa anteriormente exposta, vez que, no seu bojo, encontra-se legitimada uma certa tributação que se efetivou externamente aos quadrantes permitidos. Demais disso, tal súmula ainda ensejou, por ocasião da modulação dos efeitos da inconstitucionalidade fixada nos julgamento, verdadeira afronta aos direitos fundamentais de acesso à justiça e ao que se vem chamando de Estatuto do Contribuinte (mormente quanto à igualdade tributária), sob o pretexto de se realizar segurança jurídica.
Esclareça-se, por fim, o conteúdo desse termo, segundo demarcação de Paulo de Barros Carvalho:
Define-se o estatuto do contribuinte, ao pé de nossa realidade jurídico-positiva, como a somatória, harmônica e organizada, dos mandamentos constitucionais sobre matéria tributária, que positiva ou negativamente estipulam os direitos, obrigações e deveres do sujeito passivo, diante das pretensões impositivas do Estado. [20]
Essas são, pois, as considerações iniciais que se fizeram necessárias ao desenvolvimento que a seguir se apresenta no presente trabalho.
Em suma, insta fixar que no contexto do Estado de Direito, qualquer atuação estatal deve pautar-se pelo respeito absoluto aos direitos fundamentais e à segurança jurídica. Aquilo que transborda destes parâmetros ostenta um colorido de mácula ao Estado de Direito, de todo impertinente e inaceitável no seio do ordenamento jurídico.
