Sumário:1 – Definição de capital estrangeiro;2 – Previsão Constitucional do capital estrangeiro;3 – Conclusão;4 – Bibliografia.

1 – Definição de capital estrangeiro

Segundo Baptista ^[01], o direito internacional preocupava-se com os bens dos estrangeiros localizados no país até o fim da II Guerra Mundial, época em que os legisladores passaram a preocupar-se com o "investimento estrangeiro", conceito que traz um progresso na análise da situação, levando "a deslocar o eixo das preocupações do legislador, do tratamento dos alienígenas residentes em seu país, para o campo, muito mais amplo, da origem do capital (critério mais realístico) e sua movimentação". ^[02]

Na legislação atual brasileira, o capital estrangeiro é definido pelo art. 1º da lei 4.131 de 03 de setembro de 1962 como:

"os bens, máquinas e equipamentos, entrados no Brasil sem dispêndio inicial de divisas, destinados à produção de bens ou serviços, bem como os recursos financeiros ou monetários, introduzidos no país, para aplicação em atividades econômicas desde que, em ambas as hipóteses, pertençam a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior".

Denis Borges Barbosa (citado por Eduardo Teixeira Silveira ^[03]) analisa o conceito e classifica o capital estrangeiro sob três ângulos:

A - "Subjetivo: deve pertencer a pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no exterior". ^[04] Tamanha a é a importância deste aspecto que o titular do capital estrangeiro é comumente tratado em textos legais como "investidor não residente" e não "estrangeiro", evitando a confusão entre a origem da pessoa do investidor e seu local de situação. Assim, um investidor brasileiro, mas com residência, domicílio ou sede no exterior, com a intenção de investir seus ativos no Brasil e, posteriormente resgatar seus lucros ou todo o seu capital de volta para o país onde está estabelecido, é considerado investidor estrangeiro. Por outro lado, a pessoa natural de outro país que se estabelece no Brasil e aqui mantém seu capital e seus investimentos, tem seu capital considerado como nacional e, caso pretenda remeter seus lucros para outro país, deverá procurar regulamentação jurídica diversa da lei 4.131/62.

B - "Objetivo: caracterizado pela entrada no país de (i) bens, máquinas e equipamentos, sem dispêndio inicial de divisas ou de (ii) recursos financeiros monetários". ^[05] Attila de Souza Leão Andrade Júnior ^[06] discute quais são os bens a que se refere o texto legal, e encontra sua resposta na leitura do art. 2º da mesma lei (que dispõe que "ao capital estrangeiro que se investir no país será dispensado tratamento jurídico idêntico ao concedido ao capital nacional em igualdade de condições, sendo vedadas quaisquer discriminações não previstas na presente lei").

O professor Attila Júnior ainda chama atenção em breves linhas à necessidade de o ingresso destes bens em nosso país dar-se sem dispêndio de divisas, caso contrário, estaríamos tratando de importação de bens e não de entrada de capitais.

Denis Borges Barbosa termina sua análise do capital estrangeiro classificando:

C - "Quanto à finalidade: (i) que se destinem à produção de bens ou serviços no caso de bens físicos; (ii) que se destinem à aplicação em atividades econômicas, no caso de recursos financeiros ou monetários". ^[07] Neste ponto a classificação nos parece insatisfatória, no que diz respeito especialmente aos "bens físicos" e "recursos financeiros", levando em conta o artigo 2º da lei 4.131 acima citado, também trazemos a tona, opondo-nos a esta classificação, o fato de que o ordenamento jurídico brasileiro admite que a integralização do capital social de uma empresa pode ser feita em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro (neste sentido, art. 7º da lei 6.404/76), sendo incorreto afirmar que bens físicos poderiam destinar-se apenas à produção de bens e serviços.

Desta forma, ao tratarmos da finalidade do capital estrangeiro ingresso em nosso país, preferimos trata-lo de forma genérica como "investimento" e classifica-lo nos termos usados por José Eduardo Carneiro Queiroz ^[08], que, tomando por base a regra geral da liberdade para atuação do investidor estrangeiro no Brasil, sugere a divisão desses investimentos em dois grandes grupos:

Investimento direto. Investimento com caráter de participação direta em determinados negócios e exposição a riscos bastante identificáveis. Neste tipo de investimento, estão incluídos a concessão de empréstimos e financiamentos e a aquisição de participação em sociedades, desde que não se faça por meio do mercado de capitais, pois, explica José Eduardo Carneiro Queiroz,

"originalmente, a aquisição de participação societária no Brasil por não-residentes como investimento direto podia ter como objeto inclusive ações negociadas em bolsa de valores. No atual regime jurídico [após a edição da resolução CMN nº 2.689 de 26 de janeiro de 2000] existe outra sistemática para os investimentos de mercado, não sendo mais possível realizar este tipo de investimento e caracteriza-lo como investimento direto". ^[09]

Investimento de mercado. Que são os investidores que atuam nos mercados financeiros e de capitais e negociação com os ativos financeiros típicos desses mercados, os valores mobiliários. Quando o investidor de mercado for não residente, seguira a sistemática da resolução CMN nº 2.689/2000.

A lei nº 6.385 de 1976, em seu art. 2º, define como valores mobiliários:

I - as ações, debêntures e bônus de subscrição;

II - os cupons, direitos, recibos de subscrição e certificados de desdobramento relativos às ações, debêntures e bônus de subscrição;

III - os certificados de depósito de valores mobiliários;

IV - as cédulas de debêntures;

V - as cotas de fundos de investimento em valores mobiliários ou de clubes de investimento em quaisquer ativos;

VI - as notas comerciais;

VII - os contratos futuros, de opções e outros derivativos, cujos ativos subjacentes sejam valores mobiliários;

VIII - outros contratos derivativos, independentemente dos ativos subjacentes; e

IX - quando ofertados publicamente, quaisquer outros títulos ou contratos de investimento coletivo, que gerem direito de participação, de parceria ou de remuneração, inclusive resultante de prestação de serviços, cujos rendimentos advêm do esforço do empreendedor ou de terceiros.

Desta forma, concluimos que a finalidade do capital estrangeiro deve ser: (i) destinar-se ao investimento direto, ou (ii) destinar-se ao investimento de mercado.

2 – Previsão Constitucional do capital estrangeiro

O investimento estrangeiro está previsto no artigo 172 da Constituição Federal, que dispõe que "A lei disciplinará, com base no interesse nacional os investimentos de capital estrangeiro, incentivará os reinvestimentos e regulará a remessa de lucros". Em estudo sobre este artigo, Celso Ribeiro Bastos afirma que a lei nº 4.131/62 foi recepcionada pela CF/88, atendendo plenamente aos requisitos constitucionais, "pois disciplina de maneira satisfatória os investimentos de capital estrangeiro, com base no interesse nacional, incentiva o reinvestimento e regula a remessa de lucros". ^[10]

Observamos três requisitos constitucionais à lei:

A - Regular os investimentos de capital estrangeiro com base no interesse nacional;

B - Incentivar o reinvestimento;

C - Regular a remessa de lucros.

O reinvestimento e a remessa de lucros são as opções de que dispõem os investidores não residentes obtendo lucro com seu investimento, este pode A – Reaplicá-lo nas mesmas empresas de que os lucros procedem; B – Reaplica-los em outro setor da economia nacional; ou C – Remessa desses lucros ou do capital investido de volta para o local de situação do investidor não residente.

As limitações ao investimento estrangeiro têm diminuído ao longo dos anos em nossa legislação. Aparentemente a regulação desses investimentos "com base no interesse nacional" tem apontado cada vez mais no sentido de que ele seja presente em praticamente todas as áreas de nossa economia, desde que devidamente registrados, tributados, e voltados à produção de bens, serviços e outras atividades econômicas. Isto é, a Constituição não pretende proteger o capital especulativo. Fábio Ulhoa Coelho ^[11] assim define os tipos de investidor:

Investidor empreendedor: "pessoas interessadas na exploração de certa atividade econômica", envolvidos no dia a dia da companhia, participam das assembléias gerais e normalmente integram os órgãos de administração, "os diretores da companhia ou são também empreendedores, ou foram escolhidos por acionistas desse perfil". ^[12]

Investidor rendeiro: "identificam na ação da companhia uma boa oportunidade para empregar o dinheiro que possuem (...) objetivam construir uma carteira de ações, que possa representar patrimônio relativamente estável, e, por isso norteiam suas opções de compra e venda pelas perspectivas de retorno a longo prazo", ^[13] seu maior interesse é receber a distribuição dos lucros da empresa.

Investidor especulativo: Também "identificam na ação da companhia uma boa oportunidade para empregar o dinheiro que possuem" mas "buscam otimizar ganhos imediatos, e estão atentos às cotações das bolsas no mundo todo, e outros investimentos financeiros, procurando, a cada momento, as alternativas mais atraentes em termos de liquidez e segurança", são "desinteressados de qualquer aprofundamento dos seus vínculos com a sociedade". ^[14]

O capital especulativo é o que não contribui para o crescimento da empresa e, conseqüentemente, da economia nacional. Sua preocupação não é empreendedora ou mesmo de valorizar a empresa, pretende apenas aproveitar-se de uma situação positiva do mercado para auferir ganhos rápidos e deixa-lo o quanto antes com os maiores lucros possíveis. Este tipo de investimento gera volatilidade no mercado interno além de deixa-lo desprotegido em caso de crise no mercado internacional. ^[15]

Apesar de não ser bem vindo, o capital especulativo é um "mal necessário" ao mercado de capitais desenvolvido. Em pesquisa realizada em conjunto com alunos da PUC-RJ, o professor Márcio G. P. Garcia chegou à seguinte conclusão quanto às tentativas de controle de entrada do capital especulativo internacional:

"As tentativas de obstar a entrada do capital especulativo via controles seletivos de entrada de capital iniciaram-se ainda em 1993, antes do Plano Real. O principal instrumento da época era o imposto sobre operações financeiras (IOF), que era pago por todos os capitais destinados a investimentos em renda fixa de curto prazo. (...) A razão principal da ineficácia dos controles de capital é a sofisticação dos instrumentos financeiros aliada ao fato que se queria então, como se parece querer hoje, deter apenas o capital especulativo, e não todos os capitais. Dada a fungibilidade intrínseca dos fluxos de capitais, é relativamente fácil para instituições financeiras disfarçar fluxos especulativos como fluxos destinados a outros fins, por exemplo, financiamento de exportações ou investimento estrangeiro direto". ^[16]

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O investimento estrangeiro tem importância fundamental no crescimento econômico brasileiro, conforme aponta Celso Ribeiro Bastos

"Embora os investimentos de capital estrangeiro possam ser de caráter efêmero, especulativo e financeiro, quando se fala em estimular o reinvestimento, está-se, em verdade, a falar dos capitais que procuram implantação econômica no país receptor. Esses investimentos são os mais importantes porque aumentam o número de empregos, as receitas fiscais e contribuem para o comércio exterior. Eles também podem favorecer o aporte tecnológico que fornece ao Brasil melhores condições para competir no mundo globalizado". ^[17]

Não seria, portanto, razoável pretender obstar sua entrada no mercado nacional.

Além do art. 172, o capital estrangeiro também era previsto em nossa Constituição em seu art. 171, revogado pela EC nº 06 de 1995,

"colocando ponto final à distinção introduzida pela Constituição de 1988 entre empresas brasileiras [de capital estrangeiro] e empresa brasileira de capital nacional. A esta última conferiam-se vantagens não extensíveis às empresas meramente brasileiras, que, na verdade, eram controladas por capital externo". ^[18]

Hoje, "o ordenamento jurídico brasileiro não discrimina o investidor estrangeiro do nacional, concedendo a ambos idêntico tratamento, afirmação fundamentada na própria CF art. 5º caput". ^[19]

3 – Conclusão

O capital estrangeiro ingressante em nosso mercado é previsto hoje na CF, artigo 172 e definido no arigo 1º da lei 4.131/62.

A doutrina consultada caracteriza este capital tendo por base seu aspecto subjetivo (pessoa física ou jurídica residente, domiciliada ou com sede no exterior), objetivo (pela entrada no país dos bens ou recursos sem dispêndio inicial de divisas) e quanto à sua finalidade (investimento direto ou de mercado).

Quando nos referimos à previsão constitucional deste capital, percebemos que, apesar de indicar expressamente que este capital deve atender aos interesses nacionais (artigo 172 da CF), percebemos que: (i) a presença deste capital é relevante para a economia nacional; (ii) históricamente, os controles à entrada do capital que não contribui aos interesses nacionais tem sido ineficiente, e; (iii) acima da regra do artigo 172 da CF há o princípio da igualdade (artigo 5º caput da própria CF), levando a um conflito que culminou com a edição da EC 06/95 que praticamente eliminou quaisquer barreiras ou diferenças de tratamento ao capital estrangeiro.

4 – Bibliografia

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ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão. O capital estrangeiro no sistema jurídico brasileiro. 2. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no Direito Comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998.

BASTOS, Celso Ribeiro. Prefácio. In Eduardo Teixeira Silveira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

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BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. 9ª edição revista, aumentada e atualizada. Rio de Janeiro: Renovar, 2004.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2007.

FORTUNA, Eduardo. Mercado financeiro: produtos e serviços. 15ª edição revista e atualizada. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2004.

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QUEIROZ, José Eduardo Carneiro. O regime jurídico do capital estrangeiro no Brasil e as recentes alterações na regulamentação. In Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais. 2º volume. Roberto Quiroga Mosquera (coordenador). São Paulo: Dialética, 2000.

SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002.

WALD, Arnoldo. Da constitucionalidade de licitude da emissão de ADR de ações preferenciais de instituição financeira brasileira. In Revista de direito mercantil industrial, econômico e financeiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, volume 92, ano XXXII, pp.05-20, outubro-dezembro de 2003.

Notas

1. BAPTISTA, Luiz Olavo. Investimentos internacionais no Direito Comparado e brasileiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1998. p. 15-20.
2. BAPTISTA, op. cit., p. 17.
3. SILVEIRA, Eduardo Teixeira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p.32.
4. SILVEIRA, op. cit., p.32.
5. SILVEIRA, op. cit., p.32
6. ANDRADE JÚNIOR, Attila de Souza Leão. O capital estrangeiro no sistema jurídico brasileiro. 2. edição. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 3-10.
7. SILVEIRA, op. cit., p.32
8. QUEIROZ, José Eduardo Carneiro. O regime jurídico do capital estrangeiro no Brasil e as recentes alterações na regulamentação. In Aspectos atuais do direito do mercado financeiro e de capitais. 2º volume. Roberto Quiroga Mosquera (coordenador). São Paulo: Dialética, 2000. p. 114.
9. QUEIROZ, op. cit., p. 115
10. BASTOS, Celso Ribeiro & MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil: promulgada em 5 de outubro de 1988. v.7: Arts. 170 a 192. 2ª edição atualizada. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 45-51
11. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito comercial. Volume 2. São Paulo: Saraiva, 2007. p.271 e 272
12. COELHO, op. cit. p. 274-275.
13. COELHO, op. cit., p. 274-275.
14. COELHO, op. cit., p. 274-275.
15. Fábio Ulhoa Coelho tem opinião diversa. Pra ele a companhia deve ter de forma equilibrada composição de investidores e seus interesses, pois uma companhia com apenas empreendedores, que restringem ao mínimo os dividendos distribuídos tem dificuldades de colocar novas ações, e restringindo suas possibilidades de novos investimentos. Se os rendeiros desconsiderando a imagem institucional da companhia, não forem discretos na defesa de seus direitos, podem prejudicar os negócios sociais. "Por fim, se grandes operações no mercado de capitais não podem prescindir do capital especulativo, por outro lado, nenhuma sociedade tem condições de progredir se predominar entre os acionistas o espírito de mera especulação". COLEHO, op. cit., p. 276.
16. GARCIA, Márcio G. P. Controles de entrada de capitais não funcionam. In Valor Online, www.valoronline.com.br publicado em 06/07/2007. http://www.valoronline.com.br/valoreconomico/285/primeirocaderno/opiniao/Controles+de+entrada+de+capitais+nao+funcionam,,,58,4406645.html?highlight=&newsid=4406645&areaid=58&editionid=1885 acesso em 05/09/2007.
17. BASTOS, Celso Ribeiro. Prefácio. In Eduardo Teixeira Silveira. A disciplina jurídica do investimento estrangeiro no Brasil e no direito internacional. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002. p. X.
18. BASTOS (2000) op. cit., p. 44.
19. ZERBINI, Eugênia. O Brasil à distância do direito internacional dos investimentos. in Revista de direito bancário e do mercado de capitais, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, v.35, ano X, p.11-18, janeiro-marco de 2007. p.11.