5.

O conteúdo das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - e ora comentadas – revela, a nosso ver, que a linha de pensamento ali veiculada enquadra-se no que Larenz indica ser uma forma de interpretação que em seu mais alto grau representa uma atividade criativa, ou seja, o desenvolvimento judicial do Direito superador da lei.

Com efeito, as referidas decisões superaram o texto constitucional do art. 37, inciso VII, relativamente ao direito de greve dos servidores públicos para criar uma norma que seja compatível com a necessidade de efetivação de tal direito.

O voto do agora Presidente do STF, Ministro Gilmar Mendes, em relação à atividade judicial de formação da norma necessária ao exercício do direito de greve, referiu que a decisão deveria assumir um caráter de moderada sentença de perfil aditivo.

Segundo a lição de Mendes [et al] ^[48], "Denominam-se sentenças aditivas aquelas em que a Corte Constitucional declara a inconstitucionalidade de uma disposição, na parte em que não expressa determinada norma, que deveria conter para ser compatível com a Constituição".

No voto do Ministro Eros Grau, como já citado alhures, foi considerado que para que a omissão legislativa inconstitucional fosse sanada, incumbiria ao STF construir a norma necessária para a efetivação do direito, sem que isso importasse no exercício de uma atividade legislativa, mas apenas normativa, não ofendendo o princípio da separação de poderes na real forma concebida por Montesquieu.

A propósito disso, aliás, Mendes [et al] ^[49] afirma que

à luz do conhecimento histórico, pode-se dizer que a experiência do absolutismo e a desconfiança nos magistrados do rei foram as causas determinantes da dogmatização ou do endurecimento do princípio da separação dos poderes; a consolidação do Estado de Direito, em cujo âmbito tem-se mostrado eficaz o sistema de freios e contrapesos, afigura-se como razão suficiente para que se aposente essa velha camisa-de-força.

Disse ainda o Ministro Eros Grau que:

14. O Poder Judiciário está vinculado pelo dever-poder de, no mandado de injunção, formular supletivamente a norma regulamentadora de que carece o ordenamento jurídico.

15. No Mandado de Injunção o Poder Judiciário não define norma de decisão, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso, tornar viável o exercício do direito de greve dos servidores públicos. ^[50]

Analisando-se esses aspectos das decisões, o que se verifica é que tanto pela consideração do perfil aditivo que uma sentença pode assumir, quer tomando como base a necessidade de exercício de uma função normativa capaz de permitir a efetivação de um direito assegurado constitucionalmente, a fórmula utilizada para isso é, de acordo com a teoria Larenz, a adoção de desenvolvimento judicial do direito superador do próprio texto constitucional por expressa exigência de um princípio ético-jurídico, que é o do respeito à fundamentalidade do direito de greve porque previsto como tal, para os servidores públicos, na Constituição Federal de 1988.

Entendemos, pois, que as decisões em comentário interpretaram a norma de acordo com a realidade que se pôs à frente do julgador, mas também levaram em conta a vontade do legislador constitucional, inclusive do reformador, que mudou a norma para exigir não mais lei complementar e sim lei específica no intuito justamente de efetivar de modo mais consentâneo com a necessidade que se apresentasse, o exercício do direito de greve.

Essa postura, em nosso entender, e com base na teoria de Larenz sobre a interpretação jurídica e, principalmente, sobre ser, toda interpretação, uma criação de direito pela via judicial, é justificável, principalmente pelo fato de que a norma interpretada e ampliada pelo desenvolvimento judicial veiculado nas decisões em comentário é de natureza constitucional.

Ora, se a Constituição é a norma fundamental de um sistema ^[51], não pode – mais do qualquer outra lei – ter suas normas não aplicáveis, mormente por uma inércia do legislador.

Na verdade, para os não-interpretativistas, como entendemos que Larenz é, fica claro que o STF, ao reconhecer que o direito de greve é fundamental e que precisa ser efetivado para os servidores públicos civis estatutários, demonstrou a justificativa para exercer um ato de desenvolvimento judicial do direito superador da lei, criando a norma necessária à implementação de tal direito aos seus titulares porque assim a própria norma constitucional determinou.

Ressalte-se, alias, que isso ocorreu principalmente diante da situação real de que a mora legislativa – para além de ser um requisito necessário à apreciação e julgamento da ação de mandado de injunção ^[52] – do modo como configurada nos autos dos processos e revelada nas decisões ora comentadas ^[53] indica que o Poder Legislativo, a quem, de fato e prefacialmente, incumbiria a criação do texto atinente ao direito de greve do servidor, descuidou-se de seu papel e deu margem – legítima – para o desenvolvimento judicial na modalidade de superador da lei.

Sobre a legitimidade da criação judicial do direito como um ato interpretativo e que serve de instrumento à permanente adequação do texto constitucional, aliás, vale a pena registrar a lição de Bastos e Meyer-Pflug:

Pode-se afirmar que a Constituição supôs, em alguns momentos, um juiz intérprete e até mesmo criador do direito, posto que existem alguns preceitos constitucionais que levam o juiz a exercer esta função. O texto constitucional tem como traço fundamental o conter preceitos indeterminados, polissêmicos, sintéticos e abstratos – o que acaba por ampliar a atividade do intérprete, na exata medida em que as normas necessitam ter seu conteúdo delimitado. (...). Nesse particular, tem-se que a atividade interpretativa exerce uma tarefa que vai além do mero pressuposto de aplicação de uma norma jurídica. A interpretação assume, aqui, a relevante função de tornar-se um fator de constante atualização e até mesmo renovação de toda a ordem jurídica. Através da interpretação torna-se possível a adaptação das normas jurídicas às mudanças ocorridas no seio da sociedade, à sua natural evolução, ou até mesmo o surgimento de novos valores e ideologias. ^[54]

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Quanto ao fato de a decisão proferida ter tido efeitos abstratos, permitindo a aplicação dessa criação de direito pela via judicial a toda e qualquer situação fática que se enquadre na norma, temos que não é ilegítima na medida em que se encontra dentro dos limites dessa espécie de desenvolvimento judicial de direito reconhecida por Larenz.

Com efeito, rememorando que ele entende que "é permitido, em todo caso, aos tribunais um desenvolvimento do Direito, quando, devido a uma recusa permanente do legislador, sobreveio um autêntico estado de necessidade jurídico", e configurada essa situação há muito, resta claro que não apenas as decisões ora comentadas são legítimas do ponto de vista constitucional, quanto imprescindíveis para a manutenção do reconhecimento da força da Constituição.

6. Considerações finais

Diante do teor das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em relação ao direito de greve dos servidores públicos civis, podemos dizer que a atual tendência da hermenêutica constitucional aqui no Brasil é a de adotar decisões de cunho não-interpretativista na medida em que buscam efetivar a Constituição, inclusive mediante a criação de novas normas jurídicas se isso se fizer necessário.

Cotejando-se essa realidade hermenêutica às bases da teoria de Karl Larenz sobre a interpretação jurídica e, notadamente, enfocando-a sob o prisma de que, como relata o referido jurista, a interpretação jurídica implica sempre – embora em diferentes graus – em um desenvolvimento judicial do Direito, justificada está a criação judicial realizada pelo STF diante de uma necessidade de construção da norma que permitisse o exercício do direito de greve àqueles a quem a Constituição Federal da República Federativa do Brasil, promulgada em 05 de outubro de 1988 quis conferir esse direito.

Com efeito, se a Constituição, em sua parte dogmática, tem uma especificidade normativa patente – porque recheada do conteúdo político que deu azo à sua formação e, portanto, concebida sob a forma de preceitos abertos, polissêmicos e de alta caga valorativa (princípios) – e precisa ser realizada para manter-se viva e ajustada à sociedade que reflete e de quem deve ser reflexo, nada mais consentâneo com o Direito que, diante da inércia de um dos Poderes constituídos – o Legislativo – outro – o Judiciário – possa construir a norma necessária ao exercício de um direito e assim concretizar a força normativa dos preceitos constitucionais.

O desenvolvimento judicial superador da lei presente nas decisões comentadas neste estudo, a um só tempo, preencheu a necessidade de norma jurídica capaz de permitir a efetivação de um direito considerado de natureza fundamental pela nossa Constituição e ajustou essa norma aos anseios daquela para quem a Constituição existe: a sociedade, que agora, diante do fato das inúmeras greves de servidores públicos, verá (ou pelo menos se espera que veja) o exercício legítimo desse direito por parte dessa classe de trabalhadores, mas terá ainda a garantia de que alguns parâmetros deverão ser observados para garantir os serviços públicos essenciais.

REFERÊNCIAS

BASTOS, Celso e MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. "In" SILVA, Virgílio Afonso da. [org.]. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007.

COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003.

LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997.

STF. Informativo do período de 22 a 26 de outubro de 2007 - nº 485. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo485.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.

STF. Informativo do período de 27 a 31 de outubro de 2008 - nº 526. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.

GRAU, Eros. Voto no MI 7/PA. Disponível em: http://www.esdc.com.br/decisoes/mi712eg.pdf . Acesso em: 10 out. 2008.

MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008.

MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003.

TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002.

Notas

1. Diploma legal que regula o exercício do direito de greve para os trabalhadores em geral, o qual, a propósito, está previsto no art. 9º da CF/88
2. Chamamos atenção para o tipo de servidor público – civil – em vista de a própria Constituição, nos artigos 42, § 1º e 142, § 3º, inciso IV, ter excluído, expressamente, dos servidores públicos militares, os direitos de sindicalização e greve.
3. LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito. 3 ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbekian, 1997. p. 439.
4. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 439.
5. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
6. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 286: círculo hermenêutico é "uma especificidade do processo do compreender. Por tal, dizendo de modo simplificado, pretende expressar-se o seguinte: uma vez que o significado das palavras em cada caso só pode inferir-se da conexão de sentido do texto e este, por sua vez, em última análise, apenas do significado – que aqui seja pertinente – das palavras que o formam e da combinação das palavras, então terá o intérprete – e, em geral, todo aquele que queira compreender um texto coerente ou um discurso – de, em relação a cada palavra, tomar em perspectiva previamente o sentido da frase por ele esperado e o sentido do texto no seu conjunto; e a partir daí, sempre que surjam dúvidas, retroceder ao significado da palavra primeiramente aceite e, conforme o caso, rectificar este ou a sua ulterior compreensão do texto, tanto quanto seja preciso, de modo a resultar uma concordância sem falhas."
7. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
8. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
9. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 441.
10. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 442.
11. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 442.
12. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 443-4.
13. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 444.
14. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 445.
15. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 448.
16. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 448.
17. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 449-450.
18. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 450.
19. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 450-1 e 462.
20. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 457.
21. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 462-3.
22. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 469.
23. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 479-480.
24. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 522: "...para o desenvolvimento do Direito superador da lei, que já não é só integração de lacunas, têm que valer outros critérios, os quais já não podem inferir-se só da lei, mas da ordem jurídica como um todo de sentido. Que tais critérios existem, indica-o especialmente a fórmula da Lei Fundamental (art. 20, parágrafo 3), que diz que o poder executivo e a administração da justiça estão vinculados à lei e ao Direito. Nesta fórmula expressa-se que lei e Direito não são por certo coisas opostas, mas ao Direito corresponde, em comparação com a lei, um conteúdo suplementar de sentido."
25. COELHO, Inocêncio Mártires. Interpretação Constitucional. 2 ed. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003. p. 81-2.
26. COELHO, Inocêncio Mártires. Ob. Cit. p.83-7.
27. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 511-3, refere que Forsthoff seria defensor da idéia de que o mais importante é a função de estabilização da Constituição, o que, portanto, justificaria a que fosse ela interpretada pelos meios tradicionais desenvolvidos por Savigny, e que Haberle seria doutrinador do pensamento de que a Constituição é um processo público, a exigir uma interpretação aberta que garanta a sua adequação à realidade viva da sociedade.
28. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 513-4.
29. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 514.
30. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 514-5.
31. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 517.
32. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519-520.
33. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519.
34. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
35. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 519.
36. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 607.
37. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
38. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 520.
39. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588.
40. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588.
41. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 588-606
42. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 599, refere que ocorre "um desenvolvimento do direito superador da lei de acordo com um princípio ético-jurídico, sempre que Tuma tal princípio, ou também um novo âmbito de aplicação de tal princípio, é conhecido pela primeira vê expresso de modo convincente. O motivo para isso constitui-o, as mais das vezes, um caso ou uma série de casos de igual teor, que não pode ser solucionado de um modo que satisfaça a sensibilidade jurídica com os meios da interpretação da lei e de um desenvolvimento do Direito imanente à lei."
43. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 607.
44. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 608.
45. LARENZ, Karl. Ob. Cit. p. 609.
46. Em substituição, no primeiro processo, ao Ministro Maurício Corrêa, afastado da Corte por aposentadoria.
47. STF. Informativo do período de 22 a 26 de outubro de 2007 - nº 485 e STF. Informativo do período de 27 a 31 de outubro de 2008 - nº 526. Disponíveis em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo485.htm e http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.
48. Disponível em: http://www.esdc.com.br/decisoes/mi712eg.pdf . Acesso em: 10 out. 2008.
49. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 125.
50. MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. Cit. p. 96.
51. STF. Informativo de 27 a 31 de outubro de 2008 – nº 526. Disponível em: http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo526.htm. Acesso em: 03 nov. 2008.
52. Dentre tantas que a moderna doutrina constitucional brasileira tem trazido à baila, citamos a conceituação de Constituição dada por Konrad Hesse, nas palavras de Inocêncio Mártires Coelho, "in" MENDES, Gilmar Ferreira. COELHO, Inocêncio Mártires. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Ob. Cit. p. 10, assim lançadas: "...a Constituição deve ser entendida como "a ordem jurídica fundamental de uma comunidade ou o plano estrutural para a conformação jurídica de uma comunidade, segundo certos princípios fundamentais", uma tarefa cuja realização só se torna possível porque a Lei Fundamental: . fixa os princípios diretores segundo os quais se deve formar a unidade política e desenvolver as tarefas estatais;. Define os procedimentos para a solução dos conflitos no interior da comunidade; disciplina a organização e o processo de formação da unidade política e da atuação estatal; e .cria as bases e determina os princípios da ordem jurídica global." Vd. também, sobre o conceito de Constituição, MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo II. 5 ed. Portugal: Coimbra, 2003. p. 62-86.
53. TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 714, indica que são requisitos de cabimento do Mandado de Injunção: "1ª ) previsão de um direito pela Constituição; 2ª) necessidade de uma regulamentação que torne esse direito exercitável; 3ª) falta da norma que implemente tal regulamentação; 4ª) inviabilização referente aos direitos e liberdades constitucionais e prerrogativas inerentes à nacionalidade, cidadania e soberania; 5ª) nexo de causalidade entre a omissão a inviabilização."
54. O voto do Ministro Eros Grau, ao apontar o conhecimento do Mandado de Injunção, parte do reconhecimento da mora legislativa. O mesmo ocorre no voto do Ministro Gilmar Mendes.
55. BASTOS, Celso e MEYER-PFLUG, Samantha. A interpretação como fator de desenvolvimento e atualização das normas constitucionais. "In" SILVA, Virgílio Afonso da. [org.]. Interpretação Constitucional. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 155.