Prisão processual como efeito automático da pronúncia.

SUMÁRIO. 1. Introdução. 2. Alterações visando maior adequação ao princípio constitucional da presunção de inocência. 3. Efeitos práticos decorrentes das modificações trazidas à baila pela novel Lei nº. 11.689/08. 4. Do caráter rebus sic stantibus da prisão preventiva. 5. Conclusão. 6. Notas bibliográficas. 7. Bibliografia

1.INTRODUÇÃO

Não se pode negar que em se tratando de prisões processuais a reforma processual de agosto de 2008 acarretou consideráveis modificações, dentre elas, a extinção da prisão para apelar (que confundia prisão com condição de procedibilidade do recurso) e a extinção da prisão como efeito automático da pronúncia, a ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do Habeas Corpus 133.005/MT ^[01]e que é objeto de enfoque nas linhas abaixo.

2.ALTERAÇÕES VISANDO MAIOR ADEQUAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA

Em respeito ao princípio da presunção de inocência e em obediência à declaração de inconstitucionalidade da prisão "ex lege" (prisão sem motivação) em face do julgamento da ADI 3.112/DF ^[02], foram expressamente revogados os parágrafos do art.408 do CPP pela Lei 11.689/08.

No mesmo sentido, em interessantíssima alteração, o §3º do art.413 do CPP passou a dispor, expressamente, no sentido da obrigatoriedade de fundamentação no momento em que o juízo de piso pronunciar o acusado, visando coibir, no final das contas, o que Antônio MAGALHÃES GOMES FILHO chamara de fundamentação per relationem ^[03].

A bem da verdade, os tribunais já vinham adotando a regra de que a prisão por decisão de pronúncia apenas seria possível apenas se presentes quaisquer dos motivos elencados no art.312 da Lei Instrumental Penal. Nesse sentido: STF, 2ª T., HC 89.754/BA, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 13.02.2007, DJ, 27 abr.2007, p.106.

Nada obstante, ainda perdurava no §1º (revogado) do art.408, do CPP ^[04] a mácula da possibilidade de o juiz ordenar a expedição do mandado de prisão pelo simples fato de o acusado ter sido pronunciado, como se os princípios consagrados pela Carta Magna fossem meros adornos de retórica a enfeitar um "pedaço de papel" ^[05] sem aplicação efetiva.

Além do que, a lei falava em "bons antecedentes" no §2º (revogado) do art.408 do CPP ^[06], contrariando o recente entendimento do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado no voto do Min. CELSO DE MELLO no Habeas Corpus 96.618/SP de que até mesmo condenações criminais ainda sujeitas a recurso não podem ser consideradas, enquanto episódios processuais suscetíveis de pronunciamento judicial absolutório, como elementos evidenciadores de maus antecedentes do réu.

Aliás, no mesmo sentido, isto é, de emprestar a necessária interpretação constitucional ao princípio supracitado, o Min. CELSO DE MELLO concedeu ex officio o Habeas Corpus 97.457/MT ^[07] para acusados de homicídio triplamente qualificado e já condenados pelo Tribunal do Júri (por duas vezes), recorrerem extraordinariamente em liberdade, depois de o Min. GILMAR MENDES ter deferido a liminar, inclusive, afastando o óbice da Súmula 691 do STF ^[08].

Enfim, como se pode perceber, as alterações trazidas a lume pela Lei 11.689/08, dentre elas a revogação dos parágrafos do art.408 do CPP e a consequente extinção da prisão como efeito automático da pronúncia, estão em perfeita harmonia com o princípio da presunção de inocência, segundo os parâmetros fixados pelo próprio Pretório Excelso.

3.EFEITOS PRÁTICOS DECORRENTES DAS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS À BAILA PELA NOVEL LEI Nº 11.689/08.

Ponderadas tais modificações, qual o significado prático, então, das referidas alterações introduzidas pela novel Lei 11.689/2008?

Ora, o efeito prático resultante de tais modificações é importantíssimo, pois antes da reforma, pronunciado o réu, todas as impugnações à prisão preventiva antes decretada "perdiam o objeto". Agora, não.

Assim, de acordo com Gustavo Henrique BADARÓ ^[09], "embora no mesmo momento procedimental possa ser decretada prisão, sua natureza será distinta: agora, medida de natureza cautelar, tratando-se de prisão preventiva; antes, uma prisão processual, como efeito automático da pronúncia".

Em caso de pronúncia, o art.408, §2º, do CPP autorizava o juiz a decretar a prisão provisória, quando o réu fosse reincidente ou tivesse maus antecedentes. Se estivesse preso, continuava; se viesse respondendo solto ao processo, seria expedido o competente mandado de prisão.

Essa custódia era consequência automática da decisão interlocutória de pronúncia, prisão ex vi legis, e não havia nada a justificar a permanência do acusado em liberdade até a data do seu julgamento (apelava ou mesmo recorria extraordinariamente nessa condição).

No entanto, como preleciona Fernando CAPEZ ^[10], havia forte posicionamento em sentido contrário, proclamando que a prisão processual obrigatória, sem a demonstração do periculum libertatis, caracterizaria ofensa ao princípio constitucional do estado de inocência.

No mesmo sentido, Paulo RANGEL, ilustre membro do Parquet e processualista dos mais respeitados, constata que: "sempre defendemos esse ponto de vista, qual seja: a prisão em decorrência da decisão de pronúncia ‘era letra morta da lei’. Agora, com a reforma, ela desaparece, definitivamente do texto legal". ^[11]

A partir da inovação legal, a questão restou superada. Assim, vale consignar que, definitivamente, na atual sistemática do Código de Processo Penal, o réu somente será preso se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva (art.387, parágrafo único do CPP).

E dentro dessa mesma linha de entendimento estão o novo art.413, §3º e as revogações do art.594 (pela Lei 11.719/2008) e 408, §2º (pela Lei 11.689/2008), todos do Diploma processual penal, bem como o teor do art.492, inciso I, "e", que trata da sentença condenatória no procedimento do Júri e que dispõe que o juiz presidente, no caso de condenação, "mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva".

Nas liçoes de Eugênio Pacelli de OLIVEIRA (2008, p.449), o único fundamento com o qual se pretendia justificar a alegada necessidade da prisão, apenas como decorrênci de pronúncia ou de sentença recorrível, residiria na probabilidade de fuga, diante da valoração provisória contida nas apontada decisões judiciais.

Ou, o que é pior, argumenta o autor, "na probabilidade de condenação, quando significaria inegável antecipação de culpabilidade, a esbarrar no princípio constitucional da inocência, consolidade legislativamente, agora, no art.387, parágrafo único, no art.413, §3º, e no art.492, I, d, todos do CPP". (destacamos)

Isto é, não há mais prisão decorrente do ato decisório, mas, sim, prisão eventualmente mantida ou decretada, fundamentadamente, nos respectivo atos processuais. Prisão concretamente necessária e acautelatória, portanto.

Diante disso, estando o réu preso preventivamente, o juiz, ao prolatar a decisão de pronúncia, verifica se persistem os motivos que autorizaram sua prisão. Em caso negativo, revoga a prisão preventiva em face de seu caráter rebus sic stantibus.

Em caso positivo, mesmo sendo primário, de bons antecedentes e tendo domicílio certo (como gostam alguns advogados), mantém o réu preso preventivamente já que, como enfatiza Paulo RANGEL, nada disso impede a prisão preventiva se estiverem presentes os motivos que a autorizam. ^[12]

Então, o juiz, ao pronunciar o acusado, em atenção ao art.413, §3º do CPP poderá manter o acusado preso pelos mesmos fundamentos da preventiva antes decretada ou, inclusive, aduzir outros motivos, como garantia da aplicação da lei penal, muito embora a presença do réu não seja mais condição sine qua non para a realização do julgamento em plenário, nos termos do art.457 do CPP. ^[13]

Ademais, segundo interpretação do próprio art.413, §3º, combinado com o art.387, parágrafo único, ambos do CPP, é perfeitamente admissível que o acusado pronunciado, preso preventivamente, e que assim permaneceu até a sentença de pronúncia, seja posto em liberdade justamente no ato de prolação dessa decisão interlocutória ^[14] de pronúncia.

Aliás, se o art.387, parágrafo único do CPP permite que o acusado que respondeu ao processo em liberdade seja preso em virtude de uma mera sentença condenatória recorrível, antes do trânsito em julgado, nada obsta, então, com fulcro em sua interpretação a contrario sensu, que o acusado que respondeu ao processo preso, seja posteriormente posto em liberdade na prolação da decisão de pronúncia.

Por sua vez, aduzindo que "o processo penal é o sismógrafo da Constituição" ^[15] (e chancelando, no final das contas, as alterações introduzidas pelas Leis 11.689/08 e 11.719/08), o insuperável mestre Claus ROXIN sustenta que a diferença entre um Estado totalitário e um Estado Democrático de Direito reside na formade regulação da ordem jurídica internae naênfase dada à eficácia doinstrumento processualpenal da prisão preventiva.

4.DO CARÁTER REBUS SIC STANTIBUS DA DECISÃO QUE DECRETA A PRISÃO PREVENTIVA

O que é preciso ressaltar, dentro dessa aparente problemática, é o caráter rebus sic stantibus da decisão judicial que decreta a prisão preventiva, de modo que, se a situação das coisas se alterar, revelando que a medida não é mais necessária, a revogação é obrigatória, nesse sentido o próprio art.316 do CPP.

Mesmo quando o acusado tem residência fixa e bons antecedentes, ela pode e deve ser decretada caso estejam presentes os seus fundamentos e, a contrario sensu, mesmo estando o acusado respondendo ao processo preso e ser (de fato) autor de crimes graves, a sua preventiva pode (e deve) ser revogada se desaparecem os motivos que a autorizem.

Se estiver em tela alguns dos crimes de competência do Tribunal Popular, como é o caso do Habeas Corpus 133.005/MT no STJ, o momento apropriado para tanto é o da pronúncia, em atenção ao art.413, §3º da Lei Instrumental Penal.

5.CONCLUSÃO

Prisão decorrente de pronúncia, propriamente dita, acabou. Disso resultam efeitos práticos importantíssimos. Ademais, essa alteração trazida à baila pela novel Lei 11.689/08 está em perfeita consonância com o recente entendimento delineado pelo Supremo Tribunal Federal (Habeas Corpus 97.457/MT) acerca do direito de recorrer extraordinariamente em liberdade.

Assim, se o acusado estiver sendo mantido preso, inobstante a ausência dos motivos da prisão preventiva, trata-se, no caso, de execução provisória da pena que, além de inconstitucional, nada tem a ver com o caráter instrumental dessa medida extrema que visa acautelar o processo e, assim, garantir-lhe eventual efeito útil.

E, execução antecipada da pena, de um lado, com a regra constitucional de que ninguém será considerado culpado antes que transite em julgado a condenação, são coisas, data vênia, que não se coadunam.

6. NOTAS BIBLIOGRÁFICAS

No caso em tela o paciente estava sendo acusado da prática de duplo homicídio qualificado e tentativa de homicídio qualificado na comarca de Nova Monte Verde/MT e já havia sido pronunciado a julgamento pelo Tribunal do Júri.
No citado julgamento, em 02.05.2007, o Supremo Tribunal Federal se pronunciou no seguinte sentido, verbis: "(...) o texto magno não autoriza a prisão ex lege, em face dos princípio da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente."
MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991, p.122.
Art.408. (...)

§ 1º - Na sentença de pronúncia o juiz declarará o dispositivo legal em cuja sanção julgar incurso o réu, recomendá-lo-á na prisão em que se achar, ou expedirá as ordens necessárias para sua captura. (grifamos)

FERRAJOLI, Luigi. (Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal – Madrid: Trotta, 1995, p.852).
Art.408. (...)

§ 2º - Se o réu for primário e de bons antecedentes, poderá o juiz deixar de decretar-lhe a prisão ou revogá-la, caso já se encontre preso. (destacamos)

No caso em testilha os pacientes estavam sendo acusados de homicídio triplamente qualificado e pleiteavam o direito de recorrer extraordinariamente em liberdade, haja vista que tinha sido julgada improcedente a apelação criminal dos mesmos contra decisão do Júri que os havia condenado.
Teor da Súmula 691 do STF: "Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar".
MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord). As reformas no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p.85.
CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p.588.
RANGEL, Paulo. Direito processual penal 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.710.
Op.cit., p.711.
A presença do réu já não é mais imprescindível ao seu julgamento. Certamente, que isso diz a lei, entretanto, é preciso recordar também que isto não constitui um direito subjetivo do réu, ou seja, ele continua sujeito passivo da ação penal; ainda que sujeito de direitos, também está submetido à disciplina processual e não tem um direito líquido e certo de recusar-se a comparecer ao plenário de julgamento.
A reforma processual, primando pela boa técnica, extinguiu a expressão "sentença de pronúncia" que constava do art.416 do CPP pela expressão "decisão de pronúncia", do novo art.421. A pronúncia constitui decisão e não sentença, posto que não põe fim ao processo, mas apenas a uma fase do procedimento. Em conseqüência, corretamente, não se utiliza mais a expressão "passada em julgado a sentença de pronúncia", que constava do antigo art.416 do CPP, substituindo-a por "preclusa a decisão de pronúncia", segundo a nova redação do art.412, caput e §1º.
ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; 2000, p. 258.

7. BIBLIOGRAFIA

CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

FERRAJOLI, Luigi. (Derecho y Razón – Teoría del Garantismo Penal – Madrid: Trotta, 1995.

MAGALHÃES GOMES FILHO, Antonio. Presunção de inocência e prisão cautelar. São Paulo: Saraiva, 1991.

MOURA, Maria Thereza Rocha de Assis (Coord). As reformas no processo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008.

RANGEL, Paulo. Direito processual penal 15. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Buenos Aires: Editores del Puerto; 2000.