Na Reclamação 4335/06, cujo Relator foi o ilustre Ministro Gilmar Ferreira Mendes, levantou-se como questão de ordem a possibilidade da extensão da eficácia erga omnes às decisões emitidas em sede de controle difuso por parte do STF. Esta tese foi ratificada pelo digno Ministro Eros Grau que, em seu voto-vista, após todo o embasamento teórico acerca da mutação constitucional que seria exercida sobre o art. 52, X, da Constituição Federal, utilizou-se de um argumento de autoridade para justificar o seu voto e o seu distanciamento da doutrina tradicional:

Sucedo que estamos aqui não para caminhar seguindo os passos da doutrina, mas para produzir o direito e reproduzir o ordenamento. Ela nos acompanhará, a doutrina. Prontamente ou com alguma relutância. Mas sempre nos acompanhará, se nos mantivermos fiéis ao compromisso de que se nutre a nossa legitimidade, o compromisso de guardarmos a Constituição. O discurso da doutrina ( = discurso sobre o direito) é caudatário do nosso discurso. Ele nos seguirá; não o inverso ^[01].

Frente a esta exposição segue a indagação: é possível legitimar os argumentos de autoridade dentro da atual conjuntura constitucional?

Uma das problemáticas da contemporaneidade no âmbito das ciências jurídico-políticas é justamente a questão da legitimação do poder, ou ainda, nos dizeres de João Maurício Adeodato, como se impõem decisões discursivamente sem violência explícita ^[02].

Esta crise da legitimidade é agravada em países de "modernidade tardia", países estes que adentraram na realidade do capitalismo neoliberal sem uma evolução coerente do seu modelo de Estado, assim como o Brasil, que não passou pelo modelo de Estado Social ^[03].

João Maurício Adeodato, utilizando-se de conceitos cunhados por Max Weber, aponta três formas de legitimação ^[04]:

a)Legitimação Tradicional: A característica principal deste modelo de legitimação é a continuidade histórica da dominação. A aceitação por parte dos indivíduos é baseada na tradição de determinado poder, submetendo-se a este pelo fato de assim o ser desde tempos remotos;

b)Legitimação Carismática: Nesta situação, a legitimação de determinada forma de poder centra-se na figura do líder da organização social;

c)Legitimação legal-racional: O ordenamento tem a pretensão de racionalidade, sendo desta forma impessoal, geral e adequado.

A questão é que no caso dos países de modernidade tardia, suas instituições não se encontram fortalecidas o suficiente, acarretando que não se enquadram em uma das três categorias assinaladas acima:

A tese aqui é que os sistemas jurídico-políticos subdesenvolvidos contemporâneos nem se legitimam legal-racionalmente nem apresentam uma estrutura social simplificada a ponto de se legitimarem tradicional ou carismaticamente ^[05].

A autoridade do STF é indiscutível. É inegável a sua condição de órgão de cúpula do poder judiciário e a sua tradição, por ser o órgão judicial brasileiro mais antigo, criado em 1828 ^[06]. Isto tudo é garantido sob o caráter da legalidade, mas é importante, principalmente dentro de um regime dito Estado Democrático de Direito, analisar suas decisões sob o caráter da legitimidade, que é justamente uma forma de compreender a justificação do poder ^[07]:

Ela (a legitimidade), enfim, diz respeito à aceitação consensual por parte da sociedade, de um comportamento, de uma decisão ou de uma idéia que, direta ou indiretamente, diga respeito à direção do grupo. Caracteriza o domínio da Política, por isso mesmo, relacionada à vontade da sociedade (do grego, polis) ^[08],

Dois importantes guias para a conduta de toda e qualquer instituição estatal no Direito pátrio é o preâmbulo constitucional e o artigo 1º da Magna Carta. O preâmbulo tem uma importante característica de ordem interpretativa ^[09], e afirma que um dos compromissos da sociedade brasileira, em sua ordem interna e internacional, é a "solução pacífica das controvérsias":

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus,a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL.

Tratando-se este preâmbulo de um enunciado de ordem interpretativa, percebe-se a incoerência no âmbito das discussões jurídicas do uso do argumento fundamentado na mera autoridade, em uma sociedade que busca solução pacífica em suas controvérsias, o que pressupõe o debate democrático.

Quanto ao artigo 1º da Constituição, encontramos expostos neste os princípios fundamentais do nosso ordenamento jurídico-político, formando a base da Magna Carta e o núcleo jurídico de todo o desenvolvimento normativo ^[10]. Assim dispõe o referido enunciado constitucional:

Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Sobre o caráter vinculativo do art. 1º da Lex Mater, sob a ótica da legitimidade, faz-se mister a seguinte afirmação de Francisco Gérson Marques de Lima:

O princípio democrático, insculpido no art. 1º, CF, quer dizer, em essência, que o exercício do poder nas Instituições estatais, e até em algumas não estatais, MS de relevância pública, como escolas e universidades particulares, sindicatos, partidos políticos etc., deve ser legitimado democraticamente pelo reconhecimento de seus destinatários, pois não há poder legítimo sem que aqueles que estão sujeitos ao poder o reconheçam ^[11].

O princípio democrático cunhado neste artigo tem um poder vinculativo muito forte às maneiras de atuação dos poderes constituídos. Se há uma Constituição que institui a democracia como reguladora da atividade dos seus órgãos e estes justificam os seus atos por meios de discursos autoritários, baseados unicamente na hierarquia legal da qual usufruem, observa-se uma carência da própria concretização daquela democracia. Aproxima-se do conceito de Constituição Simbólica apresentado por Marcelo Neves, que se caracteriza justamente por sua ineficácia social e mera simbologia da Carta Constitucional ^[12].

O ilustre Ministro Eros Grau, ao afirmar que o STF não está para "caminhar seguindo os passos da doutrina" e que esta seguirá sempre a Corte, e não o inverso, transfere todo o discurso da legitimidade para o âmbito da legalidade. Este tipo de fundamentação encontra riscos, pois qualquer regime pode se valer da mera legalidade, não importando o conteúdo da sua atuação, pois é um regime legalmente constituído, abrindo margem a arbitrariedades antidemocráticas ^[13].

Antes de prosseguir, é imperioso afirmar que este enfoque sobre a legitimidade dos argumentos em face da mera legalidade de caráter arbitrário não busca negar a autoridade e a condição hierárquica do STF como órgão de cúpula do poder judiciário.

O Estado moderno que, em busca da harmonia social, assume como seu o papel de solucionador de litígios, vedando desta forma a justiça privada, detém sim autoridade e legitimidade necessárias para utilizar-se de meios de coação para a própria concretização do seu ordenamento, para que este não se torne letra morta ou desacreditada ^[14].

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Mas, no âmbito da discussão jurídica, em especial sob a ótica da fundamentação do discurso, deve o juiz atuar sem arbitrariedade, fundamentando suas decisões com uma argumentação racional ^[15], e, conforme Salvetti Neto, dentro do regime democrático, é importante a figura do consenso dos subalternos para a legitimação das decisões, uma vez que o exercício da arbitrariedade é irracional, inadequado a uma ordem de convivência pretendida por determinado grupo ^[16].

Eros Grau, utilizando-se de conceitos propostos por Aulis Aarnio, em sua investigação dos limites interpretativos do texto jurídico, e sobre os limites vinculativos do intérprete ao texto, observa que a subversão dos enunciados normativos estará correta quando ^[17]:

a)Insere-se na moldura do Direito;

b)O discurso que o justifica processa-se de maneira racional;

c) Atende ao código dos valores dominantes

Para proceder à análise de alguns destes conceitos, são de extrema valia os ensinamentos de Perelman em suas teorias acerca da nova Retórica. Este exímio doutrinador diferenciou os conceitos de argumentação e demonstração.

A argumentação se dá através da utilização de raciocínios que buscam provar ou refutar uma tese que necessita da concordância de um interlocutor ^[18].

Já a demonstração possui a seguinte definição:

Na Lógica moderna, principalmente na Lógica Formal, a demonstração é uma operação que permite reproduzir uma tese de outra, desde que se situem dentro do mesmo sistema, e suas regras internas sejam obedecidas. O operador de um procedimento demonstrativo escolhe livremente os axiomas a serem utilizados. Estes axiomas podem consistir de uma evidência, de uma verdade ou até de hipóteses, e transmitem suas características para as conclusões que são coercivas ^[19].

Observe-se que este é o método de fundamentação do argumento de autoridade utilizado por Eros Grau em seu voto-vista. A tese de que a doutrina seguirá o pensamento do STF é fruto da tese do seu posicionamento na cúpula do ordenamento jurídico, que, por conta deste caráter de autoridade, é autorreferente e autolegitimada.

Ainda sobre a argumentação, esta não se caracteriza como um discurso persuasivo. Este surge quando o objetivo do orador é fixado unicamente ao objetivo do seu discurso ^[20].

Difere-se deste o discurso convincente, convencimento que é o real objetivo da argumentação e se não é típico é ao menos desejável no regime democrático:

(...) o discurso convincente é aquele que se destina a obter a adesão racional dos ouvintes, apelando para a convicção crítica deles, e não para qualquer ordem de apelo emotivo, em que o auditório particular pode vir a se tornar vítima de pressão ilegítima e da intimidação emocional ou física ^[21].

Ou seja, quando se utiliza da argumentação em si, considerando que esta se trata de um debate democrático em busca da adesão dos destinatários desta, não há espaço para o discurso de autoridade, que visa a outorga de determinados ideais através da intimidação, e não do legítimo consentimento. Tal atitude é tida como violência simbólica no âmbito da filosofia da linguagem.

Como citado anteriormente, um dos referenciais ao exercício hermenêutico é a compatibilidade do argumento do intérprete em face ao código de valores dominantes da sociedade ^[22]. No caso do Brasil, alguns destes valores encontram-se dispostos, como também foi afirmado em linhas anteriores, no art. 1º da Lex Mater e no preâmbulo constitucional.

Quanto ao preâmbulo, este não pode ser legado ao plano da mera simbologia, mas deve servir de guia interpretativo, servindo deste modo de instrumento para a concretização normativa de todo o texto constitucional ^[23], devendo o intérprete submeter-se às disposições deste e aderir a uma postura democrática em seu exercício hermenêutico, para ter seus argumentos compatíveis com as pretensões do referido dispositivo.

Outro importante fator que pode indicar uma certa postura despótica no argumento de Eros Grau é o fato de não levar a doutrina em consideração, considerando o discurso desta "mero caudatário" do argumento jurisprudencial. Em entrevista à revista Consulex, Lenio Streck fez a seguinte afirmação, que serve como contraponto à tese do excelso Ministro:

Na verdade, não sou o único, é óbvio, a dizer que a lei não é apenas aquilo que os tribunais dizem que é. Ora, o direito não é refém do Judiciário. Uma sociedade democrática deve dispor de mecanismos para "constranger" (no bom sentido da palavra) os tribunais quando decidem fora daquilo que a doutrina mais abalizada afirma ou que eles mesmos, os tribunais, vêm decidindo. Por isso, insisto: o papel da doutrina é "doutrinar". Só que, lamentavelmente, a maior parte da produção doutrinária, com aspas e sem aspas, coloca-se como caudatária das decisões tribunalísticas.

Parcela considerável dos livros apenas reproduz o que o Judiciário diz sobre a lei. Mas, então, por que escrever livros ^[24]?

Desta forma, observamos que a tentativa de utilização do discurso de fundamentação baseado na mera autoridade é incompatível com a nossa ordem e estrutura jurídica e constitucional, bem como a tentativa de subordinar a doutrina a meramente descrever o ordenamento jurídico.

Notas

1. BRASIL. STF. Rcl. 4335, Rel. Gilmar Mendes, DJ de 25-08-2006.
2. ADEODATO, João Maurício. Ética & Retórica. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 63.
3. STRECK, Lenio Luiz. Hermenêutica Jurídica e(m) Crise. 5 ed. 2004. Porto Alegre: Livraria do Advogado. p. 26.
4. ADEODATO, João Maurício. Ética & Retórica. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 66.
5. ADEODATO, João Maurício. Ética & Retórica. 4 ed. São Paulo: Saraiva. 2009. p. 68.
6. MENDES, Gilmar Ferreira et alli. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. São Paulo: Saraiva. 2008. p. 937.
7. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STS na Crise Institucional Brasileira. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 104.
8. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STS na Crise Institucional Brasileira. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 104.
9. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 78.
10. AGRA, Walber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense. 2007. p. 84.
11. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STF na Crise Institucional Brasileira. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 104.
12. MENDES, Conrado Hübner. Controle de Constitucionalidade e Democracis. 1 ed. Rio de Janeiro: Campus Jurídico. 2008. p. 138.
13. LIMA, Francisco Gérson Marques de. O STF na Crise Institucional Brasileira. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 106.
14. JUNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. 42 ed. Rio de Janeiro:Forense. 2005. v. 1. p. 32.
15. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica. 2 ed. São Paulo: Landy. p. 53.
16. NETO, Salvetti, apud LIMA, Francisco Gérson Marques de et al. O STF na Crise Institucional Brasileira. 1 ed. São Paulo: Malheiros. 2009. p. 104.
17. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 218.
18. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 56.
19. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 56-57.
20. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 65.
21. MONTEIRO, Cláudia Servilha. Teoria da Argumentação Jurídica e Nova Retórica. 3 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2006. p. 65.
22. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso Sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4 ed. São Paulo: Malheiros. 2006. p. 218.
23. NEVES, Marcelo. A Constitucionalização Simbólica. 2 ed. São Paulo: Martins Fontes. 2007. p. 32.
24. STRECK, Luiz Lenio. O Direito sob o Olhar de um Jurisfilósofo. Revista Consulex, n. 299, jun., 2009.