Resumo
O artigo aborda alguns aspectos relevantes relativos ao uso do telefone celular por empregados, com ênfase na análise jurisprudencial atual sobre a matéria.
Palavras-chave: Direito do Trabalho. Sobreaviso. Salário in natura. Telefone celular. Empregado.
Várias são as demandas judiciais, que tratam do uso do telefone celular por parte de empregados para tratar de assuntos de trabalho. Destarte, diversas são as dúvidas das empresas quanto ao uso dessa ferramenta.
Assim, procuramos destacar resumidamente quais são as principais diretrizes a respeito do assunto traçadas pela jurisprudência, bem como a principal regulamentação da matéria, com o objetivo de suprimir as dúvidas mais comuns acerca da questão.
Conforme art. 244, §2º da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT (Decreto-Lei n. 5.452, de 1943), "considera-se de "sobreaviso" o empregado efetivo, que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de "sobreaviso" será, no máximo, de vinte e quatro horas, As horas de "sobreaviso", para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal."
O referido parágrafo, que contém o conceito de sobreaviso, está inserido na regra que trata do trabalho dos ferroviários. No entanto, tem sido aplicado aos demais casos que tratam de sobreaviso, por analogia, com a obrigação de que o empregado deve estar em local próximo ao local de trabalho, mas distinto deste (tendo a legislação definido que este local costuma ser o da sua casa), estando disponível para localização e eventual deslocamento. [01]
O sobreaviso é passível de remuneração diferenciada porque o empregado tem limitada a sua liberdade de locomoção, ou seja, perde a oportunidade de melhor dispor de seu tempo, pois, nesse caso, tem a obrigação de permanecer próximo ao empregador e à sua disposição para atender a eventuais chamados em horário diverso da sua jornada, que podem ocorrer a qualquer tempo, ou seja, está em estado de vigília [02].
O período de "sobreaviso" também pode ser configurado em face do uso, pelo empregado, de algum equipamento pelo qual possa ser localizado facilmente pelo empregador, caracterizando tempo à sua disposição para o trabalho: é o chamado "plantão à distância" [03].
Ocorre quando o empregado está de plantão, ou seja, extraordinariamente, em período fora da sua convencionada jornada de trabalho, à disposição do empregador, ainda que longe do seu local de trabalho, sendo devido o sobreaviso.
Isso se aplicou, por muito tempo, pelo uso de "bip", sob determinadas condições e, atualmente, tem sido considerado como sistema semelhante ao da telefonia móvel.
Com relação ao assunto, dispõe a Orientação Jurisprudencial n. 49 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho:
"Horas extras. Uso do bip. Não caracterizado o "sobreaviso". O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado n]ao permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço. [04]"
Referida orientação tem sido utilizada, por analogia, ao caso do telefone celular [05].
Não obstante as referidas regras, convém destacar quais são as principais considerações feitas pelo Tribunal Regional do Trabalho (TRT) da 4ª Região a respeito da matéria, pois ele expressa o entendimento dos juízes no que respeita a aplicação concreta das referidas regras.
O Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região tem considerado que:
1 - não é devido o pagamento de sobreaviso se não foi limitado o direito de ir e vir (de locomoção) do empregado (por exemplo, se nos finais de semanas e feriados o funcionário poderia livremente viajar ou realizar outras atividades de seu interesse, sem obrigação de comparecer ao trabalho, caso chamado) [06];
2 - não é devido o pagamento de sobreaviso se o empregador não exigiu, explicita ou implicitamente, que o empregado estivesse à sua disposição;
3 - não é devido o pagamento de sobreaviso se o empregador não exigiu, explicita ou implicitamente, que o empregado permanecesse em sua residência ou em outro local determinado, aguardando chamados;
4 - não é devido o pagamento de sobreaviso na "ocorrência de eventuais atendimentos pelo celular fora do horário normal de trabalho" [07] - isso se dá quando o empregador impõe ao empregado, ainda que de forma tácita, a obrigação de permanecer à disposição para as chamadas;
5 - não é devido o pagamento de sobreaviso se o empregador não instituiu escalas de sobreaviso [08].
As situações acima referidas não são cumulativas, ou seja, caso uma delas for caracterizada, é devido o pagamento de sobreaviso.
Aliás, há decisões do TRT da 4ª Região no sentido de que, se a empresa não fornece telefone celular ao empregado, as chances de caracterização do sobreaviso são menores, conforme demonstra o Recurso ordinário n. 00270-2008-007-04-00-9 (RO), julgado em 01/04/2009:
Resta evidenciado pela prova testemunhal que a reclamada não forneceu telefone celular ao reclamante, tampouco a empresa mantinha escala de plantão entre os empregados, assim, ainda que fosse solicitado ao empregado que mantivesse o telefone celular ligado, não restaria caracterizado o regime de sobreaviso, porquanto não havia a obrigação de permanecer aguardando o chamado para o trabalho. Nota-se que não se cogita da hipótese de o empregado permanecer de sobreaviso durante 24 horas, sete dias por semana, ininterruptamente, sendo tal alegação do autor bastante para evidenciar, desde logo, a inexistência do sobreaviso.
Portanto, caso o empregador opte por oportunizar aos empregados a adesão ao plano empresarial de telefonia celular – pois há interesse do empregador em que o empregado utilize o celular por necessidade de trabalho – deve pagar as despesas do seu uso (aquisição do telefone e pagamento das contas telefônicas), podendo descontar os valores devidos pelo empregado a título de ligações particulares (com recibo discriminado).
Ademais, o período de chamadas no celular, fora do horário de trabalho, deve ser pago.
Caso contrário, há chance real de ser condenado a pagar horas extras, caso seja considerado que as ligações efetuadas pelo empregado foram em benefício da empresa.
No sentido ora exposto é, por exemplo, a decisão do Recurso Ordinário n. 00416-2008-411-04-00-8, julgado pelo TRT da 4ª Região em 17.06.2009:
Para tais casos, havendo chamadas por celular para resolver problemas da empresa, é devido o pagamento das horas extras que possam ter sido realizadas, mas não é obrigatório o pagamento de sobreaviso.
Também a prova oral demonstra que o telefone celular que o reclamante possuía somente foi utilizado para o trabalho, ou seja, para ser contatado quando os veículos da reclamada necessitassem socorro após às 18h. Como bem apanhado na sentença, não há descontos de ligações particulares do reclamante relativas ao telefone celular que ele adquiriu através do plano empresarial. Em razão disso, demonstrado que o reclamante utilizava o telefone celular apenas para o trabalho, já que não sofria descontos por ligações realizadas.
Caso o empregador opte por oportunizar aos empregados a adesão ao plano empresarial de telefonia celular, sem que haja específica necessidade de trabalho – caso em que a adesão do empregado se dá em face de um benefício de redução de custo de manutenção do sistema de telefonia móvel que não haveria caso o empregado utilizasse linha de celular comum – o próprio empregado deve fazer o pagamento tanto do aparelho quanto das despesas com ligações.
Nesse caso, na eventualidade do uso do telefone para realização de atividades relacionadas ao seu trabalho, o empregador deve reembolsar o empregado pelo custo das ligações que o empregado fez, em proveito da empresa, no exercício das suas funções (mediante recibo discriminado). Caso contrário, há chance real de ser condenada a pagar indenização pelo uso do celular do empregado para ligações da empresa, em quantia que é arbitrada judicialmente [09].
Se o empregador não quer correr o risco de tal benefício ser considerado como salário in natura, não deve fazer o pagamento das despesas do empregado com a adesão e manutenção da linha de telefonia celular. A despesa com telefone celular geralmente é considerada como salário in natura quando o empregador fornece e paga a linha utilizada pelo empregado, sem que haja necessidade de uso do telefone para instrumentalizar o seu trabalho.
Para o caso referido em análise, também vige a regra de pagamento do período em que o empregado esteve trabalhando para o empregador fora da sua jornada contratual.
Por outro lado, deve ser destacado o caso das pessoas que exercem cargos de gestão (aos quais se equiparam os diretores e chefes de departamento ou filial, com suficiente autonomia de decisão e de gestão), bem como os colaboradores que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho – de quem não seja possível, direta ou indiretamente, controlar o horário de trabalho – não tem direito a receber horas extras [10], conforme art. 62 da CLT, devendo tal regime ser anotado na Carteira de Trabalho e no registro do empregado que trabalha sob tais condições.
Porém, essa modalidade será aplicável aos gerentes, diretores e chefes de departamento ou filial, quando o salário do cargo de confiança, compreendendo a gratificação de função, se houver, for inferior ao valor do respectivo salário efetivo acrescido de 40% (quarenta por cento). A gratificação, aliás, deve estar bem discriminada no recibo de pagamento.
Portanto, caso o empregador opte por admitir a adesão de funcionários ao seu plano empresarial de telefonia móvel, todos os cuidados antes expostos deverão ser tomados.
Ademais, o empregador e o empregado devem assinar um contrato no qual constará a manifestação da vontade do empregado de aderir ao plano.
No contrato assinado pelo empregado, devem constar as condições e a finalidade da adesão (para uso pessoal, no trabalho ou uso misto), da manutenção e extinção do plano, dos preços praticados pela operadora, dos vencimentos, formas de pagamento e/ou reembolso das parcelas devidas pelo uso da linha, dos aparelhos eventualmente cedidos em comodato, da forma de uso do aparelho, etc.
Para os gerentes ou administradores enquadrados no art. 62 da CLT, pode ser admitida a adesão ao plano empresarial, sendo conveniente que os mesmos também assinem o contrato contendo as disposições a serem aplicadas para os itens referidos no parágrafo anterior.
O contrato firmado entre o empregador e o empregado deve ser arquivado no departamento de pessoal do empregador, juntamente com o contrato de trabalho e/ou outros documentos relacionados ao trabalho exercido pelo colaborador.
Finalmente, deve sempre ser verificado se existe alguma norma coletiva que trata da matéria [11] pois, para algumas categorias, há disposições coletivas prevendo o pagamento de sobreaviso quando o empregado recebe aparelho de telefone celular do empregador para o fim de manter-se em prontidão, ainda que sem ressalva quanto a possível obrigação do empregado de permanecer em casa, à disposição do empregador.
Havendo disposição a respeito em norma coletiva, ou mesmo outras regras especiais que tratem da matéria, as mesmas deverão ser respeitadas tanto pelo empregador quanto pelo empregado.
REFERÊNCIAS
CAMINO, Carmen. Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003.
CARRION, Valentin. Comentários à CLT. São Paulo: Saraiva, 1997.
GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, EIson. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001.
OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993.
PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 9. ed. São Paulo: LTr, 2007.
Notas
- O sobreaviso, segundo a doutrina, é o período em que o empregador tem, à sua disposição, um empregado, capaz de prestar-lhe assistência normal ou extraordinária no trabalho. Sobre o assunto, vide GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, EIson. Curso de Direito do Trabalho. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 304.
- Na constante expectativa de um chamado, conforme destaca OLIVEIRA, Francisco Antônio de. Comentários aos Enunciados do TST. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1993. p. 566. No mesmo sentido prelecionam MARTINS, Sérgio Pinto. Direito do Trabalho. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 469 e CARRION, Valentin. Comentários à CLT. São Paulo: Saraiva, 1997. p. 103.
- Conforme CAMINO, Carmen (Direito Individual do Trabalho. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 191), com o contrato de trabalho, o empregador passa a dispor da força de trabalho do empregado, ou seja, durante a jornada estabelecida, estão bem caracterizados e presentes os elementos de subordinação e disponibilidade do contrato de trabalho. No entanto, a legislação prevê que esse caráter de disponibilidade também pode estar presente excepcionalmente em período diferenciado da jornada de trabalho, ou seja, no período de sobreaviso. No dizer da mesma doutrinadora, na p. 395 da mesma obra, o sobreaviso caracteriza-se como um "estado de alerta, na iminência de ser, eventualmente chamado ao trabalho (...) em situação intermediária entre a disponibilidade efetiva para o trabalho (art. 4º da CLT) e o descomprometimento completo com suas obrigações contratuais (intervalos ou folgas)".
- Nesse sentido são as seguintes decisões: USO DE CELULAR - SOBREAVISO NÃO CARACTERIZADO. Não caracteriza regime de sobreaviso o mero uso de celular para chamadas extraordinárias, sem o cumprimento formal dos requisitos previstos em lei. Não se interpreta extensivamente dispositivo legal para aplicá-lo por analogia (art. 244 e §§ da CLT). "USO DE BIP. NÃO CONFIGURAÇÃO DO SOBREAVISO. As hipóteses previstas no art. 244, §§ 2º e 3º da CLT, pressupõem o cerceamento do direito de ir e vir do empregado, obrigado a não se afastar de casa fora de sua jornada normal de trabalho, o que nada tem a ver com o simples uso do aparelho BIP, ou de telefone celular, que apenas facilitam a convocação do obreiro para atender emergências. Não há como igualar situações diferentes e exorbitar do recurso à analogia." Acórdão: 96.026892-8 RO, TRT 4ª Região, 2ª Turma, sessão de 24/03/1998, Relator Juiz Paulo Caruso, sistema Prolink, Informa Jurídico.
- "O §2º do art. 244 da CLT define o que seja sobreaviso e determina que as horas respectivas deverão ser pagas na proporção de um terço da hora normal. Ocorre que tal dispositivo encontra-se na Seção V (Título III, Capítulo I, da CLT), que regula o serviço ferroviário. O TST, com esse entendimento, abriu o precedente para aplicar a norma celetista, por analogia, a situações idênticas envolvendo eletricitários. Doravante, nada impede que se estenda sua aplicação analógica a outras categorias. Alerte-se que, de acordo com o entendimento fixado na OJ n. 49 da SDI-I do TST, não serão consideradas de sobreaviso as horas em que o empregado permanece fora do local de serviço usando um aparelho denominado "bip", hoje em desuso. Em seu lugar, passou a ser comum o telefone celular, cuja utilização, por analogia, também não caracteriza sobreaviso." PINTO, Raymundo Antônio Carneiro. Súmulas do TST comentadas. 9. ed. São Paulo: LTr, 2007. p. 204.
- Diz o relator, no Recurso Ordinário n. 00505-2008-731-04-00-3 (RO), julgado em 01.07.2009: "Com efeito, o uso de telefone celular permite a locomoção, sem inviabilizar a localização de seu portador, salientando-se que a expectativa de ser chamado, independentemente do lugar em que estivesse, não impedia o obreiro de fazer o que bem entendesse, nem resulta configurado tempo à disposição do empregador."
- Palavras do Relator, no Recurso ordinário n. 00991-2007-304-04-00-3, do TRT da 4ª Região, julgado em 11.03.2009.
- Aqui, convém ressaltar que o Poder Judiciário considera como escala aquela instituída ainda que informalmente ou implicitamente, para evitar fraude aos direitos do trabalhador. Deve-se destacar que o sobreaviso, conforme conceito antes referido, é o tempo que o empregado está à disposição do empregador, aguardando o seu chamado, ainda que não esteja dentro das instalações da empresa e mesmo que não tenha sido instituída a escala. A título de exemplo do ora exposto é a seguinte ementa: "SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. Caracteriza o trabalho em sobreaviso aquele em que o empregado fica à disposição do empregador, esperando seu chamado - por telefone, BIP, celular, pager ou outro meio - mediante uma escala predeterminada. Nesse período, o empregado fica vinculado à empresa, ainda que possa exercer outras atividades nesse tempo de liberdade restringida. A possibilidade de ser chamado a qualquer momento inviabiliza um descanso eficaz voltado à restauração do vigor físico e mental. Por tais fundamentos, é possível compreender a mens legis do § 2o do art. 244 da CLT, dirigida aos ferroviários e aplicada pela jurisprudência dominante por analogia - com permissivo do art. 8o da CLT - aos demais trabalhadores." TRT 4ª Região, Processo nº 00580-2000-851-04-00-0/RO, 1ª Turma, Relator Juiz José Felipe Ledur, Publicado em 24.4.2007.
- Vide, por exemplo, a seguinte afirmação, contida no Recurso Ordinário n. 00485-2007-013-04-00-0 (RO), julgado pelo TRT da 4ª Região em 05.03.2009: "Resta evidente que o autor utilizava seu telefone celular para cumprir as obrigações com a empresa, e tal procedimento, ainda que não fosse expressamente imposto, era tacitamente aceito. Resta evidente que o autor utilizava seu telefone celular para cumprir as obrigações com a empresa, e tal procedimento, ainda que não fosse expressamente imposto, era tacitamente aceito. Nesse sentido, as declarações do reclamado na contestação e nas razões recursais, referindo não ser por ele exigido o uso de celular, mas "Se a função desempenhada exigia o uso, então não se trata da mesma situação". Assim, é dever da reclamada ressarcir os gastos do autor, pois em favor do empreendimento econômico. Desse modo, mantém-se a sentença que determinou o ressarcimento de despesas com celular." A condenação foi no valor de reembolso de R$ 80,00 mensais.
- Alerte-se, porém, quanto ao seguinte: "SERVIÇO EXTERNO. Empregado que, em face da peculiaridade de sua atividade, executa suas tarefas longe da sede do empregador, com possibilidade de controle horário quanto ao início e término da jornada de trabalho não se encontra sob égide do art. 62, inciso I, da CLT. Nesses casos, não há óbice ao pleito de horas suplementares, já que empregado sujeito, na verdade, à regra comum do art. 58 do mesmo diploma consolidado". (RO nº 01262-2002-001-04-00-6, Relatora Des.ª Maria Inês Cunha Dornelles, publicado em 10.09.2008).
- Alguns Estados da Federação também regulamentam a matéria através de Leis Estaduais (no Estado do Pará, por exemplo, há regulamentação a respeito do pagamento de gratificação de plantão e sobreaviso previsto na Lei n. 6.106, de 1998), as quais, caso existentes, devem ser observadas.
No entanto, há decisão no sentido de que, mesmo as chamadas não sendo eventuais, não é devido o pagamento de sobreaviso. No particular, muito embora a prova oral produzida revele que o reclamante deveria permanecer com o telefone celular fornecido pela empresa sempre ligado, podendo ser chamado por meio deste para realizar eventual atendimento, entende-se que o uso do referido aparelho móvel permite a locomoção, sem inviabilizar a localização de seu portador, ressaltando-se que a expectativa de ser chamado, independentemente do lugar em que estivesse, não impedia o obreiro de fazer o que bem entendesse e, tampouco, configura tempo à disposição da empregadora.
