A lei 11.448/07 alterou o rol de legitimados à propositura de ação civil pública previsto no art. 5º da Lei 7.347/85 para nele incluir a Defensoria Pública. Eis a nova redação do dispositivo:

"Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:

I - o Ministério Público;

II - a Defensoria Pública;

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

V - a associação que, concomitantemente:

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

(...)

Em 2009, a Lei Complementar 132 modificou a Lei Complementar 80/94 inserindo nela normas relativas à atuação da defensoria na tutela coletiva. Abaixo, os artigos modificados:

Art. 1º A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal. (Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Art. 3º – A. São objetivos da Defensoria:

VII – promover ação civil pública e todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada tutela dos direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos quando o resultado da demanda puder beneficiar grupo de pessoas hipossuficientes;(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

VIII – exercer a defesa dos direitos e interesses individuais, difusos, coletivos e individuais homogêneos e dos direitos do consumidor, na forma do inciso LXXIV do art. 5º da Constituição Federal;(Redação dada pela Lei Complementar nº 132, de 2009).

Diante dessas alterações legislativas, seria possível dizer que a Defensoria recebeu legitimidade universal à propositura da ação civil pública? Passou a Defensoria a ser parte autônoma em vez de representante do necessitado em juízo? Bastaria à Defensoria dizer que necessitados podem ser beneficiados com suas ações para ter legitimidade para a defesa de interesses difusos? A resposta a essas questões é não. A legitimação da Defensoria outorgada pelas referidas inovações legislativas deve sofrer balizamento que permita ajustá-la aos objetivos constitucionais da instituição. Vejamos.


Das atribuições constitucionais da Defensoria Pública

Inegável a importância dada pelo texto constitucional à Defensoria Pública. O art. 134, caput, da Constituição reza que à Defensoria incumbe a orientação jurídica e a defesa, em todos os graus, dos necessitados. Acrescenta a CF que tal atribuição será exercida na forma do art. 5º, LXXIV. Esse dispositivo, de seu turno, estabelece que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". Como se vê, delineou o texto constitucional o limite das atribuições da Defensoria: a representação dos necessitados, assim considerados os que comprovarem insuficiência de recursos. Conforme bem ensina o Professor Emerson Garcia [01],

O art. 134, caput, da Constituição da República, como já salientamos, é expresso ao dispor que as atribuições da Defensoria Pública seriam exercidas "na forma do art. 5º, LXXIV". E o que diz esse preceito? Diz que "o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos". A atuação da Defensoria Pública, assim, pressupõe o preenchimento de dois requisitos essenciais: que seja direcionada aos necessitados e que estes comprovem a insuficiência de recursos.

Face à supremacia das normas constitucionais, os parâmetros traçados pela constituição orientam a interpretação de todo o sistema normativo. Assim , seja lá qual for a atribuição conferida pelo legislador ordinário à Defensoria, ela há de ser compatível com os limites traçados pelo constituinte. Tendo tal assertiva como norte, analisemos a legitimidade conferida à Defensoria Pública para a propositura de ações civis públicas pela lei 11.448/07 e LC 80/94, com redação dada pela LC 132/09.


A relação entre a legitimidade da Defensoria e as espécies de interesses coletivos.

Existem três espécies de interesses coletivos: os difusos, os coletivos em sentido estrito, e os individuais homogêneos. Eles são assim definidos pelo art. 81 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990:

"Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum".

Em se tratando de interesses difusos, a doutrina oferece três teorias para definir a natureza da legitimação ad causam dos que os defendem: a) legitimação ordinária; b) legitimação extraordinária; c) legitimação autônoma. De acordo com a primeira, os autores coletivos, como o Ministério Público, estariam defendendo espécie de direito próprio [02]. Para a segunda corrente, eles substituiriam os indivíduos cujo direito foi abalado [03]. Por fim, os defensores da terceira posição asseveram que os autores coletivos teriam legitimação autônoma, totalmente desvinculada do direito material discutido. [04] Seja qual for teoria que se adote, a solução no caso em epígrafe é uma só: à Defensoria não é possível a defesa de direitos difusos, pelo fato dessa atuação ser incompatível com com a Constituição Federal, como se demonstrará a seguir.


Do perfil constitucional da Defensoria e do Ministério Público

Ostenta a Defensoria Pública perfil de órgão de advocacia, como a exercida pela Advocacia-Geral da União(AGU) e pelas procuradorias dos Estados. Tanto essas como aquela só comparecem em juízo quando postulam por alguém. Parte, portanto, é o representado, e não a Defensoria. Esta, por si só, não tem capacidade para ser parte. Da mesma forma, a AGU quando propõe uma ação civil pública, não o faz por si: fá-lo representando a União ou suas autarquias, os verdadeiros legitimados.

Clareando a natureza da função do defensor, o art. 26 da Lei Complementar 80/94 - Lei Orgânica da Defensoria Pública - assevera que "o candidato, no momento da inscrição, deve possuir registro na Ordem dos Advogados do Brasil". Um dos poucos dispositivos do projeto da LC 132/09 que foi vetado, o art. 16, buscava afastar essa exigência. Nas razões do veto, o Presidente da República afirmou (Mensagem n. 802 - doc. 01) que "a atuação da Defensoria Pública, nos termos da Constituição, ocorre mediante o exercício da atividade de advocacia". Acrescenta o Presidente :

"Dessa forma, ao excluir a referida inscrição (na OAB) dos requisitos exigidos dos candidatos participantes no concurso de ingresso na carreira da Defensoria Pública da União, o projeto afronta a sistemática vigente, abrindo a possibilidade para que bacharéis em direito exerçam a advocacia, independentemente de aprovação na Ordem dos Advogados do Brasil, daí a necessidade de veto á alteração proposta para a redação do art. 26 da Lei Complementar n. 80, de 1994"

Como se vê, o Defensor Público é definido pela Constituição como advogado. Se a legislação infraconstitucional outorgar outras atribuições à Defensoria, é necessário verificar se seu perfil constitucional as suporta.

Pela definição legal do que são direitos difusos, é incorreto afirmar que a Defensoria ostenta legitimidade em relação a eles. Os Defensores Públicos, ao ajuizar ações como advogados, necessariamente o fazem representando judicialmente o interessado. Tal representação é impossível de ocorrer no caso dos direitos difusos. Para defendê-los, a Defensoria deveria ser dotada de legitimidade autônoma(rectius: capacidade para ser parte) para a propositura da ação civil pública, como é o Ministério Público. No entanto, a Defensoria não ostenta essa legitimidade, conforme já afirmou o Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade 558/RJ. O ilustre relator Min. Sepúlveda Pertence asseverou que são distintas as atribuições do MP e da Defensoria. Essa atua representando em juízo pessoas físicas ou jurídicas. Aquele atua como legitimado autônomo para a promoção em nome próprio da ação civil pública. Para o Min. Sepúlveda Pertence, a Defensoria poderia representar associações legitimadas por lei à defesa de interesses difusos. O que ela não pode é, em nome próprio, tentar defender tais direitos como se MP fosse. In verbis:

"26.Não me impressiona, de sua vez, a increpação de que as atribuições aí deferidas à Defensoria Pública implicaram invasão de áreas de atuação reservadas ao Ministério Público

27.Esta suposição – que está subjacente a quase toda a presente ação direta e explica e a sua origem – parte, data venia, da confusão indevida entre a legitimidade ativa do Ministério Público para a promoção em nome próprio e incondicionada, da ação civil pública(CF, art. 129,III), a função de assistência judiciária confiada à Defensoria Pública para a representação em juízo de outras pessoas físicas ou jurídicas concorrentemente legitimadas pela lei federal à defesa de interesses difusos ou coletivos(CF, art. 129, §1º).

28.Mais delicada é a extensão do benefício do patrocínio da Defensoria Pública, indiscriminadamente, às associações de defesa de interesses coletivos(C.est, art. 176, parágrafo segundo, V, e,) assim como, com igual universalidade, à defesa dos direitos e interesses de qualquer consumidor lesado(b, alínea f)

(ADI 558 MC/RJ. Rel. Min. Sepúlveda Pertence. Julgamento 16/08/1991, DJ 26-03-1993, pp. 50001).

O que o acórdão demonstra é que o perfil constitucional da Defensoria impele a uma leitura restritiva das novidades legislativas que tentaram lhe dar legitimidade ampla para a propositura da ação civil pública. Como bem destacou o Ministro Sepúlveda Pertence, os perfis da Defensoria Pública e do Ministério Público são bastante diversos. Uma coisa é a legitimidade do Ministério Público para a promoção em nome próprio e incondicionada, da ação civil pública(CF, art. 129, III). Outra é a função de assistência judiciária confiada à Defensoria Pública para a representação em juízo de pessoas físicas ou jurídicas concorrentemente legitimadas pela lei federal à defesa de interesses difusos ou coletivos(CF, art. 129, §1º).

Adotando o entendimento do Supremo Tribunal Federal, o Min. Teori Zavascki, do Superior Tribunal de Justiça, assim se manifestou em voto-vista no Resp. 912849-RS

2.(...) Portanto, é legítima, do ponto de vista constitucional, a disposição do art. 4º, XI, da Lei Complementar 80, de 1994, segundo a qual "São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras (...) patrocinar os direitos e interesses do consumidor lesado". E nada impede que, para o adequado exercício dessa e das suas outras funções institucionais, a Defensoria Pública lance mão, se necessário, dos virtuosos instrumentos de tutela coletiva.

3. Se é certo que a Defensoria Pública está investida desses poderes, também é certo que a Constituição estabelece, sob o aspecto subjetivo, um limitador que não pode ser desconsiderado: à Defensoria cumpre a defesa "dos necessitados " (CF, art. 134) , ou seja, dos "que comprovarem insuficiência de recursos" (art. 5º, LXXIV). Essa limitação, que restringe a legitimidade ativa a ações visando à tutela de pessoas comprovadamente necessitadas, deve ser tida por implícita no ordenamento infraconstitucional, como, v.g., no art. 4º da LC 80/94 e no art. 5º, II da Lei 7.347/85. Sustentamos esse entendimento também em sede doutrinária (Processo Coletivo, 2ª ed., SP:RT, p.77). E foi justamente assim que entendeu o STF quando apreciou a constitucionalidade do art. 176, § 2º, V, e e f, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro, que trata de legitimação dessa natureza (Adin-MC 558-8, Pleno, Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 26.03.93).

Veja-se, na mesma direção, recente acórdão do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:

AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AJUIZAMENTO. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. ILEGITIMIDADE. DESVINCULAÇÃO DA DEFESA DOS DIREITOS DOS NECESSITADOS. AC 2008.70.00.014882-0/PR.

Trata-se de ação civil pública ajuizada pela Defensoria Pública da União, contra a União Federal, objetivando afastar e exigência contida no Edital, que regula o Processo Seletivo de Admissão ao Corpo Auxiliar de Praças da Marinha em 2008, de modo que o candidato que esteja respondendo a inquérito policial ou esteja sub judice, condenado por sentença penal não transitada em julgado, possa se inscrever no concurso. O Juízo "a quo" acolheu a preliminar de ilegitimidade ativa e declarou extinto o processo sem julgamento do mérito. A parte autora apelou, requerendo a reforma da sentença, sustentando que o art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85, na redação dada pela Lei nº 11.448/07, conferiu legitimidade à Defensoria para propositura de ações coletivas, sem exigir requisito complementar para sua atuação. A Turma, por unanimidade, negou provimento à apelação. A área de atuação da Defensoria Pública está delimitada pela Constituição Federal e pela LC nº 80/94. Ainda que a Lei nº 11.448/07 tenha elencado a Defensoria como legitimada a propor ACP, sem fazer menção aos economicamente hipossuficientes, tal circunstância não afasta a delimitação a que ela está submetida. Desse modo, estando a defender interesse de pessoas que não correspondem a esse perfil, não tem a Defensoria Pública legitimidade ativa para a presente ação(Rel. Juiz Federal Sérgio Renato Tejada Garcia, DE de 09/09/2009.)

A Defensoria somente pode defender necessitados, assim considerados os que demonstrarem insuficiência de recursos, nos termos do art. 134, caput e art. 5º, LXXIV da CF. A comprovação da carência de recursos, conforme o art. 4º, caput, da Lei n. 1060/50, realiza-se com a declaração do interessado. Como obter tal declaração de grupos de pessoas não identificáveis, como os titulares de direitos difusos? Somente indivíduos que podem ser identificados, por óbvio, farão tal declaração. Assim, pode-se afirmar, como faz Emerson Garcia [05], que a Defensoria Pública "somente poderá atuar quando individualizados ou individualizáveis os interessados, todos imperiosamente necessitados" [06].

O alargamento das funções da defensoria para permitir que atue na tutela coletiva é possível. No entanto, a legitimidade para o ajuizamento de ações de natureza transindividual deve ser limitada de forma a não abarcar a defesa de direitos difusos, titularizados por indivíduos não identificáveis. Como a Defensoria atua representando a parte, o mínimo que se espera é que essa parte seja identificada, como nos direitos individuais homogêneos, ou identificável, como no caso dos direitos coletivos. Nos difusos, tal identificação é simplesmente impossível. Pensar o contrário é ir além do estatuto constitucional da Defensoria. Mais: é impedir que ela exerça suas atribuições a contento e ofender o princípio da unidade do Ministério Público, conforme se demonstrará abaixo.


Da ofensa aos princípios da unidade e da indivisibilidade do Ministério Público

O art. 127 da CF estabelece que o Ministério Público é regido pelos princípios da unidade e da indivisibilidade. Segundo o professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho, esses princípios determinam que o Ministério Público não pode ser duplicado, o que significa que suas funções e prerrogativas [07] não serão atribuídas a outras instituições que ostentem as mesmas características do MP.

O art. 134 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 45/04, confere à Defensoria Pública "autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária(...)". Tal regra repete o quanto dito acerca do MP no art. 127, §§ 2º e 3º, da Carta de 88. Já o art. 3º da LC 80/94 prevê que são princípios institucionais da Defensoria a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, exatamente como faz o art. 127, parágrafo primeiro, da Constituição em relação ao Ministério Público.

Como se nota, tanto a Defensoria quanto o Ministério Público são classificados como funções essenciais à Justiça, possuem autonomia funcional e administrativa e são regidos pelos princípios institucionais da unidade, da indivisibilidade e da independência funcional. Em vista desse quadro normativo, parece claro que a Defensoria já emula o Ministério Público em quase tudo. Digo quase porque o único elemento que segue diferenciando ambos os órgãos é a função que exercem. Extinta tal diferenciação, teremos, em verdade, dois Ministérios Públicos. É exatamente o que ocorrerá se for outorgada legitimidade ampla para a Defensoria atuar na defesa de interesses difusos, como se MP fosse. Haverá identidade entre MP e Defensoria na área da tutela coletiva, o que, como explicitado acima, acaba por ofender os princípios da indivisibilidade e da unidade do MP.

Ao MP a Constituição(art. 129, III) atribuiu a defesa de interesses difusos, embora não tenha lhe dado exclusividade para esse mister. Como bem ensina Emerson Garcia [08],

"Conquanto seja exato que tal legitimidade não é exclusiva, sua outorga a outras instituições exige a estrita observância do disposto na Constituição e na lei. A lei, à evidência, deve estar em harmonia com a Constituição.

Pelo perfil que a constituição deu à Defensoria, não se harmoniza com as normas constitucionais lei que lhe outorga legitimidade ampla para a defesa de interesses difusos. Examinemos a questão sob a ótica das três teorias suprareferidas acerca da legitimidade para a tutela de direitos difusos. A Defensoria Pública, por sua natureza de advogado, atua sempre representando as partes, razão pela qual jamais postula em nome próprio. Não tem, portanto, capacidade para ser parte. Como poderia ter legitimidade ordinária, extraordinária ou autônoma, se sequer possui capacidade para ser parte? Ainda que a tivesse, conferir-lhe legitimidade para atuar em defesa de direitos difusos seria igualá-la ao MP. Segundo asseverado pelo Ministro Sepúlveda Pertence na ADIN 558, a diferença entre a arquitetura jurídica da legitimação do MP e a da Defensoria Pública está na possibilidade de o MP ajuizar ACP em nome próprio e de modo incondicionado, enquanto a Defensoria Pública só poderia ajuizar ACP em representação em juízo de outras pessoas concorrentemente legitimadas à defesa de interesses difusos ou coletivos.

Por ser o Direito instrumento a serviço do homem, os resultados de qualquer tese jurídica devem ser sopesados à luz de suas conseqüências. Como se demonstrará a seguir, a outorga de legitimidade ampla à Defensoria para atuar em defesa de direito difusos, ao contrário do que se costuma dizer, dificultará, e muito, o cumprimento de sua missão constitucional de defesa dos necessitados.


Autor


Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

SILVA, Rodrigo Antonio Tenório C. da. Defender todos sem abandonar ninguém. A impossibilidade e as consequências da defesa de interesses difusos pela Defensoria Pública. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 14, n. 2343, 30 nov. 2009. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/13937. Acesso em: 24 ago. 2019.

Comentários

0