Excerto: "Oração aos moços", casa de Ruy Barbosa - Rio de Janeiro, 1949.
"A regra da igualdade não consiste senão em aquinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais ou a desiguais com igualdade seria desigualdade flagrante e não igualdade real.".
CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
& PROGRESSIVIDADEPRINCÍPIO DA ISONOMIA - JUSTIÇA SOCIAL
Nos diversos comentários que foram publicados na imprensa sobre o assunto em referência, tem sido passada a impressão de que o Supremo Tribunal Federal já se posicionou em definitivo contra a progressividade do IPTU assentada no art. 145, § 1º da Constituição Federal. (1)
Efetivamente, em recentes julgados, o Pretório Excelso firmou posições no sentido de que a única progressividade possível seria a pertinente ao cumprimento da função social da propriedade (art. 156, I c/c o 182, CF/88). Com base nessa premissa, a Suprema Corte tem julgado inconstitucionais diversas leis municipais que prevêem a diferenciação de alíquotas, em razão da capacidade contributiva do contribuinte.
Relevante, no entanto ressaltar que as referidas decisões foram prolatadas em mandados de segurança (que somente beneficiam os contribuintes que os ajuizaram) e não em ação direta de inconstitucionalidade. Em suma: tais decisões não tem efeito erga omines e sim somente inter partes, revelando até o momento um rumo ou uma tendência daquela Corte, não significando que não possa vir a ser modificada, seguindo a posição do Min. Carlos Mário da Silva Veloso.
Aliás, quanto ao IPTU, em um pesquisa procedida na página do STF(Internet), encontramos tão-somente as seguintes Súmulas:
Súmula 589 Decisão em: 15.12.76;
Súmula 583 Decisão em: 15.12.76;
Súmula 539 Decisão em: 03. 10.69;
Súmula 74 Decisão em: 16. 12.63
Todas, obviamente anteriores à Constituição de 1988. No entanto cabe destaque à Súmula nº 539 que prescreve: "É constitucional a lei do Município que reduz o imposto predial urbano sobre imóvel ocupado pela residência do proprietário que não possua outro".
Em um dos diversos artigos publicados, observamos a inferência de que ninguém conseguira apresentar qualquer razão jurídica a favor da progressividade. Posteriormente, foi veiculada a matéria intitulada "IPTU e Justiça Social" de autoria do ilustre colega advogado, Sr. Secretário de Assuntos Jurídicos do Município de Belém, Dr. Egídio Machado Sales Filho, firmando, juridicamente, a posição oficial da Administração Municipal, pela admissibilidade constitucional da progressividade no IPTU, como ferramenta da aplicação da justiça social, mediante a graduação da carga tributária no cumprimento de dispositivo da Carta Magna que agasalhou o princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º da CF/88).
Em que pese a enxurrada de matérias veiculadas nos diversos órgãos da imprensa local, no sentido de que a progressividade das alíquotas do IPTU, já havia sido considerada inconstitucional, pelo STF, o que não foi esclarecido é que até a presente data inocorreu a necessária Declaração de Inconstitucionalidade que uma vez consumada retiraria a norma jurídica atacada do mundo jurídico.
Entendemos constituir nosso dever de ofício, como profissional do direito, quando procedemos análise de matéria polêmica, notadamente quando veiculada em meio de comunicação de massa, além de demonstrar nossa visão jurídica sobre o assunto (o que é um direito inalienável), também, mostrar o contraditório.
Portanto, podemos afirmar, sem receio, que a posição jurídica adotada pelo Colega Secretário, no já citado artigo, não constitui trincheira isolada. Além de acompanhar o pensamento jurídico do atual Presidente do Supremo Tribunal Federal, guarda coerência com parte das maiores expressões da doutrina nacional, mestres incontestáveis do Direito Tributário, a saber:
ROQUE ANTÔNIO CARAZZA Prof. Titular de Direito Tributário da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.
Obra: Curso de Direito Constitucional Tributário Malheiros Editores 13ª Edição
Excertos: - Págs. 77 a 86
1.O IPTU e a capacidade contributiva
"Exige obediência ao princípio da capacidade contributiva o IPTU (imposto predial e territorial urbano). Agora, com a vigência da nova Carta, o proprietário de amplo e luxuoso imóvel, situado em bairro residencial, deve proporcionalmente ser mais tributado, por via de IPTU, do que o proprietário de casa modesta, localizada em bairro fabril.
Quando dizemos "deve proporcionalmente ser mais tributado", queremos significar que deve ser submetido a uma alíquota maior. .
"A nosso ver, a só propriedade do imóvel luxuoso constitui-se numa presunção iuris et de iure de existência de capacidade contributiva (pelo menos para fins de tributação pelo IPTU)."
"Em suma o IPTU deve obedecer ao princípio da capacidade contributiva, nos termos do já estudado art. 145, § 1º, 1ª parte, da CF. E, para isso, deve ser progressivo. Esta é uma progressividade fiscal, de existência obrigatória.
Mas há uma outra progressividade do IPTU, que poderíamos chamar de extrafiscal, que tem dado margens a inúmeras controvérsias. Vejamos.
O § 1º do art. 156 da CF prescreve que o IPTU "poderá ser progressivo, nos termos de lei municipal, de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade". Aliás, este poderá, como aguisadamente observou Souto Maior Borges, em parecer, 57 equivale a deverá."
"Vejamos: este parágrafo nada tem a ver com o princípio da capacidade contributiva. E deve ser obedecido, independentemente da obediência ao princípio da capacidade contributiva. O § 1º do art. 145 e o § 1º do art. 156, ambos da Constituição, não se excluem; antes, se completam; os dois convivem harmonicamente.
São coisas diferentes, que alguns, muito a propósito, tentam coligar. De que modo? Simplesmente afirmando: enquanto não houver um plano diretor, as alíquotas do IPTU têm que ser as mesmas: tanto para o imóvel de alto luxo, localizado em bairro estritamente residencial, como para o imóvel modestíssimo, localizado em bairro de periferia. São idéias muito do agrado da elite, mas que segundo cremos não encontram apoio na Constituição."
JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES Prof. Titular de Filosofia do Direito no Curso de graduação e de direito tributário na pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Pernambuco e Professor-Honorário da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Sua sólida cultura e profundo conhecimento de todos os ramos do saber jurídico fazem de Souto Maior Borges um dos mais importantes pensadores da nossa atualidade jurídica.
Obra: O IPTU COMO INSTRUMENTO DA POLÍTICA URBANA
Artigo publicado na Revista de Direito Tributário nº 60 Malheiros Editores - fls. 65 à 72.
Excertos:
"13. Agora: pretender que, em qualquer hipótese, o IPTU somente pode ser progressivo se incluso no plano diretor mais lei municipal específica mais lei federal é brigar até com a interpretação literal. É contrariar a formulação expressa do art. 182, § 4º, II, que só cogita de IPTU progressivo no tempo. Trivial que a progressividade no tempo é apenas uma das manifestações desse fenômeno muito mais amplo, a progressividade: no espaço; segundo o valor do imóvel, a superfície, a sua destinação, o gabarito ou número de pavimentos, critérios mistos (v., por todos, Mizabel Derzi, op. Cit. Págs. 296 e Seg.)
14. Mesmo que procedente fora a contraposição à progressividade do IPTU, ela teria uma limitação congênita: aplicar-se-ia apenas ao IPTU progressivo no tempo. Não às demais formas de manifestação de sua progressividade. Essa conclusão não escapou à argúcia de Geraldo Ataliba: "Mas, a circunstância de o próprio art. 182 prever que pode ser estimulada, induzida - se não mesmo forçada a edificação e a adequada utilização de imóveis urbanos, mediante a aplicação de um IPTU "progressivo no tempo", já mostra que as demais razões de progressividade (razões que não dizem respeito à disciplina urbana), bem como outros critérios (que não sejam o tempo) são perfeitamente tolerados".
Essa citação é particularmente importante para afastar o preconceito de uma interpretação literal que não ousa dizer o seu nome: a que vem prevalecendo em face do art. 182 da CF..
27. Finalmente deve-se observar que, se a progressividade do IPTU no tempo estivesse efetivamente vedada sem os pressupostos do art. 182, § 4º, II, e identificados estes não só com a exigência de lei federal prévia, ela estaria implicitamente admitida para todos os outros casos no exercício da competência tributária municipal (Cf, art. 156, I, § 1º). Quer dizer: somente poderia admitir-se a vedação implícita com o reconhecimento da autorização explícita, fora da hipótese excepcional do concurso entre a competência da União e do Município. IPTU progressivo em função do valor do imóvel, p. ex., nada tem a ver com a hipótese do art. 182, § 4º, II. Não é, em suma, IPTU progressivo no tempo."
MESA DE DEBATES IMPOSTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS (ICMS IPTU ISS)
VI CONGRESSO BRASILEIRO DE DIREITO TRIBUTÁRIO
publicado na Revista de Direito Tributário nº 60 Malheiros Editores - Excertos -.Fls. 166 à 190.
Prof. Souto Maior Borges
"Vejam vocês o seguinte: assaca-se contra a progressividade, por exemplo (vamos ser claros e dar nome aos bois): a progressividade do IPTU na cidade de São Paulo. Ah, mas nós temos as pobres viúvas pensionistas da previdência social, e essas eventualmente herdeiras de imóveis faustosos, luxuosos, mas sem renda bastante para pagar tanto dinheiro ao erário municipal. Eu repito: Direito é feito para aquilo que normalmente acontece.(2) Seguramente essa é uma situação mais que excepcional; é excepcionalíssima no universo dos contribuintes do IPTU. Portanto, no caso concreto de aplicação do Direito é que irá se indicar que eventualmente o exercício da pretensão tributária é inconstitucional. Não confundir pretensão tributária inconstitucional com lei tributária inconstitucional, coisas inteiramente diferentes uma da outra, coisas inteiramente distintas.
Portanto uma lei inconstitucional pode ser objeto de uma aplicação inconstitucional na medida em que desconsidere a ausência da capacidade contributiva num caso individual isolado. Isso é questão de fato, não há que ser apreciada a priori com critérios que pretendam generalizar um abuso de indução, exatamente num caso particular que é absolutamente excepcional.
Dir-se-á em contraposição: mas se é assim, a Constituição Federal, quando se refere ao imposto de renda escreve que esse imposto será informado pelo critério da progressividade (art. 153 § 2º, I). Então no particular ela é inócua. Eu estou até disposto a conceder que ela se torne inócua, mas jamais estarei disposto a concordar com o argumento que venha a dizer que, por causa disso, unicamente se aplica a progressividade no campo restrito ao imposto de renda, com a exclusão do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. Não vejo razão para isso. É mais uma aplicação indevida do argumento a contrário sensu a qual denunciei aqui. Não tem sentido isso. E além do mais o argumento não prova, ele peca pela sua base. - com a devida vênia do Prof. Aires.
Vamos supor esta hipótese, apenas para efeito de clarear o raciocínio: art. 5º, item I: "todos são iguais perante a lei". Igualdade perante a lei no sentido Kelseniano, igualdade formal. Homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos dessa Constituição. Igualdade na lei, igualdade de conteúdo - ou contenudística, como dizia Pontes de Miranda, igualdade material. Isonomia é um princípio que condiciona todo o elenco dos direitos e garantias individuais. Tirou-se a isonomia, matou-se simplesmente o art. 5º. Não é simplesmente suprimir um dispositivo qualquer, como por exemplo aconteceria se tirasse o habeas data, o habeas corpus ou mandado de segurança; sentir-se-ia muita falta desses direitos mas os outros dispositivos permaneceriam intactos. Agora, tirar a isonomia matou o resto!
Lição que eu, o Prof. Ataliba e todos nós aprendemos, a de que o princípio implícito tem o mesmo grau de positividade do princípio expresso e eventualmente até a mesma eficácia. Portanto, não haveria necessidade alguma, a partir da isonomia constitucional, de reiterar-se no art. 145 do texto constitucional a graduação do imposto conforme a capacidade contributiva. É reiteração surpérflua, no âmbito fiscal, do princípio da isonomia. Não haveria necessidade de se falar em proibição de instituir tratamento desigual tributário entre contribuintes que se encontram em situação equivalente. A cláusula é a repetição do princípio da isonomia projetado no campo tributário.
Mas é pouco, para a tendência reinante à pormenorização constitucional, falar genericamente em capacidade contributiva. Vem um dispositivo que trata da competência da União e diz que o imposto de renda será informado pelo critério da progressividade. Nenhum deles é inútil, mas todos eles são redundantes, eles provocam problemas que decorrem exatamente do excesso de pormenorização constitucional. Só isso! Agora, seguramente desse critério eu não posso extrair conclusão a favor da progressividade restrita ao imposto de renda e da negação de progressividade no tocante ao imposto predial urbano, sem violentar tudo! Estou disposto a conceder que essa argumentação venha a ser literalmente arrasada. Agora, é preciso que ela efetivamente o seja. "
(Grifos nossos)
SACHA CALMON NAVARRO COELHO - Prof. De Direito Financeiro e Tributário da Escola de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, nos cursos de graduação e pós-graduação. Membro da Academia Brasileira de Direito Tributário e advogado.
Obra: Comentários à Constituição de 1988 - Sistema Tributários
Ed. Forense
Excertos: Págs. 256 à 258
"Pode-se dizer, sem medo, que o IPTU admite a progressividade estribado em duas matrizes:
(a) A matriz da política urbana, cujo fundamento constitucional tem sede na disposição que acabamos de transcrever, em prol da ordenação urbanística das municipalidades (progressividade extrafiscal no tempo) e
(b) A matriz da capacidade do contribuinte que exsurge do art. 145, § 1º da CF.
Esta última progressividade não cresce ano a ano no funil do tempo, como a anterior. Nesta, o imposto em si é estruturado com alíquotas progressivas e, pois, menores e maiores no espelho do tempo (alíquotas existentes num mesmo instante).
No primeiro caso, a meta optata é remover obstáculos ao plano diretor. Na segunda, procura-se, em função da pessoa do proprietário (imóveis mais valorizados, número de imóveis possuídos, tamanho da propriedade imóvel etc) fazer atuar o princípio da capacidade contributiva. Agora, se o suposto rico tiver imóveis mas não capacidade econômica, a sua alíquota poderá ser contestada em juízo. (3)
Concluímos que a par da progressividade por motivos outros, centrada e baseada na capacidade contributiva do proprietário, existe a progressividade no tempo, esta especial, pois limita-se ao imposto territorial urbano, tão-somente imóveis não edificados."
(grifos nossos)
Agregam-se, na mesma linha, os mestres: Alcides Jorge Costa e Hugo de Brito Machado, entre outros.
A progressividade do IPTU, da forma como foi inserida na Constituição atual, gerou controvérsias, dividindo a doutrina nacional, uma vez que a posição que vem, presentemente, sendo adotada pelo STF está acompanhada, também, por outros notáveis da ciência jurídica, como: Marco Aurélio Greco, Ives Gandra da Silva Martins, Celso Ribeiro Bastos, etc.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA E PRINCÍPIO DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA
O princípio da isonomia está inserido como um dos pilares fundamentais do direito, constando, portanto, em todas as constituições democráticas. Constituiu, pois, uma verdadeira revolução nas regras de coexistência social, tornando-se um verdadeiro ícone da aplicação da justiça. Pode-se afirmar, sem receio de exagero, que tal princípio configurou um verdadeiro marco na graduação de importância que o ser humano logrou obter em sua conturbada trajetória na lapidação de seu processo civilizatório. O princípio da igualdade como fundamento do direito e inegável expressão da própria democracia, está inarredavelmente atrelado à concepção essencial da justiça social.
Em nossa Carta Magna o princípio da isonomia ou da igualdade aparece de forma explícita e implícita em diversos dispositivos, com destaque para o caput do art. 5º no Título II Dos Direitos e Garantias Fundamentais.:
"Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:..."
PROGRESSIVIDADE COMO INSTRUMENTO DE GRADUAÇÃO DO IMPACTO DA TRIBUTAÇÃO EM CONTRIBUINTES DE DIFERENTES OU DE NENHUMA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA - COROLÁRIO DA JUSTIÇA FISCAL
Entendemos, particularmente, que o emprego do termo progressividade guarda relativa impropriedade, na medida em que deixa margem à uma visão unilateral de aumento de imposto, quando na verdade o que se persegue é a graduação da justa tributação, ou seja, a adequação da tributação ao princípio da isonomia, considerando-se a capacidade contributiva.
A utilização de alíquotas diferenciadas, representa, antes de tudo, uma forma de proporcionalidade graduada, ou seja, uma redução do imposto para os que, pelo menos exteriorizem sinais de menor capacidade de contribuir. No IPTU, os sinais dessa capacidade, de forma geral, somente podem ser aferidos pelo menor ou maior valor do correspondente imóvel, independentemente da eventual situação de seu proprietário ou possuidor.
No entanto, em alguns casos, pode não haver uma relação necessária entre esse valor e a capacidade financeira do contribuinte. No caso de sua situação particularizada não permitir arcar com o ônus da tributação, deve o contribuinte socorrer-se dos mecanismos que a norma tributária coloca à sua disposição, requerendo a remissão total ou parcial do débito. Relevante, entretanto, ressaltar que tal alternativa é de ordem subjetiva, dependente das peculiaridades de cada caso.
O art. 172 do Código Tributário Nacional, assim estatui:
"Art. 172 A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo:
I à situação econômica do sujeito passivo;
II - ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato;
III - à diminuta importância do crédito tributário;
IV - a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;
V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.
Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando cabível, o disposto no art. 155."
Grifos nossos.
O instituto da remissão, está albergado na legislação tributária municipal, no seguinte dispositivo da Lei nº 7.935/98, do Município de Belém:
"Art. 3º - O Chefe do Poder Executivo poderá conceder, por ato administrativo próprio, a contribuintes pessoas físicas, por despacho fundamentado, a remissão total ou parcial de crédito tributário, tendo em vista os seguintes princípios:
I - a situação econômica do sujeito passivo;
II - erro ou ignorância escusável do sujeito passivo quanto à matéria de fato;
III - a diminuta importância do crédito tributário;
IV - considerações de eqüidade, em relação às características pessoais ou materiais em cada caso;
V - as condições peculiares a determinada região do território do município.
§ 1º - Os procedimentos administrativos que versarem sobre a matéria regulada neste artigo deverão ser protocolados, junto com suas razões, na Secretaria Municipal de Finanças do Município.
§ 2º - A remissão de que trata este artigo só será concedida, ao contribuinte pessoa física, desde que este não possua outro imóvel urbano no território do município.
§ 3º - A remissão do crédito tributário, cujo fundamento sejam os incisos I ou IV deste artigo, fica condicionada ao parecer prévio do serviço social da prefeitura, publicado no Diário Oficial do Município, 30 (trinta) dias antes da concessão."
Grifos nossos
Torna-se relevante ressaltarmos que o instituto da remissão aplica-se indistintamente a todos os tributos, inclusive ao imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza (onde é pacífica a progressividade), alcançando, dentre outras, situações de comprovada incapacidade contributiva. Atinge, portanto, casos individualizados, onde a norma de ordem geral não logra abranger com a graduação da carga tributária, via progressividade, nem tampouco com a concessão de isenções.
Como enfatizou o festejado mestre Souto Maior, "Direito é feito para aquilo que normalmente acontece" Sim, desde que o interessado não se quede em inércia, pois se assim proceder ver-se-á preterido. Guarda, sem dúvida, inegável procedência a consagrada expressão proveniente do direito romano: DORMIENTIBUS NON SUCCURRIT JUS - O DIREITO NÃO SOCORRE QUEM DORME.
Não há guarida, portanto, para os que, mesmo sentido-se afetados e enquadrando-se nas situações merecedoras de tratamento diferenciado e particularizados, não bradam pela via do direito, não usam do JUS ESPERNIANDI - O DIREITO DE ESPERNEAR PELO SEU DIREITO.
Como se vê, o tratamento relativo às situações excepcionais está previsto pela norma jurídica tributária. Agora, entender que tais exceções devam nortear a aplicação da norma de forma geral, seria a apologia da injustiça com a maioria dos contribuintes de menor capacidade contributiva. Seria, indubitavelmente, favorecer a uma minoria de maior capacidade contributiva, na garupa de situações especiais que devem ser identificadas caso a caso.
A prevalecer, portanto, o argumento que tem sido corrente nos adversários da graduação da carga tributária, pela capacidade contributiva, no IPTU, haveria, com certeza, um injusto e desmedido enriquecimento sem causa dos já mais aquinhoados.
No IPTU, exclusive as isenções, a progressividade é a única ferramenta de graduação da carga tributária que leva em conta a capacidade contributiva do sujeito passivo. Nesse caso, a verdadeira contraposição à progressividade dá-se, em última análise, à própria graduação do tributo, ou seja: a aplicação do princípio da capacidade contributiva é que, na verdade, termina prejudicada com a não utilização da progressividade ad valorem. Ao tratar-se igualmente aos desiguais, com o estabelecimento de uma alíquota única, atinge-se, também, o próprio princípio da isonomia.
Neste ponto, reside uma visão completamente distorcida. Vesga mesmo. Uma vez que ao se atacar a progressividade, enxerga-se, tão-somente, o chamado "andar de cima", ou seja, o lado representado pelos que são atingidos pela tributação proporcionalmente compatível com a maior valorização de seu bens imóveis, que serão imediatamente beneficiados com a instituição de uma alíquota única.
Na verdade, é até compreensível que essa forma de ver encontre abrigo entre os que tem maior capacidade contributiva, pois representa, induvidosamente, uma oportunidade de minorar a tributação incidente. Porque haveriam de ser contra?
Nesse aspecto, no entanto, manifesta-se a unilateralidade da visão, pois o mais difícil é conseguirmos enxergar acima daquilo que nos cerca, procurando olhar além do horizonte do imediatismo dos nossos interesses. Vislumbrar que nossos interesses particulares ficam eivados de ilegitimidade se sobrevivem, tão-somente, em detrimento dos menos aquinhoados. Sensibilizar-se com o problema de outrem, enfim, priorizar o social, acima de seu particular, sempre constituiu atitude extremamente rara.
Por conta dessa visão, nas posições que tem sido adotadas em relação ao IPTU de Belém, foram apontados exemplos que procuraram demonstrar que a utilização de uma alíquota única já atenderia ao princípio da capacidade contributiva, de vez que a própria diferença dos valores venais estabeleceria a distribuição justa da carga tributária.
Dentro dessa premissa, inferiu-se que uma alíquota única beneficiaria o imóvel de menor valor, simplesmente pelo fato de ser menor e gravaria de forma justa o imóvel de maior valor, apenas pelo fato de ser maior.
Tal mentalidade, deixa completamente a latere, o fato de que nos contribuintes de menor capacidade contributiva (que constituem indubitavelmente o universo maior), o peso do encargo financeiro, embora de menor expressão monetária, tem via de regra maior repercussão no respectivo orçamento.
