Com a publicação da Lei 11.689/08 a existência de circunstâncias agravante ou atenuante será objeto de valoração na sentença pelo Juiz Presidente do Tribunal do Júri, conforme dispõe o art. 492, inc. I, b, do CPP ^[01], eliminando a obrigatoriedade de quesito específico ^[02], como previa a regra do parágrafo único do artigo 484 do CPP, com redação da Lei n.º 263, de 23 de fevereiro de 1948 ^[03], retornando a orientação original, conforme a exposição de motivos ^[04].

Nota-se que no caso da acusação, os limites são os preestabelecidos na pronúncia, e sustentará em plenário a existência de circunstâncias agravantes, desde que implicitamente narradas na denúncia ou nas alegações finais, e não sejam integrantes do tipo do homicídio qualificado ^[05].

Ao contrário do entendimento de ser possível inserção em plenário por força de inexistir necessidade de referência na pronúncia, e surgir do contexto da instrução probatória ^[06], o que deveria ter descrição mínima implícita na denúncia ou nas alegações finais ^[07], fato é que não há possibilidade de inovação em plenário, como fosse possível rebater a exposição sem oportuna produção de provas, surpreendendo a defesa que não estará preparada para demonstrar a não incidência da agravante, como leciona Gustavo Henrique Rigui Ivahy Badaró ^[08].

De qualquer maneira, é importante o registro na ata, onde deverão constar fielmente as ocorrências, entre outras, as alegações da partes (art. 495, XIV, do CPP).

Portanto, para legitimar a aplicabilidade das agravantes na sentença ^[09], não suscetíveis de quesitação ^[10], por ser sua atribuição do juiz presidente no momento da individualização da pena ^[11], fato é que só podem ser consideradas se sustentadas em plenário ^[12], o que não ocorre com atenuantes da defesa pessoal do réu ^[13].

Aliás, leciona Jader Marques ^[14] que mesmo quando não alegadas pelas partes, diferentemente das agravantes, as atenuantes podem ser reconhecidas pelo juiz presidente de ofício diante ser direito público subjetivo do réu e da garantia da plenitude defensiva prevista constitucionalmente, como assevera Nereu José Giacomolli ^[15]. E não poderia ser diferente no caso específico da confissão, seja até mesmo qualificada ^[16], ou quanto à atenuante da menoridade, que deve preponderar sempre sobre todas as demais circunstâncias desfavoráveis ^[17].

Com efeito, se não constar na ata do julgamento (acusação) qualquer referência sobre agravante, como exemplo da reincidência, não pode ser reconhecida de ofício pelo juiz presidente, evitando comprometer o sistema acusatório, além da violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Logo, ao contrário do que prevê a cultura acusatória instituída pela reforma no que pertine ao artigo 156 do CPP ^[18], mas privilegiando o sistema acusatório do processo penal democrático, é evidente o caráter de expectador do Juiz ^[19], sem qualquer resquício de ser o substituto do órgão acusador ^[20] no intuito de contribuir no interesse punitivo, ao reconhecer circunstâncias agravantes de ofício.

Notas

1. Art. 492.  Em seguida, o presidente proferirá sentença que:

I – no caso de condenação:

a)fixará à pena-base;

b)considerará as circunstâncias agravantes ou atenuantes alegadas nos debates;

2. HC 35742/MS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 12/12/2005 p. 424.
3. Art. 484 Os quesitos serão formulados com observância das seguintes regras:

...

Parágrafo único. Serão formulados quesitos relativamente às circunstâncias agravantes a atenuantes previstas nos artigos 44, 45 e 48 do Código Penal, observando o seguinte:

I – para cada circunstância agravante, articulada no libelo, o juiz formulará um quesito;

II – se resultar dos debates o conhecimento da existência de alguma circunstância agravante, não articulada no libelo, o juiz, a requerimento do acusador, formulará o quesito a ela relativo;

III – o juiz formulará, sempre, um quesito sobre a existência de circunstâncias atenuantes, ou alegadas;

IV – se o júri afirmar a existência de circunstâncias atenuantes, o juiz o questionará a respeito das que lhe parecerem aplicáveis ao caso, fazendo escrever os quesitos respondidos afirmativamente, com as respectivas respostas;

4. "A relativa individualização da pena, segundo as normas do estatuto penal que entrará em vigor a 1.º de janeiro do ano vindouro (1), não pode ser confiada ao conselho de sentença, pois exige, além da apreciação do fato criminoso em si mesmo, uma indagação em torno de condições e circunstâncias complexas, que não poderiam ser objeto de quesitos, para respostas, de plano.

Assim ao conselho de sentença, na conformidade do que dispõe o projeto, apenas incumbirá afirmar ou negar o fato imputado, as circunstâncias elementares ou qualificativas, a desclassificação do crime acaso pedida pela defesa, as causas de aumento ou diminuição especial de pena e as causas de isenção de pena ou de crime. No caso em que as respostas sejam no sentido da condenação, a medida da pena caberá exclusivamente ao presidente do tribunal, pois, com o meditado estudo que já tem do processo, estará aparelhado para o ajustamento in concreto da pena aplicável ao réu".

5. HC 23.414/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2002, DJ 30/09/2002 p. 294.
6. NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 9ª Ed. São Paulo:Revista dos Tribunais, 2009, p.811.
7. EREsp 435.187/MS, Rel. Ministro PAULO MEDINA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/03/2004, DJ 07/06/2004 p. 158.
8. BADARÓ. Gustavo Henrique Righi Ivany – Tribunal do Júri, in MOURA. Maria Thereza Rocha de Assis. As Reformas no Processo Penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.185.
9. OLIVEIRA. Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. RJ: Lumenjuris, 2008, p.585.
10. CHOUKR. Fauzi Hassan. Código de Processo Penal – Comentários Consolidados e Crítica Jurisprudencial – 3ª ed. Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2009, p.835.
11. MOURA. Maria Thereza Rocha de Assis. As Reformas no Processo Penal – São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p.205.
12. GIACOMOLLI. Nereu José. Reformas (?) Do Processo Penal – Considerações Críticas - RJ: Lumenjuris, 2008, p.105.
13. EMENTA: JÚRI. SENTENÇA. ATENUANTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CONSIDERAÇÃO PELO MAGISTRADO. REDUÇÃO DA PENA. INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALEGAÇÃO DE QUE A TESE NÃO FOI OBJETO DOS DEBATES. NOVA REGRA DO ART. 492, I, "B" DO CPP. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INADMISSIBILIDADE. PRINCÍPIO DO ''FAVOR REI''. DECLARAÇÕES DO RÉU. AUTODEFESA. FONTE DE QUESITOS. ART. 482, PAR. ÚNICO DO CPP. INEXISTÊNCIA DE QUESITOS SOBRE AGRAVANTES E ATENUANTES. CONSIDERAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.- A despeito do novo preceito atinente às agravantes e atenuantes no Júri, no sentido de que deve o juiz presidente, ao prolatar a sentença, considerar aquelas "alegadas nos debates" (art. 492, I, "b" CPP), não cabe, no caso das atenuantes, interpretação restritiva, em prejuízo do réu. Afinal, no processo penal vigora o princípio do favor rei, que, evidentemente, não foi derrogado com a reforma do Código de Processo Penal.     - Se as declarações do réu integram a defesa (autodefesa) e não podem ser desprezadas no julgamento, sendo inclusive fonte dos quesitos, tanto na sistemática anterior do procedimento do Júri como na atual - agora por disposição expressa da lei processual penal (art. 482, parágrafo único) -, não há como deixar de considerá-las também por ocasião da fixação da pena, para o reconhecimento de circunstância atenuante.- Ainda que não tenha sido explicitada nos debates, se não mais existe previsão para a formulação de proposição específica no questionário acerca das atenuantes, tendo o réu efetivamente confessado espontaneamente a autoria tal circunstância há de ser devidamente sopesada na sentença, com a conseqüente redução da pena. (TJMG - APELAÇÃO CRIMINAL N° 1.0686.04.134385-2/001 -2ª Câmara Criminal, Rel. Herculano Rodrigues, j.13.11.2008).
14. MARQUES. Jader. Tribunal do Júri – Considerações Críticas à Lei 11.689/08 de acordo com as Leis 11.690/08 e 11.719/08, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009, p.158.
15. Ob. Cit. fl.105.
16. REsp 2.440/PR, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/1990, DJ 27/08/1990 p. 8327.
17. HC 107.884/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/11/2008, DJe 02/02/2009.
18. COUTINHO. Jacinto Nelson de Miranda. Um Devido Processo Legal (Constitucional) é Incompatível com o Sistema do CPP de Todo Inquisitorial, in PRADO. Geraldo. MALAN, Diogo. Processo Penal e Democracia. Estudos em Homenagem aos 20 anos da Constituição da República de 1988. Rio De Janeiro: Lumenjuris, 2009, p.261.
19. LOPES Jr. Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal (Fundamentos da Instrumentalidade Constitucional) 4ª Ed, Rio de Janeiro: Lumenjuris, 2006, p.180.
20. OLIVEIRA. Eugenio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. RJ: Lumenjuris, 2008, p.356.