I_Introdução
O objetivo geral deste breve estudo é apresentar o arcabouço legal do cargo de Auditor Constitucional dos Tribunais de Contas no que se refere à natureza e às atribuições do cargo, assim como uma visão doutrinária e jurisprudencial a respeito de questões relacionadas à hierarquia e subordinação.
O artigo está dividido em três partes. O capítulo II trata da natureza e atribuições constitucionais do cargo de Auditor. O capitulo III aborda as questões relacionadas à hierarquia e seus desdobramentos. O capítulo IV apresenta o resultado de uma pesquisa sobre a estrutura organizacional e organograma dos Tribunais de Contas.
II-Natureza e Atribuições Constitucionais
egundo previsão constitucional [01], os Tribunais de Contas são integrados por Ministros e Conselheiros que, em suas ausências e impedimentos, são substituídos por Auditores efetivos (concursados). Esses Auditores quando não estão substituindo Ministros e Conselheiros, exercem as demais atribuições da judicatura, com garantias de juiz de Tribunal Regional Federal. Assim, partindo da premissa que a Constituição não contém palavras inúteis, quis o constituinte que os Auditores exercessem somente duas atribuições, i) de substituição e ii) de judicatura, mantendo, com isso, o significado original da denominação do cargo de Auditor quando da sua criação no Tribunal de Contas da União, por meio do Decreto Legislativo n.0 3.454, de 06/01/1918, nome este, ainda que com significado inadequado para a época atual, que, àquela época, significava exatamente Magistrado da Corte de Contas, como registrados em muitos dicionários jurídicos e da língua portuguesa.
"Auditor (ô). [Do lat. auditore.] S.m. 1. Aquele que ouve; ouvidor. 2. Magistrado com exercício na Justiça militar e que desfruta de prerrogativas honorárias de oficial do exército. 3. Magistrado do contencioso administrativo. 4. Auditor da nunciatura (Tribunal Eclesiástico sujeito ao núncio – Embaixador do Papa)" [02].
Por força de disposição constitucional [03] e observando o princípio da simetria, os Estados são obrigados a organizar seus Tribunais segundo o modelo federal, ou seja, esses Tribunais estaduais devem seguir o modelo de organização, composição e de fiscalização do Tribunal de Contas da União (TCU) detalhados na Constituição Federal de 1988, havendo, inclusive, julgados do STF nesse sentido.
"1. Estrutura dos Tribunais de Contas Estaduais. Observância necessária do modelo federal. Precedentes. 2. Não é possível ao Estado-membro extinguir o cargo de Auditor na Corte de Contas estadual, previsto constitucionalmente" (ADI 1994/ES).
O princípio da simetria determina que as entidades federativas estaduais, municipais e distrital, ao organizarem suas constituições estaduais e leis orgânicas, devem obediência às normas de organização previstas na Constituição Federal.
A despeito da clara previsão na Lei Fundamental, há grande confusão no que tange a natureza jurídica e as atribuições do cargo de Auditor previsto na Constituição Federal. O Auditor constitucional dos Tribunais de Contas, assim chamados por ter fundamento constitucional, difere de outros cargos de auditores previstos em normativos infraconstitucionais.
Apesar do mesmo nomem juris, com aqueles não podem ser confundidos, pois a natureza jurídica e atribuições dos cargos são completamente distintas. Explica-se: a Constituição Federal faz menção somente a dois cargos de Auditor, ambos efetivos: i) o Auditor do Tribunal de Contas (art. 73, § 30) e ii) Juiz-Auditor, como é conhecido o magistrado com exercício na Justiça militar [04] (art. 123, parágrafo único, II). Os dois cargos possuem atribuição e garantias de judicatura.
O Auditor militar também é chamado de Juiz-Auditor ou Juiz-Auditor Substituto (art. 1º, IV, da Lei n. 8.457/92). Trata-se de magistrado com exercício na justiça militar e que desfruta de prerrogativas honoríficas de oficial do exército.
Por outro lado, os demais cargos, sejam eles públicos ou não, denominados de "auditor", são previstos somente em normas infraconstitucionais e infralegais, não possuindo atribuições de judicatura e garantias de magistrado. Dessa forma, existem Auditores com fundamento constitucional e que são magistrados por possuírem atribuições e garantias de judicatura (Auditor substituto de Ministros ou de Conselheiros do Tribunal de Contas e Juiz Militar) e outros cargos de auditores na esfera pública e privada, com fundamento somente em normas legais e infralegais, que não exercem atribuições de judicatura e nem possuem garantias a ela inerentes.
O eminente tratadista Dr. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes [05], Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal, Mestre em Direito Público e Professor de Direito Administrativo, elucida as atribuições do Auditor com muita propriedade:
"Possuem os Tribunais de Contas Substitutos de ministros e conselheiros concursados, prontos para atuar durante os impedimentos e vacâncias. Trata-se de um traço peculiar. O nome jurídico do cargo também é referido como auditor e tem duas relevantes funções.
A ordinária, consistente em participar do plenário ou câmara e relatar processos (...)
A extraordinária consiste, precisamente, em substituir, para integrar quorum, o ministro ausente, no caso do Tribunal de Contas da União, ou o conselheiro, nos demais Tribunais. Nos impedimentos eventuais e nos não eventuais, assume integralmente as prerrogativas do substituto, inclusive quanto ao voto. (...)
É preciso notar que o constituinte foi muito criterioso ao definir as atribuições ordinárias do auditor, qualificando-as de, não sem motivo de "judicatura", dada a feição judicialiforme do julgamento das contas (...), isto é, próprias de juiz, do exercício da magistratura."
O doutrinador Valdecir Pascoal, Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado de Pernambuco, Professor de Direito Financeiro e Controle Externo, Professor da Escola de Contas Públicas do TCE-PE e Pós-Graduado em Direito Constitucional e Administrativo também disserta sobre o cargo de auditor mencionando as garantias e atribuições de judicatura [06].
No sentido técnico-jurídico, não há como confundir o cargo de Auditor de Tribunal de Contas previsto na Constituição Federal, que tem natureza jurídica especial, com aquele profissional responsável por fazer auditorias e fiscalizações, regidos estritamente por normas infralegais, seja na condição de agente administrativo (regido por regime jurídico único), ou como profissional liberal e celetista (regido por normas próprias de conselhos de classe profissionais).
Como exemplo pode-se citar os servidores da Receita Federal do Brasil que, embora tenham o nome de auditor dado por lei, não possuem previsão constitucional e os servidores do Tribunal de Contas da União, antes denominados de Analistas de Controle Externo, que, com a edição da Lei n.0 11.950/09, passaram a ser denominados de "Auditor" Federal de Controle Externo, mas sem estatura constitucional ou atribuições de substituição de Ministros e de judicatura com as garantias inerentes.
Os auditores independentes e internos são regidos, entre outras, pelas Resoluções do Conselho Federal de Contabilidade (CFC) n.º: 700/91, que trata das normas de Auditoria Independente; 701/91, que trata das normas Profissionais do Auditor Independente; e Norma Brasileira de Contabilidade T11 e T12 (NBC T 11 - 11.1.1.4 - O parecer é de exclusiva responsabilidade de contador registrado no Conselho Regional de Contabilidade, nestas normas denominado de auditor / NBC T 12 - 12.1.1.2 – A auditoria interna é de competência exclusiva de Contador registrado em Conselho Regional de Contabilidade, nesta norma denominado auditor interno).
O auditor independente é um profissional independente da empresa e de reconhecida capacidade técnica, inscrito no Conselho Profissional de Contabilidade. Esse profissional contábil, que examina as demonstrações contábeis da empresa e emite sua opinião sobre estas, é também conhecido como o auditor externo. Seus pareceres são peças opinativas sobre as demonstrações contábeis da empresa e classificam-se em: parecer sem ressalva, parecer com ressalva, parecer com abstenção de opinião e parecer adverso.
Os auditores internos, ao contrário do auditor independente, é um profissional vinculado à empresa. Eles focam suas atividades no policiamento de fraudes, fiscalização de cumprimento de normas, conferência de despesas e verificação de documentos comprobatórios internos da empresa. Em boa parte das descrições, o trabalho do auditor interno parece restrito ao campo contábil.
É possível que o Constituinte tenha sido infeliz em empregar nos tempos atuais o nomem júris de Auditor, ao invés de, por exemplo, denominar o cargo de "Ministro-Substituto" (Conselheiro-Substituto) ou de "Auditor Substituto de Ministro" (Auditor Substituto de Conselheiro), nome este que refletiria mais apropriadamente a natureza jurídica das atribuições do cargo e que foi adotado por algumas leis orgânicas de Tribunais de Contas com o nítido propósito de deixar claro que tal cargo em nada se assemelha a outros também denominados de auditor que compõem os serviços auxiliares (secretarias) daqueles Tribunais.
Com extrema didática, o Exmo. Sr. Ministro do STF, o Dr. Octavio Gallotti, já em meados da década de 80 tinha perfeita clareza das atribuições do cargo de Auditor constitucional do Tribunal de Contas, assim se manifestando a respeito:
"O estatus dos Auditores dos Tribunais de contas tem dado margem a muitas perplexidades, que começam com a impropriedade da denominação do cargo, ligada a uma tradição respeitável, mas totalmente divorciada do atual conceito de atividades de auditoria. Imprópria, por isso mesmo, para designar o servidor que tem normalmente assento no Plenário do Tribunal de Contas, com atribuições de relatar processos, formalizar propostas conclusivas e exercer plena jurisdição quando convocado para substituir Conselheiro ou Ministro (...)"
Da mesma feita o eminente Exmo. Ministro do STF, Dr. Carlos Ayres Brito, que é reconhecidamente um respeitado estudioso do tema, assim prelecionou:
"A Constituição Federal faz do cargo de auditor um cargo de existência necessária, porque, quando ela se refere nominalmente a um cargo, está dizendo que faz parte, necessariamente, da ossatura do Estado, e só por efeito de emenda à Constituição – e olhe lá – é que a matéria poderia ser modificada. De outra parte, auditor ainda tem uma particularidade: é regrado pela Constituição como um elemento de composição do próprio Tribunal" (ADI 1994-5 – ES).
Com isso, nota-se que importa menos o nomem juris ou denominação do cargo e mais a sua natureza jurídica.
O raciocínio contrário também pode ser feito, à medida que cargos com nomem júris diferentes podem ter natureza jurídica semelhante, como é o caso do cargo de Ministro do TCU e o de Conselheiro dos TCE e TCM que, apesar de nomes diversos, tem a mesma natureza, mesmo pressuposto de fundamento e atribuições e competências análogas.
Em recente questão enfrentada pelo egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, o Exmo. Sr. Desembargador, Dr. Francisco Lincoln Araújo e Silva, assim se manifestou em julgamento do dia 22/06/09, acerca de resolução do Tribunal de Contas local que violara as atribuições de judicatura do Auditor-Magistrado:
"Em se tratando, portanto de AUDITOR, em face de suas peculiaridades institucionais e da relevância do cargo, entendo que a sua disciplina, em caráter exaustivo, só pode ser estabelecidas em nível constitucional e legal, principalmente, no que se refere à definição de suas atribuições, que têm tudo a ver com o que, a respeito, já se encontra, expressa e exaustivamente, disposto nos textos constitucionais pertinentes".
Reconhecendo que as atribuições de judicatura do Auditor-Magistrado não se coadunam com a emissão de parecer, visto que essa atividade é de caráter meramente opinativo, o ilustre Desembargador concedeu medida liminar suspendendo a eficácia da resolução daquele Tribunal por reconhecer a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade:
"Não posso, por isso, entender, data vênia, o motivo pelo qual o Tribunal de Contas dos Municípios, na contramão de comezinhos princípios, aqui e ali, de vez em quando, resolve se atribuir função típica de órgão legislativo, disciplinando, algumas vezes, por via simples resolução, matéria reservada ao domínio estritamente legislativo, usurpando dessa forma, a competência que a constituição adjudica, privativamente, ao Poder Legislativo.
O parecer de auditoria é emitido pelo profissional da iniciativa privada da área contábil, denominado de auditor independente e regido por norma infralegal, no caso, a Norma Brasileira de Contabilidade T11.
Ainda na citada Decisão, o citado Desembargador determinou a imediata distribuição de processos ao impetrante, mediante critérios impessoais de sorteio, aplicáveis a todos os magistrados da Corte de Contas, para que o Auditor possa dirigir a sua Instrução como Magistrado-Relator.
Várias leis orgânicas e constituições estaduais estabeleceram que os Auditores exerceriam as únicas duas funções previstas na Constituição Federal: a ordinária de judicatura e a extraordinária de substituto de Conselheiros.
Art. 16. O Auditor, quando em substituição a Conselheiro terá as mesmas garantias, impedimento, vencimentos e vantagens do titular e, quando no exercício das demais atribuições da judicatura, as de juiz de direito (...) (A Lei Complementar n.0 25/1994. Lei Orgânica do TCM-PA).
A clara dicção constitucional reproduzidas pelas constituições estaduais não deixou muita margem para a competência legislativa em nível infraconstitucional e menos ainda no nível infralegal, visto que somente o constituinte federal e o legislador ordinário podem definir atribuições do cargo de Auditor.
Assim, é juridicamente impossível a criação de novas atribuições para os Auditores ou a prática de atos administrativos que interfiram na independência, imparcialidade e autonomia exclusivamente por força de ato de nível apenas regimental, em face de a atribuição do referido cargo ser de matéria constitucional, regulada por lei complementar em obediência ao princípio da estrita reserva legal.
Ocorre que muitas leis orgânicas não teceram maiores detalhes sobre as atribuições dos Auditores. Nesses casos, as omissões, desde que respeitado o comando constitucional, podem ser supridas subsidiariamente pelo disposto na Lei Orgânica do TCU e na Lei Orgânica da Magistratura (haja vista ser o Auditor o juiz natural das Cortes de Contas). Nesse sentido, a legislação do TCU assim dispõe sobre os Auditores:
"Art. 63. Os ministros, em suas ausências e impedimentos por motivo de licença, férias ou outro afastamento legal, serão substituídos, mediante convocação do Presidente do Tribunal, pelos auditores (...)
§ 1° Os auditores serão também convocados para substituir ministros, para efeito de quorum (...)
§ 2° Em caso de vacância de cargo de ministro, o Presidente do Tribunal convocará auditor para exercer as funções inerentes ao cargo vago, até novo provimento (...)
Parágrafo único. O auditor, quando não convocado para substituir ministro, PRESIDIRÁ À INSTRUÇÃO DOS PROCESSOS QUE LHE FOREM DISTRIBUÍDOS, RELATANDO-OS COM PROPOSTA DE DECISÃO A SER VOTADA PELOS INTEGRANTES DO PLENÁRIO OU DA CÂMARA PARA A QUAL ESTIVER DESIGNADO.
Art. 79. O auditor, depois de empossado, só perderá o cargo por sentença judicial transitada em julgado." (Lei nº 8.443/92)
Como somente a lei em sentido estrito pode estabelecer atribuições de cargos públicos e ainda assim nos limites da Constituição, observa-se que a legislação infraconstitucional e infralegal do TCU apenas detalharam que as atribuições da judicatura seriam presidir a instrução processual e relatar com proposta de decisão a ser votada pelo Plenário e Câmaras.
Instruir é efetuar atos, diligências, formalidades, análise das alegações dos interessados e produção de provas para esclarecer a relação jurídica e proporcionar elementos de convicção necessários ao julgamento da causa.
Relatar é expor sumariamente a situação de fato que é submetida a julgamento do Tribunal.
Em decorrência das atribuições judicantes, o Regimento Interno do TCU deixa explícito que os Auditores não se confundem com os servidores da Secretaria do Tribunal (que atualmente também são denominados de auditores), proibindo-os de exercer funções ou comissões naquela Secretaria. Essa distinção é importante, pois em vários Tribunais de Contas é comum que os cargos dos serviços auxiliares também tenham denominação de auditor, embora o mais usual seja a denominação de Analista de Controle Externo, Inspetor de Controle Externo ou de Técnico de Controle Externo.
III-Inexistência de Subordinação ou Vinculação
udicatura significa o mesmo que poder de julgar, função ou cargo de magistratura [07]. Em decorrência do exercício de judicatura, sobrevêm as garantias constitucionais que asseguram a independência, autonomia e imparcialidade.
A respeito da imparcialidade e garantias do magistrado, o doutrinador Alexandre Freitas Câmara [08] destaca o seguinte:
"Para se assegurar a imparcialidade do Estado, é preciso que haja imparcialidade do agente estatal que irá, no caso concreto, exercer a função jurisdicional. Assim, em primeiro lugar, cuida o ordenamento jurídico, através de norma jurídica hierarquicamente superior às demais, de estabelecer garantias para os magistrados, ou seja, a Constituição da República arrola uma série de garantias dos juízes, destinadas a assegurar que a atuação do magistrado se dê, no processo, de forma imparcial."
Isso quer dizer que, nos termos da Constituição Federal, no exercício das atribuições de judicatura, cada Auditor atua "sem subordinação jurídica, vinculando-se exclusivamente ao ordenamento jurídico" [09], com o objetivo de "colocar-se acima dos poderes políticos e das massas que pretendem exercer pressão sobre suas decisões" [10].
Conforme leciona o professor Humberto Theodoro Júnior, a atividade do juiz é "subordinada exclusivamente à lei, a cujo império se submete com penhor de imparcialidade" [11].
Nesse mesmo sentido, o Exmo. Sr. Ministro do TCU, Dr. Ubiratan Aguiar [12], deixou bem claro em seu discurso, quando da posse do Auditor Weder de Oliveira, que o Auditor subordina-se apenas às normas constitucionais e infraconstitucionais. Logo, o Auditor não está sujeito a coordenação ou supervisão de superior hierárquico.
"A partir de hoje, vossa excelência, como Auditor desta Corte de Contas, estará subordinado apenas às normas constitucionais e infraconstitucionais brasileiras".
Segundo José dos Santos Carvalho Filho [13], hierarquia é o escalonamento em plano vertical dos órgãos e agentes que tem como objetivo a organização da função administrativa e tem como efeitos: o poder de comando; a fiscalização de atividades; o poder de revisão; e a avocação de atribuições.
Assim, indaga-se: é possível submeter o Auditor-Magistrado à hierarquia funcional? É possível obrigar o Auditor a instruir e concluir seu relatório no mérito de acordo com orientações administrativas? É possível determinar ao Auditor-Magistrado que presida a instrução de esta ou de aquela forma? Por fim, é possível avocar as competências constitucionais atribuídas ao Auditor-Magistrado?
Cremos que as respostas a todas essas indagações sejam negativas, pois, segundo o eminente administrativista José dos Santos Carvalho Filho, "INEXISTE HIERARQUIA ENTRE OS AGENTES QUE EXERCEM FUNÇÃO JURISDICIONAL OU LEGISLATIVA, VISTO QUE INAPLICÁVEL O REGIME DE COMANDO QUE A CARACTERIZA. NO QUE CONCERNE AOS PRIMEIROS, PREVALECE O PRINCÍPIO DA LIVRE CONVICÇÃO DO JUIZ, PELO QUAL AGE COM INDEPENDÊNCIA, ‘SEM SUBORDINÇÃO JURÍDICA AOS TRIBUNAIS SUPERIORES, COM BEM SALIENTA HUMBERTO THEODORO JUNIOR’".
Como não há no poder judiciário juiz vinculado a desembargador, não pode haver Auditor vinculado a Ministro (ou Conselheiro). As atividades administrativas e de gestão dos juízes e desembargadores são fiscalizadas internamente pelas corregedorias do próprio Tribunal e externamente pelo Conselho Nacional de Justiça. O mesmo modelo é seguido pelos Tribunais de Contas, cujos Ministros (Conselheiros) e Auditores também estão submetidos à função correcional interna e, possivelmente, no futuro próximo, do Conselho Nacional dos Tribunais de Contas.
Assim, a hierarquia que o Auditor-Magistrado, Ministro e Conselheiro se submetem é a correição no que se refere à função disciplinar e a hierarquia administrativa e de gestão em relação à Presidência do Tribunal, mas nunca a uma hierarquia que interfira na isenção da Instrução Processual, na imparcialidade das conclusões do seu Relatório, ou que atente contra a autonomia e independência do Auditor-Magistrado, Ministro e Conselheiro.
Logo, conclui-se que não há subordinação hierárquica do ponto de vista funcional (ou vinculação, supervisão, coordenação, controle ou outro termo sinônimo ou análogo), mas apenas para com os atos administrativos e de gestão em relação à Presidência do Tribunal, a quem compete, por disposição legal, dirigir os trabalhos da instituição.
