A boa-fé objetiva
A boa-fé objetiva, ou simplesmente, boa-fé lealdade, relaciona-se com a honestidade, lealdade e probidade com a qual a pessoa condiciona o seu comportamento.
Trata-se, por derradeiro, de uma regra ética, um dever de guardar fidelidade à palavra dada ou ao comportamento praticado, na idéia de não fraudar ou abusar da confiança alheia. Não se opõe à má-fé nem tampouco guarda qualquer relação no fato da ciência que o sujeito possui da realidade.
Entretanto, apesar de se relacionar com o campo ético-social, a este não se restringe, inserindo-se no jurídico, devendo o juiz tornar concreto o mandamento de respeito à recíproca confiança existente entre as pessoas, sejam elas partes de um contrato, litigantes ou participantes de qualquer relação jurídica.
Caracteriza-se como um dever de agir, um modo de ser pautado pela honradez, ligada a elementos externos, normas de conduta, padrões de honestidade socialmente estabelecidos e reconhecidos.
Na verdade, trata-se de uma técnica que permite adaptar uma regra de direito ao comportamento médio em uso em uma dada sociedade num determinado momento. Parte-se de um padrão de conduta comum, do homem mediano, num determinado caso concreto, levando em consideração os aspectos e acontecimentos sociais envolvidos. Traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto. É a sinceridade que deve nortear todas as condutas humanas, negociais ou não negociais. Em outras palavras, o sujeito deve ajustar sua própria conduta ao arquétipo da conduta social reclamada pela idéia imperante.
Consoante a definição de Martins (2000, p. 73):
"A boa-fé, no sentido objetivo, é um dever das partes, dentro de uma relação jurídica, se comportar tomando por fundamento a confiança que deve existir, de maneira correta e leal; mais especificamente, caracteriza-se como retidão e honradez, dos sujeitos de direito que participam de um relação jurídica, pressupondo o fiel cumprimento do estabelecido".
E completa Negrão (2005, p. 85), que, "num primeiro passo, se refere à interpretação objetiva de qual comportamento seria o correto sem se avaliar a vontade das partes".
É uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das concretas circunstâncias de determinado caso. Neste diapasão, cada ser humano deverá guardar fidelidade à palavra dada e não abusar da confiança alheia, sob pena de contrariar todo o ordenamento jurídico.
Conforme nos ensina Rosenvald (2005), esta modalidade de boa-fé encontra a sua justificação no interesse coletivo das pessoas pautarem seu agir na cooperação, garantindo a promoção do valor constitucional do solidarismo, incentivando o sentimento da justiça social e com repressão a todos a condutas que importem em desvio aos parâmetros sedimentados de honestidade e lisura.
Em nossa doutrina, o primeiro a estabelecer a distinção entre a boa-fé subjetiva e a objetiva, foi Alípio Silveira, utilizando-se de algumas características para identificar a boa-fé objetiva (Silveira, apud Martins, obra cit., p. 104):
"1) Em primeiro lugar, pressupõe que haja duas pessoas ligadas por uma relação jurídica, uma vinculação especial, que determine a confiança entre as partes; 2) Em segundo, que às partes seja exigível um comportamento de bom cidadão, diligente; 3) Em terceiro, considerando-se, ao mesmo tempo, a posição das partes envolvidas na relação jurídica, leva-se em conta que a parte deveria ter agido com lisura, como a outra parte, na medida em que tenha confiado no negócio que celebrara. (...) Na objetiva, à boa-fé não se contrapõe a má-fé ou o dolo, mas a ausência de boa-fé, que ocorrerá quando não se proceder em conformidade com os deveres de conduta, qualquer que seja o motivo da desconformidade".
Diz-se, na boa-fé objetiva, que o sujeito age "de acordo" com a boa-fé.
Esta boa-fé remonta origem na "fides bona" de Roma, ressalta o elemento confiança, e foi contemplada no novo Código Civil, com a admissão da existência dos deveres acessórios de conduta e a previsão como regra de interpretação e regra de contrato.
Por fim, não se pode deixar de se proceder a algumas observações deveras oportunas:
Há que se dispor que, apenas a boa-fé objetiva se relaciona ao princípio da boa-fé. Considerada como princípio, consoante ensina Célia Barbosa Abreu Slawinski (2002), será enquadrada dentre os princípios normativos, posto que serve de fundamento de efetivas soluções disciplinadoras.
Posteriormente, há que se considerar que um ponto muito mais tormentoso do que a admissão da unidade ou dualidade de conceito é a definição da natureza jurídica do prisma objetivo, quer como princípio, regra, standard jurídico ou cláusula geral.
E, por último, cabe salientar, ainda, que, a edição de conceitos como o da boa-fé, não repercute apenas no campo obrigacional, como muitos acreditam e que sim, atribui ao juiz um maior poder, cabendo-lhe adequar a aplicação judicial às modificações sociais, procedendo sempre a uma análise do caso concreto.
De acordo com a lição de Couto e Silva (1997; p. 42):
"O princípio da boa-fé endereça-se sobretudo ao juiz e o instiga a formar instituições para responder aos novos fatos, exercendo um controle corretivo do Direito estrito, ou enriquecedor do conteúdo da relação obrigacional, ou mesmo negativo em face do Direito postulado pela outra parte. A principal função é a individualizadora em que o juiz exerce atividade similar a do pretor romano, criando o "direito do caso". O aspecto capital para a criação judicial é o fato de a boa-fé possuir um valor autônomo, não relacionado com a vontade. (...)"
O princípio constitucional da boa-fé
Os princípios constitucionais são as normas a que o legislador constituinte concebeu como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. São os valores mais relevantes de determinada ordem jurídica. Nas palavras de Barroso (1999; p. 147 a 149):
"O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui. A atividade de interpretação da constituição deve começar pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado, descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação da regra concreta que vai reger a espécie (...) A Constituição, como já vimos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupamento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sistema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamentais que "costuram" suas diferentes partes. Os princípios constitucionais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos".
Considerando-se que toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade hierárquica da Constituição sobre os demais atos normativos, pode-se concluir que são os valores supremos que garantem a validade de toda a legislação do Estado.
Conforme já afirmado em linhas preliminares, a boa-fé objetiva pode ser vislumbrada como um valor, norteador de todo o ordenamento jurídico, isto porque se exprime como o princípio da confiança, da lealdade, relacionada com a honestidade com a qual toda pessoa deve condicionar o seu comportamento nas relações sociais.
Em seus dizeres Flávio Alves Martins define o princípio como modelo de conduta e releva as suas funções (2000, p. 21):
"O princípio da boa-fé, então, como modelo de conduta ou padrão ético que o agente deve possuir (lealdade, honestidade, etc) informa todo o ordenamento e, por conseqüência, tem presente em si uma função interpretativa das normas, e, pela mesma razão, uma função controladora de conduta e será critério apto para integrar as declarações de vontade (função integradora)".
Ora, o princípio da boa-fé traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto e atua como instrumento de uma interpretação constitucionalizada das relações interprivadas, sobre as quais incide.
Menezes Cordeiro (2001, p. 1249), dispõe que, com este princípio, é admitida "uma proteção genérica da confiança".
A Lei Fundamental prestigiou, ao lado do princípio da dignidade da pessoa humana, a solidariedade e a igualdade substancial, prestigiando exclusivamente o princípio da boa-fé, como corolário lógico. Diz-se que foi consagrada a "teoria dos direitos fundamentais", partindo-se de princípios efetivos e não simplesmente programáticos. Logo, a boa-fé é um princípio efetivo, o que pode tanto é verdade, que, em 1990, foi expresso no Código de Defesa de Consumidor (artigo 4º, inciso III da lei 8.078).
Diante do novo texto constitucional, a boa-fé objetiva foi tida como um valor autônomo, não relacionado com a vontade e devendo ser aplicada, tanto nos ramos do direito público quanto no direito privado. A partir da promulgação da Constituição, a autonomia da vontade deve ceder, definitivamente, o seu lugar às exigências éticas da boa-fé. Todos os comportamentos sociais, regulamentados pelo direito, devem ser norteados pela lealdade e confiança. Assim como os demais princípios, a boa-fé atua como uma luz irradiante para a interpretação constitucional, premissa básica da ordem jurídica.
Da incidência do princípio constitucional da boa-fé no direito de família
A Constituição consagrou uma série de valores fundamentais sob a forma de princípios (expressos ou implícitos), dentre eles, o postulado da boa-fé. Sendo a Constituição o vértice norteador de nosso ordenamento jurídico, tal instituto deverá ter aplicabilidade nos ramos do direito público e do direito privado. Ao juiz caberá a interpretação do caso concreto e a promoção da sua efetividade ante o critério de ordem valorativa.
Especialmente com relação ao direito de família, não existe qualquer óbice para a aplicação e a incidência do instituto da boa-fé objetiva, principalmente porque este ramo civilista também tem suas vigas mestras no valor da lealdade.
O direito civil deve buscar a justiça social e esta se relaciona, invariavelmente, com a boa-fé. Segundo Flávio Tartucce (2005):
"O que pretendemos é justamente aplicar essas três funções da boa-fé objetiva, e, logicamente, o próprio instituto jurídico para os conceitos ligados ao Direito de Família. Não encontramos qualquer óbice legal em aplicar os arts. 113 e 187 do novo Código Civil já que se tratam de dispositivos genéricos, constantes da Parte Geral da codificação. (...) Como o direito civil deve buscar a justiça social, a boa-fé também há de exercer esse papel nos casos que envolvem os institutos do Direito de Família".
A boa-fé objetiva e a união estável plúrima ou múltipla ou paralela
Já se definira a união estável como entidade familiar, expressamente reconhecida pela Constituição Federal de 1988. Ademais, também foram elucidados os seus elementos caracterizadores, a saber, a diversidade de sexos, a publicidade, a continuidade e o objetivo de constituição de família.
Fixara-se a premissa de que a exclusividade, embora não conste no artigo 1.723 do Código Civil, estaria incluída na intenção de constituição de família, uma vez que se encontra implícito o dever de lealdade, em razão de tão somente a família monogâmica ser reconhecida em nosso ordenamento jurídico.
Fundamentando-se em toda a teoria exposta, não seria difícil concluir que a união estável plúrima não poderia ser admitida. Ora, ninguém pode constituir diversas famílias ao mesmo tempo e com pessoas distintas, pois estaria ferindo a honestidade e o padrão de conduta exigido pelo homem mediano (a boa-fé objetiva).
Levando-se em consideração os aspectos e acontecimentos sociais, bem como a sinceridade que deve permear as relações familiares, a união estável plúrima é altamente reprovável.
Todavia, deve ser considerada a hipótese em que um dos companheiros não sabe da existência da outra união estável e acredita, piamente, que preenche todos os requisitos caracterizadores desta entidade familiar.
Para um perfeito entendimento da questão, será citado o exemplo formulado por Laura de Toledo Ponzoni (2008):
"João reside em Ribeirão Preto, onde vive em união estável com Maria Lúcia desde 2003. Ele possui uma profissão que o obriga a viajar diversas vezes durante a semana, inclusive pernoitando em outras cidades. Às terças-feiras ele viaja para Franca, onde tem um relacionamento com Maria Paula desde 2004, com quem inclusive tem um filho em comum. Às quintas-feiras viaja para Barretos, onde desde 2005 possui um relacionamento amoroso com Maria Clara, sendo sócio de seu estabelecimento comercial. Por fim, aos sábados, João viaja para São Carlos, onde desde 2006 tem um relacionamento com Maria Rita, que está grávida".
Nesta hipótese, nenhuma das Marias tem conhecimento da outra e todos os relacionamentos apresentam os elementos caracterizadores da união estável. A questão emergente é: Haverá a possibilidade de caracterização da união estável plúrima no sentido de beneficiar as companheiras inocentes?
João, obviamente, não atua de boa-fé. As Marias, entretando, não desrespeitam qualquer padrão de conduta social estabelecido nem qualquer ditame de lealdade e honradez.
Após uma pesquisa na doutrina, foram encontrados alguns posicionamentos:
Uma primeira corrente entende que nenhum dos relacionamentos constitui união estável, pois inexistente a lealdade e a fidelidade. Contudo, diante do desrespeito à boa-fé, as companheiras poderiam exigir o pagamento de indenização por danos morais e materiais.
Nas palavras de Laura de Toledo Ponzoini (2008):
"Para a primeira corrente, nenhum dos relacionamentos concomitantes constitui união estável. Tem como fundamentos a fidelidade ou a lealdade, que constituem um dos requisitos essenciais da união estável, além do princípio da monogamia. Ou seja, admitir uniões plúrimas seria o mesmo que admitir a pluralidade de casamentos, a bigamia ou poligamia".
Um segundo entendimento, diametralmente oposto, leciona que todas as uniões estáveis plúrimas deveriam ser reconhecidas como entidade familiar, haja vista que todos os relacionamentos apresentam os elementos constantes do artigo 1.723 do Código Civil brasileiro. Neste contexto, as palavras de Maria Berenice Dias (2005, p. 181):
"Negar a existência de uniões paralelas, quer um casamento e uma união estável, quer duas ou mais uniões estáveis, é simplesmente não ver a realidade. A justiça não pode chancelar essas injustiças. (...) São relações que repercutem no mundo jurídico, pois os companheiros, convivem, às vezes, tem filhos, e há construção patrimonial em comum. Destratar mencionada relação, não lhe outorgando qualquer efeito, atenta contra a dignidade dos partícipes e filho porventura existentes".
Complementadas por Laura de Toledo Ponzoini (2008), que assim aclara o posicionamento, embora não o adote:
"Por derradeiro, uma terceira corrente admite que todas as uniões concomitantes constituam entidade familiar. Assim, despreza-se a fidelidade como um fator essencial à união estável. Para este entendimento, negar efeitos jurídicos a essas uniões apenas privilegiaria o infiel, possuindo um caráter nitidamente punitivo: aquele que optasse por relacionar-se com alguém já envolvido em outro relacionamento seria responsabilizado por sua escolha".
A terceira opinião doutrinária e jurisprudencial, a seu turno, entende que deveriam ser aplicadas as regras do casamento putativo. Estabelece-se a incidência do artigo 1.561, § 1º do diploma material civil. São assegurados os direitos da união estável àquele companheiro inocente.
Ainda consoante Laura de Toledo Ponzoini (2008):
"O segundo posicionamento estabelece a aplicação por analogia das regras previstas para o casamento putativo. Assim preleciona o Art. 1.561, § 1° CC/02: "Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão". Portanto, subsistirão os direitos assegurados por lei ao companheiro de boa-fé, que também poderá pleitear indenização por danos morais. No caso descrito, todas as Marias que ignorassem a existência das demais uniões constituídas poderiam pleitear o reconhecimento da união estável putativa, ou seja, a aplicação das regras decorrentes da união estável, como o pagamento de alimentos no caso de dissolução. Sem prejuízo dos danos morais, por ter o convivente agido com má-fé[35]. Entretanto, se uma Maria não ignorasse a existência da união plúrima do seu convivente, não teria direito à aplicação das regras da união estável putativa, já que sabia do impedimento. Também não poderia pleitear indenização, pois não há que se falar em abuso do direito quando ambas as parte agem de má-fé".
E Flávio Tartucce (2005):
"Essa parece ser a posição mais justa dentro dos limites da sociabilidade, com vistas a proteger aquele que, dotado de boa-fé subjetiva, ignorava um vício a acometer a união. Assim sendo, merecerá aplicação analógica o dispositivo que trata do casamento putativo também para a união estável putativa".
A nosso ver, este imbróglio pode ser resolvido mediante a aplicação do princípio da boa-fé objetiva. Ora, o convivente que estiver de boa-fé não poderá ser prejudicado na relação jurídica.
Tal qual já exposto, o princípio da boa-fé traduz o estabelecimento de verdadeiros padrões de comportamento no caso concreto e, no caso em tela, diante do comportamento adotado por "João", e da ignorância por parte das "Marias", devem ser aplicadas, por extensão e analogia, as regras do casamento putativo.
Não somente o casamento merece tutela do Estado, mas também a união estável deve ser protegida. É inegável que o legislador constituinte não os igualou, mas também é cediço que reconheceu a união estável e seus efeitos. Assim, ao companheiro inocente (e eventuais filhos), todos os efeitos serão assegurados. Prestigia-se a lealdade e a honradez nas relações jurídicas.
É fundamental que os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade, da igualdade substancial e da boa-fé, como corolário lógico, tenham incidência. Somente assim será efetivada a "teoria dos direitos fundamentais". A monogamia deve ser exaltada, mas também a boa-fé (Afinal, todas as "Marias" imaginavam constituir uma relação una, obrando de acordo com a boa-fé objetiva e subjetiva).
Neste contexto, os tribunais pátrios já tem até mesmo reconhecido a "triação", admitindo-se que, uma vez caracterizada uma união estável plúrima, o patrimônio deveria ser dividido em três e não em duas partes (meação).
Conclusões
A união estável é uma espécie de família. Assim sendo, é indispensável que seja respeitado o princípio monogâmico, a exclusividade. Em regra, portanto, não poderiam ser admitidas as uniões estáveis plúrimas ou múltiplas ou paralelas. Todavia, em razão do princípio da boa-fé objetiva, é imprescindível a análise do caso concreto e a verificação da boa-fé de um dos companheiros. Ora, aquele que atua de acordo os padrões de honestidade e lealdade exigidos pelo ordenamento jurídico não pode ser desprezado e, conforme a hipótese específica, poderão ser aplicadas, por analogia, as regras do casamento putativo, verificando-se o instituto da "união estável putativa".
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