A Lei Maior assegura o respeito ao direito adquirido no seu art. 5º, XXXVI. Trata-se de claro desdobramento do princípio da segurança jurídica, pois a Constituição, nesse ponto, confere proteção àqueles direitos que já foram incorporados ao patrimônio jurídico dos cidadãos contra posterior alteração legislativa.
Nesse sentido, questão que tem sido bastante controvertida nos tribunais pátrios diz respeito à possibilidade de a decadência alcançar benefícios previdenciários concedidos antes do advento da Lei nº 9.528/97. Isso porque antes dessa lei, que trouxe nova redação ao art. 103 da Lei nº 8.213/91, não havia prazo decadencial específico para a revisão do ato de concessão de benefício previdenciário. O dispositivo citado ostenta atualmente a seguinte redação: "É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo".
A discussão, pois, que tem sido objeto de debate nos tribunais resume-se em saber se os benefícios previdenciários concedidos antes da inovação legislativa estão ou não sujeitos ao novo prazo decadencial instituído de dez anos.
Em nossa perspectiva, o deslinde da controvérsia exige o manejo das categorias teóricas relativas à decadência. Com efeito, ensina AGNELO AMORIM FILHO que a decadência está relacionada ao exercício de direitos potestativos, que são aqueles que se exercitam e atuam, em princípio, mediante simples declaração de vontade do seu titular. Se aquele que sofre a sujeição não concordar com tal forma de exercício do direito, o titular do direito potestativo pode recorrer à via judicial para exercitá-lo. Referido jurista, ao discorrer sobre o tema, relaciona os direitos potestativos e as ações constitutivas, na classificação de Chiovenda, afirmando que cabe ação constitutiva quando se procura obter a criação, modificação ou extinção de um estado jurídico. Assim, as ações constitutivas são o meio de exercício dos direitos potestativos. Nesse sentido são as lições do doutrinador:
"Há certos direitos cujo exercício afeta, em maior ou menor grau, a esfera jurídica de terceiros, criando para esses um estado de sujeição, sem qualquer contribuição da sua vontade, ou mesmo contra sua vontade. São os direitos potestativos. É natural, pois, que a possibilidade de exercício desses direitos origine, para os terceiros que vão sofrer a sujeição, uma situação de intranquilidade, cuja intensidade varia de caso para caso. [...] Assim, a exemplo do que ocorreu com referência ao exercício das ações condenatórias, surgiu a necessidade de estabelecer também um prazo para o exercício de alguns (apenas alguns) dos mencionados direitos potestativos, isto é, aqueles direitos potestativos cuja falta de exercício concorre de forma mais acentuada para perturbar a paz social. [...] Assim, pode-se dizer, com relação aos direitos potestativos subordinados a prazo, que o prazo não é fixado, propriamente, para a propositura da ação, mas para o exercício do direito.
Com referência àqueles direitos potestativos para cujo exercício a lei não achou necessário fixar um prazo especial, fica prevalecendo, então, o princípio geral da inesgotabilidade ou da perpetuidade (os direitos não se extinguem pelo não-uso), pois não há dispositivo estabelecendo um prazo geral para que os direitos potestativos sejam exercitados sob pena de extinção. Relativamente a tais direitos só há prazos especiais.
[...]
Por conseguinte, também se impõe, necessariamente, a conclusão de que só na classe dos potestativos é possível cogitar-se da extinção de um direito em virtude do seu não-exercício. Daí se infere que os potestativos são os únicos direitos que podem estar subordinados a prazos de decadência, uma vez que o objetivo e efeito desta é, precisamente, a extinção dos direitos não exercitados dentro dos prazos fixados. A conclusão imediata é, igualmente, inevitável: as únicas ações cuja não propositura implica na decadência do direito que lhes corresponde são as ações constitutivas, que têm prazo especial de exercício fixado em lei, e apenas essas, pois – insista-se – a lei não fixa prazos gerais para o exercício de tais ações, a exemplo do que ocorre com as condenatórias (art. 177) [que estão sujeitas a prescrição, art. 205, Código Civil de 2002]". (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: RT 744/86. p. 725-750).
Quanto a perpetuidade das ações, concluiu o referido jurista da forma a seguir transcrita, verbis:
"Sendo a imprescritibilidade um conceito negativo, pode ser definido por exclusão, estabelecendo-se como regra que são perpétuas (imprescritíveis) todas aquelas ações que não estão sujeitas nem a prescrição nem, indiretamente, a decadência. Por aí se verifica facilmente que são perpétuas (imprescritíveis): a) todas as ações meramente declaratórias; e b) algumas ações constitutivas (aquelas que não têm prazo especial de exercício fixado em lei)." (AMORIM FILHO, Agnelo. Critério científico para distinguir a prescrição da decadência e para identificar as ações imprescritíveis. In: RT 744/86. p. 725-750).
Dessas lições, pode-se inferir, por intermédio de uma interpretação sistemática de nosso ordenamento jurídico, que enquanto não havia sido fixado em lei prazo para revisão de benefício previdenciário, o direito potestativo de submeter o benefício a uma revisão judicial era perpétuo. Após a fixação do prazo pela Lei nº 9.528/97, estabeleceu-se o marco temporal para o exercício do direito e consumação da decadência. Assim, não se submetem à decadência, sob pena de violação do direito adquirido e do ato jurídico perfeito (art. 5º, XXXVI, CF/88), os benefícios previdenciários que foram concedidos antes do advento da referida lei.
Essa mesma ratio decidendi foi utilizada pelo Pleno desse Colendo Tribunal ao julgar o RE nº 597.389/SP (Rel. Exmo. Sr. Min. Gilmar Mendes, Informativo nº 543), que decidiu por reafirmar sua jurisprudência no sentido de que a revisão do benefício de pensão por morte e demais benefícios constituídos antes da entrada em vigor da Lei nº 9.032, de 1995, não pode ser realizada com base em novo coeficiente de cálculo estabelecido no referido diploma legal. Ainda, em relação ao caso específico, no mesmo caminho é a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, tal como se pode conferir nos arestos prolatados no AgR no Ag nº 927.300/RS (Rel. Exmo. Sr. Min. Celso Limongi. Des. Conv. TJ-SP, DJe 19.10.2009), no EDcl no REsp nº 527.331/SP (Rel. Exmo. Sr. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 23.06.2008), no AgR no Ag nº 846.849/RS (Rel. Exmo. Sr. Min. Jorge Mussi, DJe 03.03.2008) e no AgR no Ag nº 847.451/RS (Rel. Exmo. Sr. Min. Carlos Fernando Mathias. Des. Conv. TRF 1ª Região, DJ 12.11.2007), assim respectivamente ementados:
"PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PERÍODO ANTERIOR À MEDIDA PROVISÓRIA 1.523/97. PRECEDENTES.
1. É firme neste Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeito apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor.
2. Agravo interno ao qual se nega provimento."
"PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO CONSTATADA. DECISÃO ULTRA PETITA. REVISÃO DE BENEFÍCIO. DECADÊNCIA. PRAZO. TERMO INICIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/91 E SUAS POSTERIORES ALTERAÇÕES. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA SUA VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO. PRECEDENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Constitui julgamento ultra petita a decisão que inclui na condenação do INSS verbas não expressamente deduzidas pelo autor em sua petição inicial. Inteligência do art. 460 do CPC.
2. O prazo decadencial estabelecido no art. 103 da Lei 8.213/91, e suas posteriores alterações, não pode retroagir para alcançar situações pretéritas, atingindo benefícios regularmente concedidos antes da sua vigência. Precedentes.
3. Embargos de declaração acolhidos, com atribuição de efeitos infringentes, para dar parcial provimento ao recurso especial."
"AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO. LEI Nº 9.528/1997. BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO. DECADÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL.
1. Esta Corte já firmou o entendimento de que o prazo decadencial previsto no caput do artigo 103 da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória nº 1.523-9, de 27.6.1997, convertida na Lei nº 9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor.
2. Na hipótese dos autos, o benefício foi concedido antes da vigência da inovação mencionada e, portanto, não há falar em decadência do direito de revisão, mas, tão-somente, da prescrição das parcelas anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação.
3. Agravo regimental improvido."
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO. REVISÃO. DECADÊNCIA.
1. O prazo de decadência para revisão da renda mensal inicial do benefício previdenciário, estabelecido pela Medida Provisória nº 1.523/97, convertida na Lei nº 9.528/97, que alterou o artigo 103 da Lei nº 8.213/91, somente pode atingir as relações jurídicas constituídas a partir de sua vigência, vez que a norma não é expressamente retroativa e trata de instituto de direito material.
2. Nos termos da jurisprudência desta Corte, é vedado à parte inovar em sede de agravo interno, colacionando razões que não foram suscitadas no recurso anteriormente analisado.
3. Agravo regimental a que se nega provimento."
Mostra-se, pois, insustentável o argumento de que pelo fato de ser norma de ordem pública a decadência instituída atingiria os efeitos futuros dos benefícios concedidos anteriormente. Nesse sentido assinala Moreira Alves: "no Brasil, sendo o princípio do respeito ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada de natureza constitucional, sem qualquer exceção a qualquer espécie de legislação ordinária, não tem sentido a afirmação de muitos – apegados ao direito de países em que o preceito é de origem meramente legal – de que as leis de ordem pública se aplicam de imediato alcançando os efeitos futuros do ato jurídico perfeito ou da coisa julgada, e isso porque, se se alteram os efeitos, é óbvio que se está introduzindo modificação na causa, o que é vedado constitucionalmente" (STF. ADI nº 493. RTJ, 143(2)/724).
Diante do exposto, conclui-se que a interpretação mais consentânea com o princípio da confiança é aquela que entende não estarem sujeitos à decadência os benefícios previdenciários que tiverem sido concedidos antes da vigência da nova redação do art. 103 da Lei nº 8.213/91, pois nesse caso não há como negar a existência do direito adquirido à revisão judicial da benesse. Em última análise, referidas ilações estão fundamentadas no milenar brocardo do tempus regit actum, amplamente reconhecido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, em casos análogos, tem julgado no sentido de que se o direito ao benefício foi adquirido anteriormente à edição da nova lei, o seu cálculo deve se efetuar de acordo com a legislação vigente à época em que atendidos os requisitos necessários (STF, RE nº 416.827. Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 05.10.2007).
