Substituição tributária progressiva.

7 CONCLUSÃO

Diante de todo o exposto no presente trabalho, por uma interpretação sistemática da Constituição, conclui-se que o recolhimento a maior de um tributo, da forma que ocorre na substituição tributária progressiva, não parece respeitar os princípios que limitam o poder de tributar, permitindo um verdadeiro enriquecimento por parte do Estado. Nem mesmo a tese de inutilidade da substituição progressiva justificaria esse quadro, tendo em vista que se daria prevalência ao interesse secundário do Estado em detrimento do interesse primário.

Dessa forma, algumas saídas são possíveis para a solução do problema da inconstitucionalidade da substituição tributária progressiva atual.

A primeira delas é simplesmente entender que, pela legislação atual, é devida a restituição do valor recolhido a maior. Caso isso venha a inutilizar a substituição para frente, outra medida deve ser tomada que não o recolhimento feito por uma base de cálculo presumidamente alargada.

Já a segunda saída é similar à anterior, diferenciando-se apenas na interpretação da atual legislação. Nesse caso, como não é permitida a restituição do que fora recolhido a maior, segundo defende KIYOSHI HARADA, deve ser promulgada uma Emenda Constitucional para alterar a redação do artigo 150, § 7º da Constituição para assegurar a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido ou este venha ocorrer em extensão menor ^[50].

Por outro lado, uma terceira saída que poderia ser aventada é a reanálise do órgão de cúpula do judiciário da cláusula segunda do Convênio 13/97 de ICMS para entender, agora, que a restituição é de fato devida. Para tanto, a matéria deveria ser levada novamente à apreciação da Corte, quando poderia ser dada uma interpretação conforme ao artigo 150, § 7º da Constituição para afastar a interpretação literal e, por arrastamento, a cláusula do aludido convênio.

Por fim, a quarta e última saída e a mais provável, cujo julgamento pende de análise no STF, é o voto de desempate a ser proferido pelo Ministro CARLOS BRITO nas ADIs 2.675/PE e 2.777/SP que, declarando a constitucionalidade das leis estaduais que dispõem sobre a restituição do valor recolhido a maior, pode conferir a real interpretação do comando inserto no artigo 150, § 7º da Constituição.

Aqui pode ser aberto um importante precedente para que os demais Estados passem a prever em suas legislações a restituição do valor a maior recolhido quando a base de cálculo presumida for maior do que a real, o que parece se aproximar mais dos princípios constitucionais.

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NOTAS

1. CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. rev. e atualizada até 31/12/2008. Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2009, pg. 2.
2. BRANDÃO, Rodrigo. As culturas liberal e democrática de proteção dos direitos individuais de proteção dos direitos individuais no constitucionalismo clássico: uma breve análise dos modelos britânico, francês, e norte-americano. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 13, janeiro/fevereiro/março, 2008. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em 14 de julho de 2009, pg. 2.
3. AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 12ª ed. rev. e atual., São Paulo, Saraiva, 2006, pg. 106.
4. MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22ª rev. atual. e ampl., Malheiros Editores, São Paulo, 2003, pg. 39.
5. ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO,Vicente. Direito tributário na Constituição e no STF: teoria e jurisprudência. 13ª ed. Rio de Janeiro, Impetus, 2007, pg. 150.
6. Loc. Cit.
7. AMARO, Luciano. Ob. Cit., pg. 111.
8. MACHADO, Hugo de Brito. Ob. Cit., pg. 40.
9. AMARO, Luciano. Ob. Cit., pg. 112.
10. Ob. Cit., pg. 135.
11. ALEXANDRINO, Marcelo e PAULO,Vicente. Ob. Cit., pgs. 95 e 96.
12. BARBOSA, Rui. Oração aos moços. In Escritos e discursos seletivos. Rio de Janeiro, Ed. José Aguillar, 1960, p. 685.
13. AMARO, Luciano. Ob. Cit., pg. 136 e 137.
14. ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Manual de Direito Financeiro & Direito Tributário. 19ª ed. Doutrina, jurisprudência e legislação atualizadas. Renovar, Rio de Janeiro, 2006, pg. 269.
15. AMARO, Luciano. Ob. Cit., pg. 138.
16. Ob. Cit., pg. 139.
17. Ob. Cit., pg. 144.
18. ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Ob. Cit. pg. 274.
19. AMARO, Luciano. Ob. Cit., pg. 144 e 145.
20. ROSA JR, Luiz Emygdio F. da. Ob. Cit. pg. 275.
21. PASSOS, J. J. Calmon de. A Constitucionalização dos direitos sociais. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 10, junho/julho/agosto, 2007. Disponível na internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em 14 de julho de 2009, pg. 7.
22. BARROSO, Luís Roberto. Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. Saraiva, Rio de Janeiro, 2009, pg. 69.
23. Ob. Cit., pg. 70.
24. Loc. Cit.
25. MELO, Ângelo Braga Netto Rodrigues de. Substituição tributária progressiva no ICMS: teoria e prática. Núria Fabris, Porto Alegra, 2008, pgs. 68-69.
26. Ob cit. pg. 69.
27. DENARI, Zelmo. Reflexões acerca da Substituição Tributária. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), n° 162, março de 2009, São Paulo, pg. 71.
28. MACHADO, Hugo de Brito. A substituição tributária no ICMS e a questão do preço final. Revista Forense, volume 380, julho/agosto de 2005, Rio de Janeiro, pg. 110.
29. ÁVILA, Humberto Bergmann. Substituição tributária e base de cálculo: os limites da padronização fiscal. Revista da AJURIS, nº 100, dezembro de 2005, Porto Alegre, pg. 169.
30. MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Ob cit. pg. 69.
31. Ob cit. pg. 78.
32. Loc. cit.
33. Ob cit. pg. 80.
34. Ob cit. pg. 39.
35. Ob cit. pg. 80.
36. Ob cit. pg. 81.
37. MACHADO, Hugo de Brito. Ob cit. pgs. 104-105.
38. GRECO, Marco Aurélio. Substituição tributária: antecipação do fato gerador. 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001. pg. 115.
39. MACHADO, Hugo de Brito. Ob cit. pg. 106.
40. MACHADO, Hugo de Brito. Ob cit. pgs. 109-110.
41. Ob cit. pg. 110.
42. ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob cit. pg. 170.
43. MACHADO, Hugo de Brito. Ob cit. pg. 112.
44. Ob cit. pg. 113-114.
45. ANTONELLI, Leonardo Pietro e FONSECA, Carlos Henrique da. Comentários sobre a recente decisão plenária (ADIn 1.851) do STF. O direito de o contribuinte do ICMS ser ressarcido dos pagamentos a maior do que o devido no caso de substituição tributária. Revisa Tributária e de Finanças Públicas. Ano 10, n º 47, novembro-dezembro de 2002. São Paulo, Revista dos Tribunais, pg. 147.
46. MACHADO, Hugo de Brito. e MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Constitucional. ICMS. Substituição tributária para frente. Preço final diverso do previsto na antecipação. ADI 1.851/AL. Efeitos. Revista Dialética de Direito Tributário (RDDT), nº 157, outubro de 2008, São Paulo, pg. 99.
47. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Constitucional. Administrativo. Civil. Responsabilidade civil do estado: responsabilidade objetiva. Pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Concessionário ou permissionário do serviço de transporte coletivo. CF, art. 37, § 6.º Rcl. 2617/MG, Pleno, Ministro Relator Cezar Peluso, Informativo 386, DJU 20/05/2005, disponível em http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo386.htm#transcricao1. Acesso em 13 de agosto de 2009.
48. Idem.
49. ÁVILA, Humberto Bergmann. Ob. Cit. pg. 171.
50. HARADA, Kiyoshi. Tributação antecipada: jurisprudência conduz ao calote constitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1854, 29 jul. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/11539>. Acesso em: 13 agosto de 2009.