É muito melhor arriscar coisas grandiosas, alcançar triunfos e glória, mesmo expondo-se à derrota, do que formar fila com os pobres de espírito que nem gozam muito, nem sofrem muito, porque vivem nessa penumbra cinzenta que não conhece vitória nem derrota.

Theodore Roosevelt

RESUMO

Análise da responsabilidade civil do médico, utilizando um enfoque dedutivo, com o propósito de levantar e acompanhar, entre linhas e tendências, a caracterização da culpa no ofício do médico em evento danoso. A subjetividade que incide sobre o tema gera enorme celeuma, tanto na doutrina quanto na jurisprudência no momento da apuração da culpa. O trabalho traz, no escopo histórico da responsabilidade civil, o tratamento diferenciado aos médicos desde as primeiras formas de normatização embasada na evolução da sociedade, concomitantemente com a ciência. Apresenta causas que eximem os médicos da responsabilidade civil, como nos casos de culpa de terceiros. Neste momento apresenta a responsabilidade civil exclusiva do nosocômio, seja por infecção hospitalar, seja por defeito nos serviços propriamente ditos do estabelecimento. Por fim, discorre sobre a corrente doutrinária predominante no Brasil, com comparações às legislações alienígenas, sempre trazendo à baila como a matéria tem sido analisada nos tribunais brasileiros, inclusive como é tratado à luz do Código de Defesa do Consumidor constatando, ao final, a exigência de critérios subjetivos e intrínsecos à atividade para se imputar ao médico responsabilidade por eventual dano.

Palavras-chave: Responsabilidade Civil; Culpa; Médico.

ABSTRACT

Analysis of the medic civil liability, using a deductive focus, with the purpose to collect and monitor, between the lines and tendencies, the characterization of the medic guilt on a harmful event. The subjectivity that deals on the subject creates an enormous discussion on the doctrine and case law on the moment of the guilt check. This work brings the historic purpose of the civil liability, the different treatment of the doctors since the first forms of norms based on the society evolution, simultaneously with the science. Introduce causes that exempt the doctors of civil liability, as in the cases of third figures guilt cases. At this moment presents the exclusive responsibility of the hospital, by hospital infection or by mal function of the regular services on the hospitals. At last, discuss about the predominant doctrine in Brazil, comparing foreign laws, always bringing to the discussion how the subject is being treated in the Brazilians Courts, including how the Consumer Code is treated noticing, at the end, the need of subjective criterion and intrinsic to the activity to impetrate to the doctor the responsibility for the casual damage.

Key-words: Civil Liability; Guilt; Medic.

INTRODUÇÃO

O instituto da Responsabilidade Civil do Médico sempre teve atenção peculiar e cautelosa no mundo jurídico, eis que envolve assuntos pertinentes à integridade física e psíquica das pessoas.

A escolha do tema tem respaldo nas constantes situações em que a atividade médica é colocada em xeque, em face da evolução tecnológica e científica na seara da medicina. Essa evolução técnico-científica embasa alegações de que, na atividade médica moderna, os eventos danosos devem ser praticamente inexistentes, ignorando, assim, fatores alheios e supervenientes que sempre estiveram presentes.

O trabalho, em primeiro momento, aborda o contexto histórico da responsabilidade civil, concomitantemente com a atividade médica, desde o momento em que era tratada como algo divino - intimamente ligada à religião, passando pelas severas penas aplicadas em decorrência de eventos danosos e apontando como é tratada ultimamente perante o ordenamento jurídico.

Posteriormente, após exposição dos conceitos e vertentes da responsabilidade civil, a pesquisa aprofunda sua aplicação à atividade do médico de forma dedutiva através de pesquisa bibliográfica de autores que, em alguns casos, além de advogados, são médicos. Estes, em especial, trazem à baila ponto de vista interessante que se distancia um pouco do Direito consuetudinário, haja vista conhecerem bem os infortúnios do ofício da medicina.

Corroborando com a corrente doutrinária criada e citada pelos autores, a pesquisa mostra como o assunto tem sido tratado ultimamente nos tribunais brasileiros e as exceções devidas à subjetividade para aferição da culpa do médico, considerando questões acerca da responsabilidade civil do hospital.

A pesquisa é de extrema importância para a sociedade. Ela ajuda os profissionais do Direito a regularem a atividade de forma que garanta ao médico segurança no exercício do ofício. Esclarece direitos e deveres dos pacientes, bem como sobre os riscos que assumem. E, principalmente, norteia a atividade do médico que, além de laborar com base nas técnicas profissionais e nos princípios éticos e morais adquiridos ao longo de sua formação, passa a observar e pautar suas atividades, também, com base no ordenamento jurídico.

Para o médico, em especial, o estudo esmiuçado do instituto da responsabilidade civil garante segurança ao exercer o ofício sem receio de sanções por evento danoso para o qual não tenha colaborado, mormente pelo advento do Código de Defesa do Consumidor, bem como pela facilidade de acesso ao judiciário pela sociedade.

A grande celeuma neste instituto, e que é abordado com ênfase nesta pesquisa, é a apuração da culpa do médico - imperícia, negligência ou imprudência, ou seja, se a atividade exercida pelo médico colaborou, mesmo que em pequena escala, para o evento danoso.

Além do mais, a doutrina e a jurisprudência brasileira divergem em alguns pontos no que tange ao procedimento médico. Parte diz que, dependendo do procedimento, o médico deve garantir o resultado se responsabilizando por eventual dano. Porquanto outra conclui pela impossibilidade de garantia do resultado.

Destarte, como restará comprovada a culpa do profissional pelo evento danoso?

Espera-se que a pesquisa esclareça pontos controversos, garantindo ao médico e ao paciente solução em perfeita harmonia com os princípios que regem o ordenamento jurídico brasileiro.

1 - RESPONSABILIDADE CIVIL

A abrangência da responsabilidade civil é vasta em função de sua origem e das teorias que, muitas vezes, se contrapõem, apontando obrigações distintas para reparação acerca de um mesmo dano, além de estar intrínseca em todos os ramos do Direito. Logo, ao definir o conceito de responsabilidade civil, é mister que se encaixe nos demais ramos.

O Direito, como forma de regular as relações de uma sociedade, mantendo seu equilíbrio pune, se preciso, quem cometer ilícito. Assim, visando restabelecer a ordem social, usa o instituto da responsabilidade civil das pessoas para que a lesão ao direito de outrem seja devidamente compensada.

A noção de responsabilidade pode ser haurida da própria origem da palavra, que vem do latim respondere, responder a alguma coisa, ou seja, a necessidade que existe de responsabilizar alguém por seus atos danosos. ^[14]

Nessa visão Aguiar Dias ^[15] afirma:

"O interesse em restabelecer o equilíbrio econômico-jurídico alterado pelo dano é a causa geradora da responsabilidade civil. Seu fundamento deveria, pois, ser investigado em função daquele interesse, que sugere, antes de tudo, o princípio da prevenção, sem excluir, naturalmente, outros princípios, que o completam".

Ao definir-se responsabilidade, convém trazer à baila o estudo de Marton, citado por Aguiar Dias, que define a responsabilidade como a situação de quem, ao violar uma norma qualquer, vê-se exposto às consequências desagradáveis decorrentes. As consequências traduzem-se nas medidas que a autoridade encarregada de velar pela observação do preceito que lhe acarrete. Tais providências podem, ou não, estar previstas. ^[16]

Atualmente, o Código Civil traz o instituto da Responsabilidade Civil no Título IX, sendo, conceituado no art. 927. ^[17]

O ato ilícito apontado no artigo citado é claramente conceituado nos artigos 186 e 187 do Código Civil que o caracteriza como ato que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência. É entendido, também, como ato do titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Portanto, é possível definir a responsabilidade civil como a aplicação de medidas que obriguem alguém a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros como consequência do próprio ato imputado; de pessoa por quem ele se responsabiliza, ou de fato de coisa ou animal sob sua guarda (responsabilidade subjetiva), ou, ainda, por simples imposição legal (responsabilidade objetiva)." ^[18]

Em outras palavras e de forma mais sintetizada, responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo usado para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. ^[19]

1.2 – Natureza jurídica

O anseio de obrigar o agente causador do dano a repará-lo inspira-se no mais elementar sentimento de justiça. O dano causado pelo ato ilícito rompe o equilíbrio jurídico-econômico anteriormente existente entre o agente e a vítima. Há necessidade fundamental de restabelecer-se esse equilíbrio, o que se procura fazer, recolocando o prejudicado no status quo ante. ^[20]

Por conseguinte, diante do conceito de responsabilidade civil, independentemente do modo como se opera, conclui-se que sua efetividade impõe uma obrigação a alguém para reparar um dano causado a outrem.

Destarte, para manter o equilíbrio nas relações em face do livre arbítrio do ser humano diante do risco assumido por suas condutas no dia-a-dia, a imposição de uma reparação por qualquer ofensa encaixa-se nos moldes do que é reprimido e controlado pelo Estado.

O objetivo do Estado de manter a ordem social pela da imposição obrigacional de reparabilidade, garantindo-se a segurança jurídica ao lesado, leva à conclusão de que a natureza jurídica da responsabilidade civil é sancionadora e opera em diversas formas, com a finalidade de impor ao responsável pelo dano causado uma sanção, independentemente da forma como será concretizada.

1.3 - Espécies

O instituto da responsabilidade civil pode ser classificado em diferentes espécies de acordo com o modo como é analisado. Como a responsabilidade tem por elemento nuclear uma conduta voluntária violadora de um dever jurídico, a classificação depende de onde provém o dever e qual o elemento subjetivo da conduta. ^[21]

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1.3.1 – Responsabilidade Civil e Penal

O ato ilícito, tratado em item anterior, não pode ser considerado apenas no âmbito do Direito Penal, pois, conforme sabido, a contrariedade ao ordenamento jurídico pode estar em qualquer ramo do Direito.

De acordo com as palavras de Rui Stoco:

"a responsabilidade penal pressupõe uma turbação social, determinada pela violação da norma penal, sendo necessário que o pensamento exorbite do plano abstrato para o material, pelo menos em começo de execução." ^[22]

A ilicitude penal está tipificada nos Códigos Penais, portanto, aquele que infringir a norma penal, provocará uma reação repressora do Estado, detentor de legitimidade para preservar a paz social, por se tratar de Direito Público, não enfatizando os danos provocados aos particulares.

O foco mencionado da ilicitude penal à matéria de ordem pública estabelece o marco para a caracterização da responsabilidade civil, que repercute sobre o dano privado, pois, enquanto a primeira aplica uma sanção, buscando a manutenção da paz social, a segunda procura a reparação pelo desequilíbrio ao patrimônio de outrem.

Portanto, a diferença entre a responsabilidade civil e penal, conforme as palavras de Mazeaud et Mazeaud, citadas por Rui Stoco, constitui a distinção entre direito penal e direito civil. Não se cogita, na responsabilidade civil, de verificar se o ato que causou o dano ao particular ameaça ou não a ordem social. Tampouco importa que a pessoa compelida à reparação de um prejuízo seja ou não moralmente responsável. Aquele a quem sua consciência nada reprova pode ser declarado civilmente responsável. ^[23]

Entretanto, apesar de diferenciar-se a responsabilidade civil da penal, ambas podem estar presentes no mesmo caso, "tanto é assim que uma conduta pode incidir, ao mesmo tempo, em violação à lei civil e à penal, caracterizando dupla ilicitude, dependente de sua gravidade." ^[24] É o caso de homicídio doloso contra pessoa-arrimo de família. Nesse caso, o agente responderá penal e civilmente - no que tange à pensão à família.

1.3.2 - Responsabilidade contratual e extracontratual

Independentemente da forma, contratual ou extracontratual, há que se constatar que a responsabilidade civil decorre de uma violação a direito preexistente, devendo ser distinguidas por sua origem.

A responsabilidade contratual é oriunda de "uma relação jurídica obrigacional preexistente, isto é, um dever oriundo de contrato." ^[25] Porquanto, a responsabilidade extracontratual, "também conhecida por responsabilidade aquiliana em face da Lex Aquilia de dammo, ocorre quando há inadimplemento normativo, que por sua vez pode ser subjetiva ou objetiva." ^[26]

Para melhor compreender-se essa diferenciação, importante trazer a diferenciação feita por Sérgio Cavalieri Filho:

"Se a transgressão se refere a um dever gerado em negócio jurídico, há um ilícito negocial comumente chamado ilícito contratual, por isso que mais freqüentemente os deveres jurídicos têm como fonte os contratos. Se a transgressão pertine a um dever jurídico imposto pela lei, o ilícito é extracontratual, por isso que gerado fora dos contratos, mais precisamente fora dos negócios jurídicos." ^[27]

Logo, a responsabilidade contratual se origina antes da obrigação de reparar, pois já existia uma obrigação pactuada entre as partes, cujo inadimplemento gerou a obrigação de reparar.

Roberto de Ruggiero ^[28] distingue os institutos fundado na existência ou não existência de uma relação obrigatória entre aquele que provocou o dano e aquele que o sofreu. Para ele, a responsabilidade contratual é oriunda do não cumprimento de uma obrigação preexistente. Aduz, ainda, que este termo é impróprio por parecer excluir o não cumprimento de qualquer outra obrigação não derivada de contrato, quando é certo que engloba qualquer caso de não cumprimento, seja qual for a fonte de obrigação ainda que esta derive de quase-contrato, de delito, de quase-delito ou da lei.

Quanto à responsabilidade extracontratual, esta ocorre quando não existe uma obrigação e o ato ilícito constitui violação da norma geral, que proíbe prejudicar a esfera jurídica alheia.

Conclui-se, assim, que se origina, pois, tanto uma como outra uma obrigação ao id quod interest entre o autor e a vítima do dano; mas ao passo que na contratual o pressuposto é uma relação obrigatória, na extracontratual falta esse pressuposto, eis que as partes não acordaram uma obrigação.

Porém, quando a obrigação não for cumprida no todo ou em parte, é imperioso observar a causa que motivou a inexecução bem como a forma como se exteriorizou a fim de que se estabeleça uma sanção correta.

1.3.3 - Responsabilidade objetiva e subjetiva

A responsabilidade objetiva, tratada por muitos doutrinadores como teoria do risco, ignora os elementos da culpa para aplicar uma sanção. Para este instituto, o dano deve ser indenizado independente do nexo causal entre dano e culpa.

Destarte, a responsabilidade objetiva se preocupa apenas com o dano causado à vítima com a concomitante obrigação de indenizar, não levando em consideração a apuração de culpa do agente.

A teoria do risco, como embasamento da responsabilidade objetiva, tem seu pilar no fato de que o agente tem que assumir o risco pelas atividades exercidas, não se importando em "investigar a antijuricidade do fato danoso." ^[29]

Essa teoria é defendida com o argumento de que a reparação pelo dano é obrigatória, mesmo nos casos em que, por um motivo qualquer, o lesado não conseguir estabelecer a relação causal entre o prejuízo e a culpa do causador. ^[30]

A responsabilidade subjetiva, baseada na teoria da culpa, ao contrário da objetiva, traz à baila a apuração da culpa do agente causador do dano. Seu pilar é o nexo causal entre a conduta do agente e o resultado.

Essa teoria importa que à presunção da culpa cabe contraditório para alegar fatores supervenientes e alheios à vontade do agente. Tal prerrogativa, apesar de ser princípio constitucional, cria um certo desconforto face a exigência feita à vítima para provar a culpa, seja por negligência, imprudência ou imperícia, o que pode deixá-la sem nenhuma reparação.

Rui Stoco diz que "dentro da teoria clássica da culpa, a vítima tem de demonstrar a existência dos elementos fundamentais de sua pretensão, sobressaindo o comportamento culposo do demandado" ^[31] o que nem sempre é possível devido às relações de consumo que geram situações na qual a vítima não tem como provar a culpa do agente.

É muito tênue a linha que separa ambos institutos, dependendo de como o caso é analisado, para não prejudicar as partes como bem aduziu, mais uma vez, Rui Stoco, in verbis:

"A multiplicação das oportunidades e das causas de danos evidenciaram que a responsabilidade subjetiva mostrou-se inadequada para cobrir todos os casos de reparação. Esta, com efeito, dentro da doutrina da culpa, resulta da vulneração de norma preexistente, e comprovação de nexo causal entre o dano e a antijuricidade da conduta do agente. Verificou-se, que nem sempre o lesado consegue provar estes elementos." ^[32]

Portanto, a responsabilidade civil, no que tange a sua objetividade ou subjetividade, apesar de ter como finalidade uma reparação por um dano causado, vai ser aplicada de acordo com a norma reguladora para cada caso.