2. A NOVA LEI ANTIDROGAS E A PROTEÇÃO DEFICIENTE
Ao Estado cabe regular a conduta dos cidadãos por intermédio de normas objetivas, cuja inexistência tornaria difícil a vida em sociedade. Por esta razão são estabelecidas regras para regulamentar a convivência entre as pessoas, bem como as relações destas pessoas com o próprio Estado, esse conjunto de normas constituem o chamado direito objetivo. Segundo Mirabete, o direito objetivo tanto permite a pratica de atividade lícita, como forma um sistema de limites aos poderes e faculdades do cidadão, o qual está obrigado a respeitar os direitos de terceiros e do Estado. Na visão do autor:
[...] quem se afasta do imperativo das regras jurídicas fica submetido à coação do Estado pelo descumprimento de seus deveres, eis que seriam inócuas as normas se não estabelecessem sanções para aqueles que as desobedecem, lesando direito alheio, pondo em risco a convivência em social e frustrando o fim perseguido pelo Estado. [29]
No mesmo sentido CAPEZ afirma "o Estado é titular exclusivo e absoluto do direito de punir" [30]. Na sua visão esse direito de punir - que, para alguns doutrinadores [31] é tido também como poder-dever de punir - é genérico e impessoal antes de ocorrer a transgressão do fato proibido, porque não se dirige especificamente a esta ou aquela pessoa determinada, mas sim destina-se à coletividade como um todo, ou seja, trata-se de um poder abstrato de punir qualquer pessoa que venha por ventura a praticar fato tipificado como infração penal. Para CAPEZ, este poder genérico e impessoal modifica-se no momento em que é cometida a infração, visto que se concretiza e se transforma numa pretensão punitiva individualizada, dirigida diretamente ao transgressor.
Sendo assim, quando ocorre lesão ou se coloca em perigo o bem jurídico tutelado pelo Estado, surge para este o direito de punir (jus puniendi); desse direito decorre também o de instituir sanções penais contra o infrator.
Esse direito de punir estatal, não é arbitrário, e sim delimitado pelo princípio de reserva legal o qual encontra-se explicitado no artigo 5ª, inciso XXXIX da Constituição Federal de 1988, que define: "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal". [32]
No entendimento de FELDENS [33] quando a Constituição Federal estabelece no artigo 5º, inciso XXXIX, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal, ela está transferindo ao legislador ordinário duas decisões importantes em matéria penal: a primeira decisão recai sobre o que deverá considerar ilícito penal, e a segunda decisão, é qual a sua conseqüência jurídica, ou seja, qual a sanção que poderá ser aplicada à espécie delituosa.
Contudo, a tomada de tais decisões requer a observância não apenas do princípio constitucional da legalidade, já consagrado na Lei maior, mas também, do princípio da proporcionalidade e dos demais princípios inerentes ao direito penal. Conforme ensina o professor FELDENS:
[...] o legislador, em face de sua legitimidade democrática, dispõe de ampla liberdade para concretizar os termos da proteção normativo-penal, o que haverá de fazer em observância aos demais princípios que fundamentam o Direito Penal. [34]
Percebe-se que são estreitas as relações entre princípios, Direito Penal e Constituição. Isso porque o Direito Penal encontra-se no centro do conflito que existe entre liberdade individual e a função punitiva estatal. Para doutrinadores como Professor MELLO, a Constituição é a estrutura original do sistema penal, pois nela contém os princípios penais fundamentais bem como a articulação entre a liberdade e poderes do Estado. Refere também o autor citado que, na visão de Zaffaroni "o Direito penal é um verdadeiro apêndice do Direito Constitucional, pois aquele é um instrumento de contenção a todo estado de polícia, encapsulado dentro de todo Estado de Direito". [35]
Há, em alguns casos, obrigatoriedade de penalizar, o que pode ser observada em diversos artigos da Constituição Federal; a essa obrigatoriedade FELDENS chama de "mandados de penalização constitucionais" [36] e cita como exemplo, o inciso XLIII, do artigo 5º, no qual é estabelecido que:
A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graças e anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.
Segundo FELDENS a ordem verbal assumida pela norma constitucional no artigo citado, não deixa dúvidas quanto à obediência do legislador ordinário ao mandado de criminalização quando dispõe que "a lei considerará crimes..." no entender do autor tais mandados de penalização restringem a atuação legislativa quanto à liberdade do legislador em decidir ou não pela penalização das condutas elencadas no referido artigo. [37]
Também o inciso XLI do artigo 5ª da Constituição Brasileira de 1988 é um exemplo de mandado expresso de penalização, ao preceituar que "a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais".
Assim como a Constituição institui a obrigatoriedade do legislador de criminalizar condutas lesivas ao bem jurídico a que deva proteger, como visto acima, ela também proíbe inúmeras incriminações como, por exemplo, a liberdade de domicílio, liberdade de pensamento, de religião, de greve etc, ou seja, nenhuma lei poderá impedir o exercício destas liberdades, por exemplo, tornando obrigatório que as pessoas devam assistir a missa dominical. No dizer de FELDENS "não poderá fazer porque a força normativa da Constituição impede que o legislador ordinário, ou qualquer outro poder público, submeta a debate aquilo que conferem os direitos fundamentais". [38]
Percebemos com o que foi exposto que é na Constituição que o Direito Penal encontra os bens que lhe cabe proteger com suas sanções e que o legislador ordinário deve sempre ter em conta as diretrizes nela contida e os valores ali consagrados para definir os bens jurídicos. Em razão do caráter limitativo da tutela penal, segundo PRADO "é na norma Constitucional que se encontram as linhas substanciais prioritárias para a incriminação ou não de condutas". [39]
É, contudo, através da cominação e execução das sanções penais que o Estado protege os bens jurídicos essenciais tutelados pela Constituição. Cabe ao legislador estabelecer a penalização correspondente a cada delito; tal procedimento, como vimos no capítulo anterior, deve ser promovido não apenas com base no princípio da legalidade, mas, diante de um Estado democrático de direito, que deve também respeitar o princípio da proporcionalidade em seu duplo viés, ou seja, a pena aplicada ao delito não pode ser excessiva a ponto de causar mais dano que a própria prática do ato delitivo, tampouco deficiente, que não atinja a sua finalidade, no caso da lei antidrogas de prevenção e repressão ao consumo e ao tráfico de substâncias ilícitas. Ao elaborar uma lei criminal, o legislador tem por obrigatoriedade ponderar o ato tipificado como crime com a sanção a ser aplicada, quer dizer, deve haver equilíbrio entre o preceito primário (conduta proibida) e secundário (sanção imposta), para que um não seja desproporcional em relação ao outro, respeitando qual a função que a respectiva pena aplicada deve exercer, caso contrário, estaríamos diante de uma clara agressão aos princípios elencados.
O legislador penal brasileiro adotou como função da pena a retribuição, a repressão, a prevenção e assistência, segundo BOSCHI [40] "estas duas últimas antes conferidas às medidas de segurança foram absorvidas pela pena com a reforma do código penal em 1984, preservando a noção utilitarista da pena". Podemos observar tais funções expressas no artigo 59 do Código Penal, que alude as suas finalidades preventivas e repressivas. Já o artigo 1ª da Lei de Execuções Penais considera de igual importância a preocupação com a ressocialização do delinqüente e o desejo de proteger a sociedade de uma possível reincidência no crime por parte do apenado. [41]
Para compreendermos o motivo da retirada da pena de prisão do crime de posse de drogas é importante traçarmos as principais características das teorias referentes às finalidades das sanções penais. Abaixo mencionarei sucintamente apenas as que integram o nosso sistema penal, quais sejam:
a) Teoria retributiva ou absoluta - a idéia utilitarista da pena nesta teoria seria de castigar o delinqüente por um ato praticado, uma espécie de vingança, ou seja, retribuir na mesma medida o mal do crime pelo mal da pena. Para a teoria retributiva a pena é a necessidade de restaurar a ordem jurídica interrompida, sua finalidade é fazer justiça, nada mais. Nas palavras de Bitencourt "a culpa do autor do delito deve ser compensada com a imposição de um mal, que é a pena, e o fundamento da sanção estatal está no livre-arbítrio, ou seja, a capacidade de decisão do homem para distinguir entre o justo e o injusto". [42]
b) Teoria preventiva - nesta, a finalidade da punição é de intimidar e prevenir a prática de novos delitos. Segundo a doutrina se subdivide em prevenção geral, quando direcionada a sociedade em geral, e prevenção especial, quando direcionada ao delinqüente em particular. Segundo BOSCHI a prevenção geral e a prevenção especial ainda podem ser classificadas como positivas ou integradoras, e negativas.
Com a pena se corrige o réu (prevenção integradora especial) ao mesmo tempo, se reforça a autoridade do Estado e o sentimento, nas pessoas, de necessidade de respeito às leis (prevenção integradora geral), e como prevenção negativa, porque com a pena, ao mesmo tempo em que se neutraliza e castiga-se o réu (prevenção especial negativa), dissuade-se os cidadão de bem a não praticarem crimes de qualquer espécie". [43]
Para a teoria da prevenção geral, a ameaça da pena produz no indivíduo uma espécie de motivação para não cometer delitos, fato que BITENCOURT considera um equívoco, pois na visão do autor a pena somente ameaçaria o homem médio em situações normais e não os delinqüentes habituais ou os impulsivos ocasionais, os quais, no seu entendimento, "têm confiança em não serem descobertos, razão esta, que a ameaça de imposição de pena não é suficiente para impedi-los de realizar o delito". [44]
c) Teoria mista ou unificadora da pena - busca agrupar em um conceito único os fins da pena, na qual considera haver uma pluralidade funcional das penas. Para esta teoria a pena tem função retributiva apenas ao estabelecer o limite máximo de exigências de prevenção, impedindo que tais exigências elevem a pena para além do merecido pelo fato praticado, e também tem a função de defesa da sociedade, ou seja, a proteção de bens jurídicos. No dizer de BITENCOURT:
[...] as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado, além de buscar a consecução dos fins de prevenção geral e especial. [45]
Por outro lado, assim como o Brasil é soberano para editar suas leis penais, respeitando para tanto os preceitos Constitucionais mencionados, não o é plenamente com relação ao combate ao tráfico e ao uso de drogas. O legislador possui como limite, além do estabelecido pela Constituição, a norma internacional a qual é signatário. Em 1961, na cidade de Nova Iorque foi concluída a Convenção Única sobre Entorpecentes, ratificada pelo Brasil em 19/06/64. Esta Convenção foi complementada em 1971 na conferência das Nações Unidas em Viena. A referida convenção dispõe sobre medidas de repressão e prevenção contra o tráfico ilícito de drogas que devem ser adotadas pelas partes, entre elas o Brasil, bem como recomenda as sanções que devem ser impostas aos traficantes e o tratamento que deverá ser dado ao usuário de drogas. [46]
Em observância à Convenção citada o legislador brasileiro ao elaborar a nova lei antidrogas, procurou diferenciar as condutas do usuário de drogas e dependente, da conduta do traficante. Ao aplicar as sanções a estas condutas adotou para os primeiros a teoria da prevenção e para o segundo a repressão. Ou seja, na visão do legislador a aplicação das novas sanções ao usuário e dependente de drogas deve ter a função de evitar que estes voltem a fazer uso indevido da substância proscrita, bem como de promover a sua reinserção social. No próximo ponto deste trabalho verificaremos quais são estas novas sanções e se elas estão efetivamente cumprindo a função para que foram criadas.
2.2. As penas aplicadas para a posse de drogas na Lei 6368/76.
Durante muito tempo criticou-se a criminalização da posse de droga para uso próprio. Assim como não se pune criminalmente o uso de álcool e de tabaco, parece errôneo à primeira vista tipificar a conduta do consumidor de drogas, seja ele dependente ou usuário eventual. Porém, a conduta de um diverge da de outro: no primeiro caso, temos uma conduta lícita, permitida, ou seja, o uso de álcool ou de tabaco não configura um ilícito penal, embora, saibamos que ambos causam prejuízo à saúde pública. No segundo caso temos uma conduta ilícita, proibida por lei. Indiscutivelmente devemos compreender que o usuário de droga não apenas causa um prejuízo à saúde pública e a sua própria, mas também sustenta o tráfico ilícito de drogas, gera problemas para a família, para a sociedade e embora o uso seja considerado autolesão, não se pode negar que este gera efeitos a todos de um modo ou de outro. Diferentemente pensa BIZZOTO, que alega que o uso afeta tão-somente a saúde individual e não a saúde pública; segundo o autor, a criminalização de conduta penal exige que esta cause dano social relevante para que haja a violação da integridade humana, fato que não se verifica no consumo de drogas. No seu entender o usuário de drogas age nos estritos limites de sua intimidade, de sua vida privada, cuja interferência é vedada ao Estado. [47]
Desde as Ordenações Filipinas [48] a legislação brasileira tem se preocupado com a questão do uso de tóxicos. Ao longo destes anos procurou se estabelecer mecanismos para evitar o uso indevido e o tráfico de drogas, porém a luta contra as drogas enfrenta inimigos múltiplos internos e externos, físicos, psíquicos e sociais e a norma legal é tão-somente uma das formas de tentar impedir o seu avanço. Entre as normas penais antidrogas encontra-se a antiga Lei de Tóxicos n. 6.368, que teve vigência de 21 de outubro de 1976 a 07 de outubro de 2006, em parceria com a Lei 10409/02, as quais foram revogadas pela Lei 11.343/06, que passou a vigorar no dia 08 de outubro de 2006.
A Lei 6.368/76 era dividida em cinco capítulos: Da Prevenção; Do Tratamento e da Recuperação; Dos Crimes e Das Penas; Do Procedimento Criminal e Disposições Finais, dispostos em 47 artigos. No seu artigo 16 sancionava com pena de detenção de seis meses a dois anos e pagamento de 20 a 50 dias-multas aquele que "adquirir, guardar ou trazer consigo, para uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar". Também previa a lei o tratamento compulsório do usuário dependente, o qual seria feito em ambulatório e, caso o agente viesse a frustrar o tratamento ambulatorial, poderia ser determinado pelo juiz que o tratamento fosse feito em regime de internação hospitalar, a chamada justiça terapêutica.
Para a definição do que se considera droga e quais substâncias devem ser consideradas ilícitas, a lei de tóxico precisa de complementação, a qual é realizada pelo Ministério da Saúde, que através de portaria estabelece qual são as drogas prescritas e proscritas, podendo ser acrescentadas novas substâncias ao rol ou dele retiradas, por esta razão é considerada uma norma penal em branco. [49]
Observamos pela leitura do artigo 16 da Lei 6.368/76 que a lei não punia o vício em si mesmo, porque não tipificava a conduta de usar, uma vez que tal ato é tido como autolesão; contudo a lei punia a simples posse, em obediência à própria Convenção Única sobre Entorpecentes de 1961, a qual recomendou as partes, em seu artigo 33, que a simples posse de entorpecente fosse controlada, bem como recomendou nas disposições penais a incriminação da posse indevida.
A razão da punição dos atos previstos no artigo 16 é o perigo social que sua conduta representa. Segundo Greco Filho "[...] o viciado quando traz consigo a droga, antes de consumi-la, coloca a saúde pública em perigo, porque é fator decisivo na difusão dos tóxicos" [50] e complementa o autor que o toxicômano normalmente acaba traficando para sustentar seu vício e pode levar outro ao praticar o mesmo ato.
A sanção privativa de liberdade prevista para o usuário de drogas, praticamente não era aplicada, em face deste delito ser considerado crime de menor potencial ofensivo - aqueles cuja pena máxima aplicada não ultrapasse dois anos, conforme está estabelecido no artigo 2º, parágrafo único, da Lei 10.259/01 [51]. Era também passível de sursis [52] e de transação penal, evidentemente se estivessem presentes às condições previstas no artigo 76 da Lei 9.099/95, que trata dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. Para ARRUDA, a pena de prisão prevista para o usuário "acarretava uma estigmatização do agente flagrado e propiciava a utilização do tipo penal como instrumento de constrangimento de pessoas dependentes". [53]
Contudo, a pena de prisão aplicada ao usuário de drogas atendia a sua função de prevenção e repressão uma vez que, mesmo não aplicada na prática como exposto acima, intimidava o usuário e continha àquele que ainda não havia experimentado a droga, por temer a possibilidade de eventualmente vir a ser preso. Pois, embora a pena privativa de liberdade devesse ser substituída por pena restritiva de direito, o descumprimento desta poderia acarretar a conversão em pena privativa de liberdade, ou seja, havia como forçar o usuário a cumprir as penas substituídas.
O artigo 16 da Lei 6.368/76 foi objeto de discussão durante muito tempo. Alguns doutrinadores como Salo de Carvalho e Maria Lucia Karan defendiam a sua inconstitucionalidade em face da violação dos direitos fundamentais na esfera individual, prevista no artigo 5º, X da CF/88, o qual protege o direito à privacidade do indivíduo, e ao princípio da ofensividade, por não acarretar o uso de drogas lesão ou perigo à saúde pública. Segundo os citados autores, a penalização do usuário de drogas no artigo 16 da Lei 6.368/76 se sustentava por ser de perigo abstrato e ser a saúde pública o bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, visto que a proteção aos interesses coletivos e não individuais permitiam ao legislador incriminar a posse de drogas, mesmo que fosse em pequena quantidade. Entretanto, os autores consideravam tal argumento falho, segundo Salo de Carvalho, "sob a justificativa da tutela da saúde pública inúmeros danos à saúde e à liberdade dos usuários de drogas são cometidos". [54]
Na visão de KARAN [55], é ilógico sustentar que a proteção à saúde pública envolve a punição da posse de drogas para uso pessoal. Segundo a autora, não há como identificar ofensa à saúde pública dada a "ausência da expansibilidade do perigo do uso próprio a terceiros, independente de qualquer quantidade", pois refere que se trata de autolesão e por isso não deve ser punido.
Nesse mesmo sentido o voto vencido do desembargador Milton dos Santos Martins do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acórdão n. 686062340, defendia que:
[...] não é lícito ao Estado, dentro do sistema de liberdade democrática, punir o viciado, que é, antes de tudo uma vítima. O artigo 16 da Lei 6368/76, punindo como infrator o viciado e doente afronta a Constituição Federal, no que respeita à liberdade individual quanto ao uso de estupefaciente. [56]
Para a magistrada Martinha Terra Salomão, a conduta do artigo 16 da Lei 6.368/76 é atípica por dizer respeito unicamente à esfera do indivíduo, que no seu entender é inviolável por expressa garantia constitucional prevista no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal de 1988, entende, também, que na conduta inexiste ofensa a qualquer bem jurídico tutelado e que compete aos órgãos executivos do Estado e não ao poder judiciário conduzir o assunto.
[...] as razões que me levam a concluir pela atipicidade são a de que a conduta de portar ou fazer uso de substância entorpecente diz respeito unicamente à esfera do indivíduo, a qual é inviolável por expressa garantia constitucional, consubstanciada no art. 5º, inc. X, da Carta Magna, bem como a inexistência de ofensa a qualquer bem juridicamente tutelado. A questão efetivamente é de saúde pública. Contudo, cabe aos órgãos executivos do Estado elaborar políticas preventivas e educativas de combate à disseminação e ao uso de entorpecentes. Incabível ao Judiciário, após o insucesso ou omissão dos órgãos competentes na repressão do tráfico ou nos projetos educacionais, punir as pessoas que, em realidade, são vítimas, ao invés de criminosos. [57]
Entender a atitude do usuário de drogas como inofensiva à saúde pública por acreditar que esta interfere tão-somente na esfera individual, bem como atribuir ao direito à liberdade de escolha um valor maior que ao direito de proteção à saúde pública e, assim fundamentar que não lhe deve ser aplicada sanção, é ignorar totalmente que o bem jurídico tutelado pela lei de drogas é a saúde pública como bem transindividual, da coletividade. Como bem ensina o professor PACHECO, [58] a vítima do tráfico de drogas não é o usuário que adquiriu para seu consumo próprio e sim o Estado, ou seja, a saúde pública. A punição deficiente retira do indivíduo a capacidade deste ser responsabilizado por sua atitude, de reparar o dano social causado, de se educar e de desestimular aquele que ainda não se tornou um usuário ou dependente de cometer o mesmo fato.
A liberdade sem dúvida é um princípio básico para a atividade humana. Os indivíduos devem fazer suas escolhas em condições de liberdade, livres de coação, e essa liberdade de escolhas só serão cessadas se vier a trazer conseqüências negativas para outras pessoas e para a sociedade. Além disso, é importante ressaltar que todo agir em liberdade requer responsabilidade. Sendo assim, o indivíduo pode escolher usar drogas, porém deve suportar as conseqüências de sua conduta e saber que ao comprar ou adquirir uma substância ilícita está contribuindo para o tráfico de drogas e todos os crimes que dele decorrem.
Não podemos esquecer também que quando o usuário de drogas, ao se tornar um tóxicodependente, eleva os custos para o Estado, pois geralmente não tem condições de arcar com seu próprio tratamento; assim, quem deverá suportar a liberdade de escolha do usuário, baseada, na maioria das vezes, no prazer egoístico ou na mera curiosidade, será toda a sociedade através do sistema de saúde pública. Se o usuário de drogas deve ser visto como um indivíduo que tem liberdades de fazer escolhas, como argumentam os magistrados citados anteriormente, todos os demais indivíduos também deverão ter o mesmo tratamento, visto que igualmente tem liberdade de fazer escolha aquele indivíduo que compra um carro roubado, uma arma raspada; aquele que ingere bebida alcoólica e vai dirigir um veículo automotor, aquele agente público que aceita um suborno, etc.; porém, não esqueçamos que todas estas condutas são sancionadas penal ou administrativamente, e, sendo assim, por que o legislador penal deve privilegiar o usuário de drogas que adquiri uma substância sabidamente proibida? Segundo Adriano Oliveira [59] o mercado consumidor (usuário de drogas) não deve ser visto como uma peça à parte da dinâmica do tráfico de drogas, uma vez que sem ele tal crime não existe.
2.3. As penas aplicadas para a posse de drogas na Lei 11.343/06.
No dia 08 de outubro do ano de 2006 entrou em vigor em nosso país a Lei nº. 11.343/2006, que institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - SISNAD; prescreve medidas para prevenção do uso indevido, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas; estabelece normas para repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito de drogas e define crimes e o respectivo procedimento criminal.
A nova lei revogou as Lei 6.368 de 21 de outubro de 1976 e a Lei 10.409 de 11 de janeiro de 2002, que disciplinavam a matéria, e teve como objetivo aperfeiçoar o combate ao tráfico ilícito de drogas, reprimindo mais severamente a conduta do traficante, bem como apresentando um novo tratamento penal aos usuários e dependentes de drogas. No que diz respeito ao usuário, porém, possui penalização deficiente, pois o legislador ao abrandar as penas impossibilitou a efetiva punição do delito de posse de drogas praticado pelo usuário promovendo, não uma descriminalização penal da conduta, como veremos a seguir, mas uma descriminalização judicial em face da impossibilidade de execução da sanção imposta, bem como, em face da sua total ineficácia frente à finalidade preventiva que se pretende alcançar ao aplicá-la, ofendendo sobremaneira o princípio da proibição de proteção deficiente ao deixar de proteger tanto a liberdade individual do usuário como a saúde pública, fortalecendo ainda mais a dinâmica do tráfico de drogas.
Para atender a proposta de combate e prevenção ao tráfico e ao consumo de droga promovida pela Convenção da ONU, o legislador brasileiro, optou por não legalizar nem descriminalizar a conduta do usuário de drogas; tão-somente não aplicou na Lei 11.343/06 a previsão de pena privativa de liberdade do usuário, estipulando no artigo 28 como sanção somente advertência sobre os efeitos da droga, prestação de serviço à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, as quais segundo ARRUDA "têm eficácia duvidosa e podem correr o risco de absoluta inocuidade" [60].
Esse novo tipo normativo criado pelo legislador trouxe divergências doutrinárias no campo penal, visto que causou confusão na sua classificação, gerando dúvida quanto a possibilidade da nova lei antidrogas ter descriminalizado a conduta do usuário de drogas.
Para o professor Luiz Flávio Gomes, o crime de posse de droga previsto no artigo 28 da Lei 11343/06 não é crime, nem contravenção penal, tampouco ilícito administrativo, mas continua sendo fato ilícito. Segundo o autor trata-se de infração sui generis e explica:
[...] Não se trata de crime nem de contravenção penal porque somente foram cominadas penas alternativas, abandonando-se a pena de prisão. De qualquer maneira, o fato não perdeu o caráter de ilícito (recorde-se: a posse de droga não foi legalizada). Constitui um fato ilícito, porém, "sui generis". [61]
Já para ARRUDA, a infração do artigo 28, recebeu apenas uma modificação na espécie de sanção, não havendo algum elemento que demonstre que tenha se transformado numa contravenção penal. Para o autor, a conduta descrita "é infração penal de menor potencial ofensivo, sujeita à normação geral da Lei 9.099/1995 e classificada como crime pelo legislador reformador". [62]
LOPES [63] entendeu que quando o legislador afastou a incidência da pena ocorreu tão-somente um processo de despenalização, isto quer dizer que a conduta de posse de drogas não sofrerá sanção penal, mas continuará configurando como delitiva, ou seja, ocorreu a despenalização e não a descriminalização.
O Supremo Tribunal Federal, porém, não acolheu a tese da descriminalização nem da infração sui generis. No Recurso Extraordinário n. 430105 QO/RJ, publicado no informativo n.456, o Ministro Sepúlveda Pertence resolve a questão no sentido de que o artigo 28 da Lei 11.343/06 não implicou descriminalização do delito de posse de drogas para consumo pessoal previsto no artigo 16 da Lei 6.368/76. Considerou o Ministro que a conduta continua sendo crime tendo ocorrido tão-somente a despenalização, cuja característica seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Também afastou o entendimento de parte da doutrina de que o fato seria infração penal sui generis, pois segundo o ministro:
[...] tal posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, bem como a dificuldade na definição de seu regime jurídico. [64]
Na mesma decisão o STF também rejeitou o argumento de que o artigo 1ª da Lei de Introdução ao Código Penal e a Lei de Contravenções Penais, seria óbice a que a nova lei de drogas criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que segundo o ministro relator Sepúlveda Pertence,
[...] esse dispositivo apenas estabelece distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou ainda, que escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. [65]
Pelo exposto, ficou claro que a conduta de posse de drogas continua sendo crime e, portanto sujeito à ação do Estado. A retirada da pena privativa de liberdade não transferiu a responsabilidade para o poder administrativo, como ocorreu, por exemplo, em Portugal [66]. No Brasil cabe ainda ao poder judiciário lidar com a questão e aplicar as sanções previstas ao autor do fato delituoso, obedecendo para tanto o rito do juizado especial criminal; porém, embora ainda mantenha a tipificação, não mais guarda o cunho punitivo e repressivo, e sim preventivo e educativo ao usuário e ao dependente de droga, como veremos a seguir.
A norma do artigo 28 da Lei 11.343/06 substituiu o artigo 16 da lei anterior e acrescentou outras duas condutas ao tipo, ampliando para cinco o número de núcleos do tipo penal. Segundo prescreve o artigo, aquele que:
[...] Adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, será submetido às seguintes penas:
I – advertência sobre os efeitos da droga;
II - prestação de serviços à comunidade;
III – medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. [67]
Incorrerá nestas mesmas penas, conforme o parágrafo primeiro do referido artigo, aqueles que semeiam, cultivam ou colhem plantas destinadas à preparação de drogas, desde que sejam em pequenas quantidades e para consumo próprio.
Para garantir a execução das penas citadas, o legislador estabeleceu no parágrafo 6º do mesmo artigo a possibilidade de o juiz submeter o condenado à admoestação verbal e multa; esta porém não tem o condão de punir a prática do delito, e sim o descumprimento da sanção imposta. Importa salientar que não mais prevendo a pena privativa de liberdade, em hipótese alguma poderá haver conversão das sanções previstas em pena de prisão, mesmo que todas as medidas aplicadas venham a ser descumprida pelo autor.
Conforme podemos observar no caput do artigo 28 e em seu parágrafo primeiro, o legislador também não tipificou a conduta de usar drogas, visto que como já mencionado ao analisar a lei anterior, não se pune o uso de drogas porque consiste numa autolesão; mesmo que o uso pretérito seja constatado através de exames, não constituirá crime, visto que o agente não está praticando nenhuma das cinco formas típicas previstas. No entanto, aquele que for flagrado fazendo o uso, incorrerá nas sanções do artigo 28, não pelo uso, mas por estar trazendo consigo.
Conforme ensina a doutrina penal, o crime previsto neste artigo é doloso, por conter em seu substrato condutas que necessitam de um querer humano destinado para um fim de consumo pessoal de droga, ou seja, vontade de realizar o tipo objetivo. É comissivo, uma vez que depende de um agir humano, e também, é um crime de ação múltipla, pois contém diversos núcleos do tipo; sendo assim, a prática de apenas uma das cinco condutas ou de todas elas juntas constitui um só crime [68].
Cabe salientar também que a nova lei faz distinção entre usuário e dependente de drogas, mas trata-os de igual maneira como pode ser visto no artigo 3º, inciso I, no qual prescreve-se que constitui finalidade do Sistema Nacional de Políticas Públicas Sobre Drogas a prevenção do uso indevido, a atenção e a reinserção social de usuários e dependentes de drogas.
Segundo BIZZOTTO, usuário é aquele que usa drogas esporadicamente, sem estar dependente dela, e dependente é o toxicômano, aquele que não consegue permanecer sem droga. Entende o citado autor que o legislador incorreu em exagero ao tratá-los de forma igualitária, uma vez que o usuário exerce opção consciente, não se trata de alguém que deva ser considerado um doente, e que precise de reinserção social, como é o caso do dependente, para este trata-se de um problema de saúde pública, e por isto exige atuação estatal, por força do artigo 196 da Constituição Federal, o qual garante que a saúde é um direito de todos e dever do Estado. Conforme o autor, "a adoção da generalização é fruto de um preconceito arraigado na banalidade do lugar comum ao se aceitar docilmente e sem questionamentos a falaciosa premissa de que o usuário é um doente, logo, pessoa que precisa de auxilio". [69]
Com relação à pena de advertência sobre efeitos da droga, doutrinadores como Guimarães, Bizzotto, Arruda e Pacheco entendem que se constitui numa tentativa de lidar com o problema através do diálogo; trata-se de esclarecimento prestado pela autoridade judicial sobre os efeitos da droga, na qual deverá informar aos usuários os motivos pelos quais deverão abandonar o uso das drogas, porém, como o procedimento de tal delito se processa pelo Juizado Especial é bem possível que tal advertência seja proposta na transação penal. Neste caso, podem ocorrer duas situações quais sejam: o autor do delito pode não aceitar o acordo penal negando-se a ser submetido à pena de advertência, ou, se houver acordo, não haverá a cominação da pena, visto que esta implica todo processo penal.
Na visão de PACHECO, é impossível reconhecer advertência como sendo uma pena, haja vista não constar do sistema legal brasileiro que a advertência possa ser considerada pena restritiva de direito. O autor também identifica irracionalidade e ingenuidade na medida de advertência para drogados, que segundo ele "além de inútil coloca o magistrado numa situação ridícula e constrangedora". [70]
Para o professor GUIMARÃES, o legislador cometeu um deslize ao prever a pena de advertência ao usuário de drogas; o autor considera estranha a realização de um ato judicial no qual o juiz deva explicar os efeitos maléficos das drogas a um infrator e aconselhando-o a não voltar a fazer uso da droga. No seu entender "porque, muito provavelmente, a simples advertência não terá efeitos terapêuticos e nem de intimidação". [71] O autor também entende que doutrinar as pessoas sobre o que fazer no âmbito de sua vida particular não é tarefa do Estado.
Com relação à medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo, também conhecida como justiça terapêutica, o juiz poderá determinar que o usuário ou dependente compareça em programas de terapia fornecidos por entidades de recuperação com o propósito de livrar aquele consumidor de seu hábito, no caso do usuário, ou do vício, no caso do dependente. Para BIZZOTTO, o usuário submetido a essa medida em sentença pelo magistrado deve defender em juízo a sua liberdade constitucional, pois entende o autor que a imposição de tal medida "poderia estar colocando a pessoa em situação vexatória e contrária as suas convicções". [72]
PACHECO considera ser impossível reconhecer o comparecimento à programa ou curso educativo como sendo pena. Segundo o autor "trata-se, escancaradamente, de uma medida educativa, sem cunho penal". [73]
Ainda sobre a medida de comparecimento a programa ou curso educativo, assevera o citado autor que se o agente não comparecer ou não aceitar a transação penal, nada poderá ser feito para compeli-lo, restando ao juiz a aplicação da multa. Se a multa não puder ser executada ou se o agente frustrar a execução, também nada poderá ser feito. Para PACHECO "a multa é desprovida de eficácia para viciados" [74], visto que a grande maioria deles carece de bens materiais, pois já venderam tudo que tinham para manter o vício, e, também, porque os usuários pegos pela policia geralmente são os pobres que usam drogas nas ruas, nas praças e parques. Os consumidores ricos, segundo o autor, não são molestados pela polícia, pois fazem uso das drogas em suas mansões.
Com relação à medida de prestação de serviço à comunidade, constitui-se em ato positivo imposto ao acusado, que deverá, de forma gratuita, cumprir as tarefas que foram a ele atribuídas junto a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos, etc., na razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho, no prazo máximo de cinco meses, conforme preceitua o artigo 46 da Lei 11343/06. Na visão de BIZZOTTO, a medida de prestação de serviço possui caráter meramente pedagógico; entende o autor que para cumprir seu objetivo, a medida aplicada "deverá ser adequada a aptidão da pessoa e não pode ter cunho infamante" [75].
PACHECO entende que a prestação de serviço à comunidade é a única sanção que poderia ser considerada uma pena. Assevera, contudo, que o Código Penal, no artigo 44, no título das penas restritivas de direito, trata a prestação de serviço a comunidade como pena alternativa, a qual substitui a pena privativa de liberdade. Aplicá-la diretamente, no seu entender "é despenalizar a conduta descrita no tipo penal incriminador, já que é impossível em caso de descumprimento, impor pena privativa de liberdade". [76]
PACHECO refere que as sanções previstas no artigo 28 da Lei Antidrogas são ineficazes, uma vez que não poderá ser exigido o cumprimento daquele que cometeu o delito, além do que tais sanções desrespeitam a finalidade atribuída às penas pelo nosso Código Penal, ou seja, elas não previnem, não retribuem e não educam os usuários de drogas:
[...] tais medidas não traduzem sanção própria do Direito Penal, não possuem natureza jurídico-penal, porque não condizem com as finalidades da pena, nem de prevenção geral e especial, nem de retribuição e, muito menos ainda, de sua função social realmente educativa, porque, em razão de não possui força coercitiva, poderá ter a execução frustrada se o agente não concordar em cumpri-la. [77]
No entender de GUIMARÃES, o legislador causou uma ambigüidade ao tratar as condutas referentes a uso de drogas no capítulo referido aos crimes, uma vez que as penas impostas, em vez de sujeitarem o autor a sanções penais, levam-no a medidas de caráter meramente educativo. Segundo o autor:
[...] é difícil imaginar o que de fato quis este nosso legislador escorregadio e impreciso, que evitou enfrentar a questão a fundo relacionada ao uso e à dependência, mas sempre propenso a políticas de caráter meramente simbólico. [78]
Na visão do Procurador da República em Porto Alegre, Dr. CARLOS LEITE [79], quando se disfarça a impunidade de determinados crimes com penas alternativas que não garantam a prevenção geral pela certeza de sua real aplicação, uma vez que podem ser tranqüilamente absorvidas pelo organismo criminoso, equivale na prática a deixá-los impunes. Esta é a atual situação do usuário de drogas: o legislador penal brasileiro, na prática, os deixou impune.
Como visto, as sanções do delito do artigo 28 da Lei 11343/06 tendem a se tornar inoperantes, e perder sua aplicação no campo jurídico além de demonstrar total ineficácia no campo social. Como preceitua o professor PACHECO, os magistrados serão os primeiros a desistir de aplicar as sanções aos usuários de drogas, diante da ineficácia absoluta destas medidas e por respeito à própria dignidade da função de julgador. Segundo o citado autor, "o juiz não pode ser transformado em agente de segunda categoria do Poder Executivo". Na seqüência, serão os policiais civis e militares, os quais começarão a se desinteressar em conduzir os usuários ou aplicar as providências imediatas contra estes, diante da falta de resultado de sua atuação, bem como da situação constrangedora em que poderão acabar se envolvendo. [80]
A Desembargadora Sandra Brisolara Medeiros, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em entrevista cedida ao setor de imprensa do TJRS, é enfática ao afirmar que "a legislação penal brasileira é desproporcional por dosar mal as penas". Ao ser questionada sobre a descriminalização da posse de drogas, e se para os usuários a privação de liberdade seria uma forma de combater o uso de drogas, respondeu que a posse de drogas "é crime, é punido, mas, a rigor, deixa de ser pena no momento que se limita a uma advertência, prestação de serviços à comunidade ou internação para tratamento". Segundo a Desembargadora, se não existisse o usuário também não existiria o traficante, ou seja, só há tráfico porque há alguém para consumir. Com relação à aplicação da pena ao usuário, para a magistrada "a primeira vez que o indivíduo for pego guardando uma droga que era para o uso pessoal, terá a advertência, mas, na segunda vez, que ele tenha uma penalização que sinta". [81]
No entanto, a deficiência protetiva da lei é percebida também no instituto da reincidência ao dar um tratamento privilegiado ao usuário de drogas, visto que se depois de transitada em julgado a condenação por posse de droga, o usuário for novamente surpreendido cometendo o mesmo delito, será considerado reincidente específico; neste caso, acarretará para ele apenas a possibilidade de aumento da pena, que poderá ser no máximo de dez meses [82]. Contudo, não será considerado reincidência se a imposição da pena for imposta em homologação à proposta de transação penal, conforme preceitua o artigo 76, parágrafo 4º da Lei 9.099/1995, ou seja, como na maioria dos casos tais sanções serão imposta por esse meio, nunca será reincidente na prática; assim, não há impedimento de ocorrer nova transação penal mesmo antes de transcorrer cinco anos.
2.4 A situação do tráfico e do consumo de drogas no Rio Grande do Sul um ano após a vigência da nova lei.
Os efeitos decorrentes do excessivo abrandamento das penas aplicadas aos usuários de drogas, promovido pela nova lei antidrogas, podem ser sentidos negativamente na sociedade, principalmente em nosso Estado, o qual se transformou num grande ponto de distribuição e consumo de drogas ilícitas.
Segundo o relatório da ONU divulgado em março de 2008 o Brasil é o segundo país onde há maior consumo de drogas, atrás somente dos Estados Unidos. O relatório aponta ainda o Rio Grande do Sul como um dos Estados que mais teve aumento de consumo de drogas [83].
A fim de tentar confirmar a hipótese de que a atual legislação antidrogas desrespeita o princípio da proibição de proteção deficiente, visto que não está atingindo o propósito de reduzir o consumo e o tráfico de drogas ilícitas, serão tomados por base os seguintes indicadores nos anos de 2006 e 2007 no Estado do Rio Grande do Sul:
a) a quantidade de droga apreendida, considerando as mais conhecidas tais como maconha, cocaína e crack;
b) o número de traficantes e de consumidores detidos;
c) o número de denúncias por posse realizadas pelo Ministério Público.
Com relação ao indicador quantidade de droga apreendida, analisando os dados fornecidos pelo Departamento Estadual de Investigação do Narcotráfico (DENARC), é possível perceber que houve considerável aumento nas apreensões de maconha, crack e cocaína [84] no Estado do Rio Grande do Sul no ano de 2007 em comparação ao ano de 2006. Conforme demonstra o quadro comparativo das apreensões, elaborado por aquele departamento, podemos verificar que no ano de 2006, quando vigorava a Lei 6.368/76, o Depósito de Drogas do DENARC recebeu aproximadamente 1.514.204,79 gramas de maconha, enquanto que no ano seguinte já sob vigência da Lei 11.343/06, o recolhimento desta substância mais que dobrou, visto que foram recebidos cerca de 3.430.393,22 gramas, correspondendo a um aumento de 126,55%. Também quase dobrou a apreensão de crack, cujos dados apontam para o ano de 2006 uma apreensão de 62.611,56 gramas, e para o ano de 2007 aproximadamente 121.268,62 gramas, ou seja, um aumento de 93,68%. Segundo o mesmo quadro, a cocaína foi a droga que teve menos variação em comparação as duas anteriores, mas mesmo assim houve um considerável acréscimo visto que em 2006 foram recolhidos cerca de 55.444,26 gramas e em 2007 a quantidade de 88.118,61 gramas, correspondendo a um aumento de 58,93%. Tivemos, portanto, em 2006 um total recolhido de 1.576.871,70 gramas de droga e em 2007 um total de 3.639.780,42, ou seja, um aumento de aproximadamente 130,82% em relação ao ano anterior. [85]
O aumento no recolhimento de drogas pesadas como o crack, por exemplo, decorreu no entendimento do Diretor do Departamento Estadual de Investigação do Narcotráfico, Delegado Álvaro Steigleder [86], pela mudança de consumo; segundo o Delegado, o usuário está migrando da cocaína e da maconha para o crack, por ser uma droga mais forte, visto que com aproximadamente quatro pedras, ou seja, menos de um grama, já adquire vício e se torna usuário dependente.
Visto pelo lado das ciências econômicas, podemos lançar mão da lei da oferta e da procura [87] e assim concluir que o aumento do indicador quantidade de droga apreendida representa que está havendo maior oferta para o mercado, e se há maior oferta para o mercado pode também significar que há maior demanda para esse produto, ou seja, o aumento de apreensão de drogas representa teoricamente duas possibilidades: a primeira delas é que há um maior número de consumidores de drogas e a segunda é que se mantém o mesmo número de consumidores, que, no entanto, passaram a consumir um volume maior de drogas.
É importante esclarecer que o aumento nas apreensões de drogas é um indicativo, e não prova, de que está havendo também aumento no consumo.
Através dos gráficos um e dois abaixo será possível visualizar melhor esse aumento do indicador apreensão de drogas.
Gráfico 1 - apreensão de maconha nos anos de 2006, 2007 e até agosto de 2008 no RS. (medidas em gramas)
Gráfico 2 - apreensão de cocaína e crack nos anos 2006, 2007 e até agosto de 2008, no RS (medidas em gramas)
O segundo indicador a ser analisado é o número de detidos por tráfico e por posse de drogas nos anos de 2006 - enquanto vigia a Lei 6.368/76 -, e no ano de 2007, na vigência da nova lei de drogas. Os números obtidos foram a soma das prisões realizadas pelo DENARC e pela Brigada Militar nestes períodos. O relatório estatístico do Sistema de Controle de Estatística (SCE) do DENARC aponta 580 presos em flagrantes por tráfico de drogas no ano de 2006, enquanto no ano de 2007 foram 1.270 presos, ou seja, um aumento de 118,97%. O número de termos circunstanciados por posse de drogas instaurados no DENARC no ano de 2006 foi de 244, e em 2007 reduziu-se para 202, ou seja, houve um decréscimo de 17,21%. [88]
Gráfico 3 - presos em flagrante por tráfico de drogas e termos circunstanciado por posse nos anos de 2006 e 2007 realizados pelo DENARC e BM. * Dados parciais em 2008
O número de traficantes detidos variou positivamente, o que demonstra que houve maior comércio de drogas no Rio Grande do Sul, principalmente de maconha, cocaína e crack, como também podemos constatar através dos gráficos n.1 e 2, referente as apreensões.
O número de termos circunstanciados por posse reduziu-se, embora se tenha conhecimento que uma das conseqüências da despenalização é o fato de que o consumo de drogas se tornou mais visível nas ruas da capital gaúcha, principalmente no entorno do centro da cidade, nos parques e praças públicos bem como nas festas "raves", em razão da certeza que dependentes e usuários têm de que não poderão ser presos nem condenados. A polícia tem se voltado mais para o traficante e menos pro usuário, o que resulta na diminuição de ocorrências registradas do delito do artigo 28 da Lei 11.343/06, mas não na sua prática. Nesse sentido, a despenalização está contribuindo para o aumento do tráfico de drogas, principalmente aquele conhecido por "tráfico formiguinha", na qual a figura do traficante se confunde com a do usuário, ou seja, além da perda da eficácia policial no combate ao comércio de drogas, a despenalização gerou também dificuldades para distinguir o verdadeiro consumidor do pequeno traficante – este último é o que, por exemplo, pega duzentas pedrinhas de crack e espalha em diversos canteiros e troncos de árvore no Parque da Redenção e quando é flagrado pela polícia está de posse de quatro ou cinco pedrinhas as quais alega serem para consumo próprio. Desta forma, um traficante será tratado como usuário, sujeito às penas de advertência, prestação de serviço à comunidade ou freqüentar curso educativo, o que nos faz pensar quantos desses termos circunstanciados lavrados foram de fato por posse de drogas e não tráfico formiga.
Gráfico 4: refere-se ao número de denúncias por posse e tráfico promovidas pelo Ministério Público no Estado do Rio Grande do Sul nos anos de 2006 e 2007.
O terceiro e último indicador a analisar correspondem aos dados apontados no gráfico 4 acima que são os números de denúncias realizadas pelo Ministério Público por posse de droga e tráfico [89]. Segundo dados obtidos junto ao Ministério Público Estadual, no ano de 2006, foram denunciadas 2.187 pessoas por tráfico de drogas, e no ano de 2007 foram 2.346 pessoas, ou seja, cerca de 7,3% a mais. Por posse de drogas foram 1.579 pessoas denunciadas em 2006 enquanto em 2007 foram denunciadas 1.049 pessoas - uma redução de 33,56%. No ano de 2006 foram oferecidas 320 propostas de transação penal nos Juizados Especiais Criminais com medida amparada nos objetivos do projeto Justiça Terapêutica e no ano de 2007 foram 589 propostas de transação, ou seja, um aumento de 84,06%.
