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O artigo 28 da Lei nº 11343/06 à luz do princípio da proibição da proteção deficiente

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07/01/2010 às 00:00
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CONSIDERAÇÕES FINAIS

1.Ao longo deste estudo, a pesquisadora tentou demonstrar a importância do princípio da proporcionalidade como fundamento na elaboração da lei penal. Ratificou a aplicação do princípio da proporcionalidade como proibição de excesso nas decisões judiciais e trouxe à discussão uma nova forma de compreensão deste princípio, ou seja, não mais limitada apenas a uma visão do garantismo negativo, direito de defesa dos direitos fundamentais do particular frente ao Estado, mas do garantismo positivo, os direitos fundamentais como tutela, obrigando o agir Estatal, ainda, a proporcionalidade vista no seu viés de proibição de proteção deficiente, na qual o Estado não deve atuar insuficientemente na proteção dos direitos fundamentais.

2.Ficou claro que o Estado é o titular absoluto do direito de punir, mas que este direito é limitado pela própria Constituição, a qual estabelece o que deve ser punido e como deverá ser feito, respeitando para tanto os princípios da legalidade e os princípios inerentes ao direito penal. Sendo assim, o legislador ao penalizar ou despenalizar uma conduta deverá respeitar o princípio da proporcionalidade no seu duplo sentido, observando que a sanção aplicada ao delito não poderá ser excessiva, a ponto de superar o próprio dano causado pela infração da norma penal, como também não poderá ser deficiente, de modo a não impedir o cometimento da infração penal. Em outras palavras, deverá a punição atender aos objetivos desejados na proteção do bem jurídico lesado.

3.O estudo verificou que o legislador penal, ao prescrever as sanções ao usuário de drogas na Lei 11.343/06, não observou o princípio da proibição da proteção deficiente. A norma penal incriminadora teve por escopo proteger o bem jurídico saúde pública, cuja função da pena aplicada objetiva prevenir o consumo e combater o tráfico de drogas ilícitas, fato, no entanto, não concretizado, conforme ficou constatado através do volume de droga apreendido no período de vigência da referida lei e também do número de traficantes presos, demonstrando-se um evidente crescimento de fornecimento de drogas e de demanda no Rio Grande do Sul.

4.Constatou-se, também, que as medidas educativas previstas no artigo 28 da Lei Antidrogas não contribuem para a reinserção social do usuário de drogas, uma vez que a Lei 11.343/06, como visto no capítulo 2.3, não forneceu ao poder judiciário ferramenta capaz de forçar o cumprimento destas medidas pelo usuário de drogas, uma vez que, mesmo as descumprindo, jamais poderá o condenado ser sancionado com pena de prisão, frustrando assim, a execução da pena imposta.

5.Compreender que a vítima do tráfico de drogas é a sociedade e não o usuário de drogas, o qual faz sua escolha de forma livre, e que o bem jurídico prejudicado com a atual lei é a saúde pública, requer a compreensão que o usuário é peça fundamental para o avanço deste delito, e, assim, deverá ser responsabilizado de forma mais eficaz. Não defendo que seja punido com pena de prisão, mas concordo com os autores estudados de que as sanções impostas são desproporcionais à gravidade da ação.

6.Concluo que este estudo enseja um debate mais exaustivo, uma vez que o uso e o tráfico de drogas vem crescendo no Estado e as políticas públicas de combate a estes delitos que deterioram a humanidade têm se mostrado ineficazes, em face não apenas da falta de punição do usuário, que sobejamente ao comprar droga está contribuindo para fomentar o tráfico de drogas e os demais crimes que o acompanham, como lavagem de dinheiro, furto, roubo, homicídios, trafico de armas e de pessoas, etc, mas também pela inexistência de políticas de saúde pública que proporcionem aos usuários o tratamento de sua dependência, evitando com isso que se tornem clientes dos traficantes.

7.Portanto, além de confirmar a hipótese de que o artigo 28 da Lei 11343/06 fere o princípio da proibição de proteção deficiente, neste estudo foi possível também perceber que a deficiência protetiva Estatal não se restringe apenas no elaborar uma lei com punição deficiente, que não atinge as funções da pena, mas também é verificada na escolha do órgão sancionador. Este estudo revelou que a aplicação das penas ao usuário de drogas poderia, por exemplo, ser efetuada na esfera administrativa, como ocorre em Portugal. Creio, contudo, que não teríamos conseqüências melhores no âmbito da prevenção e do combate ao tráfico de drogas, mas, quiçá, ocorreria a diminuição do custo processual - pois não precisaria envolver-se as duas polícias estaduais (Militar e Civil) -, e, por outro lado, se evitaria a estigmatização do usuário, sem, contudo, descriminalizar a conduta: tal possibilidade ensejaria certamente um novo estudo monográfico.


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

a)Sob reserva das suas disposições constitucionais, cada Parte adoptará (sic) as medidas necessárias para que a cultura e a produção, o fabrico, a extracção (sic), a preparação, a detenção, a oferta, a comercialização, a distribuição, a compra, a venda, a entrega, a qualquer título que seja, a corretagem, a remessa, a expedição em trânsito, o transporte, a importação e a exportação de estupefacientes não conformes às disposições da presente Convenção, ou qualquer outro acto (sic) que, na opinião da Parte, seja contrário às disposições da presente Convenção, constituam infracções (sic) puníveis quando são cometidas intencionalmente e para que as infracções graves sejam passíveis de um castigo adequado, nomeadamente de penas de prisão ou de outras penas privativas da liberdade;

b)Não obstante as disposições enunciadas na alínea anterior, quando as pessoas, utilizando de maneira abusiva os estupefacientes, tenham cometido estas infracções (sic), as Partes poderão, em vez de as condenar ou de pronunciar uma sanção penal contra elas, ou ainda como complemento da condenação ou de sanção penal, submetê-las a medidas de tratamento, de educação, de pós-cura, de readaptação e de reintegração social conforme as disposições do parágrafo primeiro do artigo 38.

  1. BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional, 2004, p.392.
  2. BONAVIDES, op.cit, p.392.
  3. ROTHENBURG, Walter Claudius. Princípios Constitucionais, 1999, p.13.
  4. BONAVIDES, 2004, p.395.
  5. BONAVIDES, 2004, p.396.
  6. Cf. HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, 1998, p.235. [...] Como direitos do homem e do cidadão, os direitos fundamentais são, uma vez, direitos de defesa contra os poderes estatais. Eles tornam possível ao particular defender-se contra os prejuízos não autorizados em seu status jurídico-constitucional pelos poderes estatais no caminho do direito.
  7. MONTESQUIEU. Do Espírito das Leis. Tradução de Gabriela de Andrade Dias Barbosa. Ediouro. Coleção Universidade de Bolso, (2001?), p.94.
  8. BECCARIA, Cesare Bonesana, Marchesi di. Dos delitos e das penas. Tradução de J.Cretella Jr. E Agnes Cretella. São Paulo – RT, 2006, p.31 a 33.
  9. BONAVIDES, 2004, p.425.
  10. BONAVIDES, 2004, p.426.
  11. FELDENS, Luciano. A Constituição Penal: A dupla face do princípio da proporcionalidade no controle de normas penais. Porto Alegre - Livraria do Advogado, 2005, p.162.
  12. FELDENS, op. cit., p.163.
  13. PHILIPPE, Xavier apud Bonavides, 2004, p.397.
  14. FELDENS, 2005, p.263.
  15. FELDENS, 2005, p.166.
  16. CANOTILHO apud FELDENS, 2005, p.166.
  17. FELDENS, 2005, p.166.
  18. STERN, Klaus apud Bonavides, 2004, p.398
  19. BONAVIDES, 2004, p. 434 e 435.
  20. FELDENS, 2005, p.108.
  21. 21 STRECK, Lenio Luiz. O dever de Proteção do Estado (schultzpflicht): O lado esquecido dos Direitos Fundamentais ou "qual a semelhança entre os crimes de furto privilegiado e o tráfico de entorpecentes?" Artigo extraído do sitio www.leniostreck.com.br, 2007, p.6.
  22. STRECK, op.cit. 2007, p.6.
  23. Caso BverfGE 88.203.1993, apud STRECK, 2007, p.6.
  24. HESSE, 1998, p.350.
  25. SARLET, Ingo Wolfgan. Constituição e Proporcionalidade: O direito penal e os direitos fundamentais entre a proibição de excesso e de insuficiência. Revista de Estudos Criminais, ano 3, 2003, n.12, p. 86.
  26. Recurso Extraordinário n.418.376-5 – Tribunal Pleno de Mato Grosso do Sul. Relator Ministro Marco Aurélio, 2006, p.688.
  27. Ação Direta de Inconstitucionalidade n.1.800-1. Tribunal Pleno - Distrito Federal, 2007, p.131 - voto em anexo.
  28. SARLET, Revista de Estudos Criminais, ano três, 2003, n. 12, p.111.
  29. MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 15ª edição – São Paulo: Atlas, 2003, p.23.
  30. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal, vol.1: parte geral. 11ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p.dois.
  31. MIRABETE, 2003, p.25.
  32. BRASIL, Código Penal e Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p.12.
  33. FELDENS, 2005, p.40.
  34. FELDENS, 2005, p.80.
  35. ZAFFARONI apud MELLO, 2007, p.199.
  36. FELDENS,2005, p.80.
  37. FELDENS,2005, p.80.
  38. FELDENS, 2005, p.48.
  39. PRADO, Luis Regis, Bem Jurídico-Penal e Constituição. 2ª edição. São Paulo: RT, 1998, p. 76 e 77.
  40. BOSCHI, José Antônio Paganella. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 2ª edição. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002, p. 126.
  41. MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal: teoria e prática. 4º edição. São Paulo: Atlas,2005, p.55 e 56.
  42. BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: causas e alternativas. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2001, p.106 e 107.
  43. BOSCHI, 2002, p.112.
  44. BITENCOURT, 2001, p.125.
  45. BITENCOURT, 2001, p. 143.
  46. Convenção Única sobre os Estupefacientes, 1961, em seu artigo 36, prescreve:
  47. BIZZOTO, Alexandre. RODRIGUES, Andréia de Brito. Nova Lei de Drogas: Comentários à Lei 11343/06, de 23 de agosto de 2006. 2ªedição. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2007, p. 40 a 42.
  48. Sobre o assunto recomendo a obra do professor Vicente Greco Filho. Tóxico, Prevenção –Repressão. .., 11ª edição. São Paulo: Saraiva 1996, p. 39.
  49. Ensina Damásio que norma penal em branco "são disposições cuja sanção é determinada, permanecendo indeterminado o seu conteúdo", o qual será complementado por outra norma jurídica ou mero ato administrativo. JESUS, Damásio E. de. Direito Penal. São Paulo: 1995, p.17.
  50. GRECO FILHO, 1996, p.113.
  51. MESQUITA JUNIOR, Sidio Rosa de. Execução Criminal: Teoria e Prática. 4ª edição. São Paulo: Atlas, 2005, p. 70.
  52. CAPEZ, 2007, p. 468. Ensina o autor que SURSIS é a suspensão condicional da pena, o qual com advento da Lei 9714/98, praticamente deixou de existir, pois uma vez aplicada pena privativa de liberdade que não exceda a 4 anos o juiz deverá substituí-la por pena restritiva de direito ou multa, e sursis quando a pena não exceder 2 anos, logo, sempre que couber Sursis, caberá também a substituição, somente em caso de não ser possível a substituição da pena é que se aplica o Sursis.
  53. ARRUDA, Samuel Miranda. Drogas: Aspectos Penais e Processuais (Lei 11343/06). São Paulo: Método, 2007, p.18.
  54. CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil: Estudo Criminológico e Dogmático. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p.216.
  55. KARAM, Maria Lúcia. De crimes, Penas e Fantasias. Niterói ; Luam, 1991.p.126.
  56. Cf. Incidente de Inconstitucionalidade, AC 686062340. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
  57. Cf. Apelação -Crime nº 70006881254, 1ª Câmara Criminal. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
  58. PACHECO, 2007, p.32.
  59. OLIVEIRA, Adriano. Tráfico de drogas e crime organizado – peças e mecanismos. Curitiba: Juruá, 2008, p. 291
  60. ARRUDA, 2007, p.28.
  61. GOMES, Luiz Flávio. Nova Lei de Drogas: descriminalização da posse de drogas para consumo pessoal. Texto extraído do sitio jus.com.br, Teresina, ano 11, n. 1236, 2006.
  62. ARRUDA, 2007, p.19.
  63. LOPES, Mauricio Antonio Ribeiro. Princípio da Insignificância no Direito Penal. 2ª edição SP: RT, p 120.
  64. Cf. Recurso Extraordinário n. 430105 QO/RJ, publicado no informativo n.456 do STF.
  65. Cf. Recurso Extraordinário n. 430105 QO/RJ, publicado no informativo n.456 do STF.
  66. OLIVEIRA, 2008, p. 262, ensina que através da Resolução 46/99 de 22/04/1999 o Conselho de Ministros de Portugal decidiu por uma política pública em que o consumidor de droga deixou de ser objeto de intervenção penal, mas administrativa.
  67. Código Penal e Constituição Federal. Organizada por PINTO, Antonio Luiz Toledo. 13ª edição. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 296.
  68. BACILA, Roberto Carlos. Rangel, Paulo. Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas. Rio de Janeiro: Lúmen, 2007, p. 45 e 46.
  69. BIZZOTO, e Rodrigues, 2007, p. 29.
  70. PACHECO, 2007, p.50.
  71. GUIMARÃES, Isaac Sabbá. Nova Lei Antidrogas Comentada: crimes e regime processual penal. 2ª edição. Curitiba:Juruá, 2007, p.18.
  72. BIZZOTTO e Rodrigues, 2007, p 47.
  73. PACHECO, 2007, p.50.
  74. PACHECO, 2007, p. 52.
  75. BIZZOTTO e Rodrigues, 2007, p. 47.
  76. PACHECO, 2007, p. 51.
  77. PACHECO, 2007, p.51.
  78. GUIMARÃES, 2007, p. 28.
  79. LEITE, Carlos Eduardo Copetti. Penas Alternativas e Impunidade. Texto publicado no sitio do Ministério Público, www.mp.gov.rs, no Observatório da Imprensa.
  80. PACHECO, 2007, p.53.
  81. Entrevista concedida a Adriana Arend, degravada pelo Departamento de Taquigrafia e Estenotipia do TJRS, Publicada em 10/09/2008 às 17:27, retirada do sitio www.tj.rs.gov.br.
  82. BACILA, 2007, p. 67.
  83. São substâncias ilícitas que estão sob controle e relacionadas na Portaria SVS/MS, nº344, de 12 de maio de 1998, conforme artigo 66 da Lei 11343/06.
  84. A maconha, cujo nome cientifico é Cannabis Sativa, possui como princípio ativo o metabólito Delta-9- Tetraidrocanabinol (THC). O crack por sua vez é um subproduto da cocaína, fabricado a partir de sua pasta base, conforme ensina BACILA, Carlos Roberto. Comentários Penais e Processuais à Nova Lei de Drogas, 2007, p.57.
  85. Dados fornecidos pelo Depósito de Drogas do DENARC, autorizados pelo Diretor Mauro Duarte de Vasconcellos.
  86. Entrevista cedida por Álvaro Steigleder – Diretor do DENARC à folha Online na série de entrevistas "Por trás das Grades", em 24/10/2007.
  87. Cf. Hendersen Neves apud Oliveira, 2008, p. 279 "As leis mais básicas da economia são as da oferta e da procura. Na verdade quase todos os acontecimentos ou fenômenos econômicos resultam da interação dessas duas leis".
  88. Dados fornecidos pela DAE/DENARC – Divisão de Assessoramento Especial do Departamento Estadual de Narcotráfico, obtidos através do Sistema de Controle de Estatísticas (SCE).
  89. Dados obtidos através do "Relatório Anual anos 2006 e 2007", editado pela Procuradoria Geral da Justiça.
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Lecir Maria da Silva Leiria

Bacharel em direito

Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

LEIRIA, Lecir Maria Silva. O artigo 28 da Lei nº 11343/06 à luz do princípio da proibição da proteção deficiente. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 15, n. 2381, 7 jan. 2010. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/14144. Acesso em: 19 mar. 2024.

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